内容摘要：我国对外资银行的审慎监管制度，基本上是依照巴塞尔协议的要求设定的，但在纠正措施方面还有待完善。WTO金融服务贸易协议中的审慎例外原则尚未正确地体现在有关法律法规中，我们必须尽快将其正确地转化为国内法。

关键词：外资银行 审慎监管 审慎例外

The Prudential Supervision on Foreign-Invested Banks

Abstract: Chinese prudential supervision system is generally established according to the standards of basil agreements. However, we still need to improve the remedy measure aspect of our national prudential supervision system. The priciple of prudential carve-out, which lies in the WTO financial service agreements, has not been embodied in relative national regulations. And we need to make up of it in a correct way as soon as possible.

Key Words: foreign-invested bank; prudential supervision; prudential carve-out

随着2006年12月11日《中华人民共和国外资银行管理条例》（以下简称《条例》）的实施，中国履行了入世承诺，外资银行开始在我国享受不同程度的国民待遇。【1】面对多数外资银行获得与内资银行同样的外汇业务与人民币业务经营权的金融新形势，作为东道国主管部门的我国金融监管机构，应当如何依据有关法律法规、遵守有关国际条约、遵循有关国际惯例，来履行其审慎监管职能呢？应当如何实施、加强与完善对外资银行的审慎监管呢？这些都是值得探讨的问题。

一、国际金融法上的审慎监管原则

国际金融法上的审慎监管原则，主要出自构成国际金融惯例的巴塞尔协议，并得到作为国际条约的WTO金融服务贸易协议重要补充。

（一）审慎监管的主要要求

巴塞尔协议是指由巴塞尔委员会提出的一套主要有关国际银行业的监管和风险防范的规则体系。尽管巴塞尔协议最初只约束十国集团国家，但是世界各国对巴塞尔协议的普遍认同与广泛接受，导致它发展成为国际金融法领域的惯例。这就意味着，虽然还算不上正式的国际法渊源，但是在采纳了它的国家中，巴塞尔协议将作为国内法起作用，而在很多尚未采纳它的国家中，巴塞尔协议至少可以作为对国际金融规则的权威性解释起作用。

完整意义上的巴塞尔协议，包括以下文件：1983年《巴塞尔协定》、1988年《巴塞尔资本协定》、1992年《巴塞尔最低标准》、1996年《资本协议关于市场风险的补充规定》、1997年《有效银行监管的核心原则》以及2004年《新巴塞尔资本协议》。

审慎监管原则主要体现在《巴塞尔核心原则》第6－14条、第15条（第四节B）、第22条（第五节）、第23条和第25条（第六节A）中。审慎监管的要求主要涵盖资本充足率、风险管理、内部控制、跨国银行监管和纠正措施等五个方面，其具体要求包括：

（1）资本充足率方面。监管者要规定能反映所有银行风险程度的、适当的审慎最低资本充足率要求。巴塞尔协议建议的资本充足率最低标准为8％。

（2）风险管理方面。首先，为了避免信用风险，应当建立独立评估银行贷款发放、投资以及贷款和投资组合持续管理的政策和程序；银行监管者应确保银行建立评估银行资产质量和贷款损失储备金及贷款损失准备金充足性的政策、做法和程序；银行监管者必须制定审慎限额以限制银行对单一借款人或相关借款人群体的风险暴露；为防止关联贷款带来的问题，银行监管者应确保银行仅在商业基础上向相关企业和个人提供贷款，并且发放的这部分信贷必须得到有效的监测，必须采取合适的步骤控制或化解这种风险。其次，为了避免流动性风险，银行监管者应确保银行的管理信息系统能使管理者有能力识别其资产的风险集中程度。再次，为了避免市场风险，银行监管者应确保银行制定出各项完善的政策与程序，以便在国际信贷和投资活动中识别、监测和控制国家风险及转移风险并保持适当的风险准备金；银行监管者应确保银行建立准确计量并充分控制市场风险的体系；监管者有权在必要时针对市场风险暴露制定出具体的限额和／或具体的资本金要求。最后，为了避免操作风险等其他风险，银行监管者应确保银行建立全面的风险管理程序（包括董事和高级管理层的适当监督）以识别、计量、监测和控制各项重大的风险并在适当时为此设立资本金。

（3）内控机制方面。银行监管者必须确定银行是否具备与其业务性质及规模相适应的完善的内部控制制度；银行监管者必须确定银行具有完善的政策、做法和程序，以促进金融部门形成较高的职业道德与专业标准，并防止银行有意或无意地被罪犯所利用。

（4）跨国银行监管方面。跨国银行母国必须对其活跃的国际银行组织实施全球性并表监管，对这些银行组织在世界各地的所有业务进行充分的监测并要求其遵守审慎经营的各项原则；跨国银行东道国应确保外国银行按东道国国内机构所同样遵循的高标准从事当地业务。

（5）纠正措施方面。银行监管者必须掌握完善的监管手段，以便在银行未能满足审慎要求时采取及时的纠正措施。

（二）审慎例外

如果说巴塞尔协议的审慎监管要求构成审慎监管的常态的话，那么WTO金融服务贸易协议中的审慎例外就是审慎监管的异态，或曰特殊的审慎监管。

WTO金融服务贸易协议主要由《服务贸易总协定》（GATS）、《金融服务附件一》、《金融服务附件二》、《关于金融服务承诺的谅解协议》、《金融服务贸易协议》构成。其中，依据《金融服务附件一》第2条a项的规定，尽管有GATS的任何其他规定，但是不得阻止一成员为审慎原因而采取措施，包括为保护投资人、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施，或为保证金融体系完整和稳定而采取的措施；如此类措施不符合GATS的规定，则不得用作逃避该成员在该协定项下的承诺或义务的手段。

上述规定就是审慎例外（Prudential Carve-out）原则的体现。所谓审慎例外，是指WTO各成员可以为了维护国内金融的稳定，不受GATS自由化条款或已作出承诺的束缚，采取审慎的金融监管措施。虽然审慎例外具有特殊性，但它与巴塞尔协议中的审慎监管要求的纠正措施方面是吻合的，甚至可以认为审慎例外是一种在特殊情况下为维护金融秩序而采取的特殊纠正措施。

关于审慎例外的规定是较为抽象而灵活的，WTO金融服务贸易协议并没有具体说明哪些措施构成审慎例外的监管措施。【2】这就意味着，只要表明是为了审慎的目的，东道国就可以暂时摆脱WTO规则的约束，采取任何希望采取监管措施。而且，何谓出于审慎的目的是由采取措施的国家自己决定的。审慎例外的监管措施不会受到诸如是否具有必要性或者是否属于最低限度的贸易限制的问题的挑战，也不用理会GATS第6条对国内规章的种种要求。尽管母国可能认为东道国所宣称的出于审慎的目的名不符实，但原则上来说，只有DSB才有权判断东道国所采取的审慎例外监管措施是否确实出于审慎的目的。而实际上，在各国都采取慎重态度的金融领域，鲜有将有关争议提交DSB的可能。正如克伊所指出的，除非存在异常过分的行为，各国都倾向于彼此尊重各自决定其国内规范是否出于审慎性的权力。【3】

审慎例外原则保留了金融领域里监管的灵活性，可以起到安全阀的作用。有关国家可以在特定的形势下、在特定的时期内，违背其在GATS项下的承诺和义务，自主决定采取某些特殊的金融监管措施，以达到保护国内金融业的目的。

因此，依据审慎例外的原则，我国完全可以在有关的国内法中，制订一些审慎例外的条款。这些条款应当是原则性的，只需说明是为了审慎的目的而实施的即可。这样一来，当出现紧急情况的时候，金融监管部门就可以采取其认为合适的特殊监管措施，而不论这样的措施是否违背了我国在GATS项下的承诺和义务。但需要特别指出的是，由于WTO规则不能在国内直接适用，因此只有当审慎例外原则被明确地表述在有关国内法中的时候，监管部门才能依法采取措施。也就是说，WTO规则中的审慎例外原则被转化为国内法十分必要。因为，如果缺乏国内法上的明确授权，国内监管部门是不能直接依据WTO规则采取构成审慎例外的特殊监管措施的。

二、中国对外资银行的审慎监管的具体规定

（1）资本充足率方面

我国要求外商独资银行和中外合资银行的资本充足率不得低于8％，国务院银行业监督管理机构可以要求风险较高、风险管理能力较弱的外商独资银行、中外合资银行提高资本充足率。【4】外国银行分行营运资金加准备金等项之和中的人民币份额与其人民币风险资产的比例不得低于8%，国务院银行业监督管理机构可以要求风险较高、风险管理能力较弱的外国银行分行提高前款规定的比例。【5】

我国对设立外资银行的外方股东提出了复合标准的要求。外方股东的资本充足率，必须既符合母国的要求，又符合东道国的要求。【6】

（2）风险管理方面

首先，为了防范和避免信用风险，我国要求外商独资银行和中外合资银行的贷款余额与存款余额的比例不得超过75％，对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10％。【7】

其次，为了防范和避免流动性风险，我国要求外商独资银行和中外合资银行的流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25％。【8】同样地，外国银行分行也被要求确保其资产的流动性，其流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%。【9】

再次，为了防范和避免市场风险，我国要求外国银行分行营运资金的30%应当以国务院银行业监督管理机构指定的生息资产形式存在，且其境内本外币资产余额不得低于境内本外币负债余额。【10】

最后，为了避免诸如操作风险之类的其他风险，我国要求外资银行建立健全风险管理系统。外商独资银行、中外合资银行应当设置独立的风险管理系统；而在境内设立2家及2家以上分行的外国银行，应当授权其中1家分行对其他分行实施统一管理。【11】

（3）内控机制方面

外资银行应当建立健全内控系统。其中外商独资银行、中外合资银行还需要设置独立的内部控制系统，并遵守国务院银行业监督管理机构有关关联交易的规定。【12】

　　同时，外国银行在中华人民共和国境内设立的外商独资银行的董事长、高级管理人员和从事外汇批发业务的外国银行分行的高级管理人员不得相互兼职；外国银行在中华人民共和国境内设立的外商独资银行与从事外汇批发业务的外国银行分行之间进行的交易必须符合商业原则，交易条件不得优于与非关联方进行交易的条件；外国银行对其在中华人民共和国境内设立的外商独资银行与从事外汇批发业务的外国银行分行之间的资金交易，应当提供全额担保。【13】

此外，《条例》还要求外方股东具有有效的反洗钱制度。【14】

（4）跨国银行监管方面

外资银行营业性机构应当按照国务院银行业监督管理机构的有关规定，向其所在地的银行业监督管理机构报告跨境大额资金流动和资产转移情况。国务院银行业监督管理机构对外国银行在中华人民共和国境内设立的分行实行合并监管。【15】

外方股东必须受到母国金融监管当局的有效监管并且就设立外资银行取得后者的同意。母国应当具有完善的金融监督管理制度，并且其金融监管当局应当已经与国务院银行业监督管理机构建立良好的监督管理合作机制。【16】

（5）纠正措施方面

国务院银行业监督管理机构根据外资银行营业性机构的风险状况，可以依法采取责令暂停部分业务、责令撤换高级管理人员等特别监管措施。【17】依据《外资银行管理条例实施细则》第94条的规定，这些特别监管措施包括：约见有关负责人进行警诫谈话；责令限期就有关问题报送书面报告；对资金流出境外采取限制性措施；责令暂停部分业务或者暂停受理经营新业务的申请；责令出具保证书；对有关风险监管指标提出特别要求；要求保持一定比例的经中国银监会认可的资产；责令限期补充资本金或者营运资金；责令限期撤换董事或者高级管理人员；暂停受理增设机构的申请；对利润分配和利润汇出境外采取限制性措施；派驻特别监管人员，对日常经营管理进行监督指导；提高有关监管报表的报送频度；中国银监会采取的其他特别监管措施。

三、评析与结论

首先，在资本充足率上，我国规定了8％的底线，并保留了提高资本充足率要求的可能。由于所有外资银行营业性机构都必须符合我国法律（而非他国法律）所界定的资本充足率标准，故而《条例》对不具有中国国籍的外国银行分行直接使用了营运资金加准备金等项之和中的人民币份额与其人民币风险资产的比例（实际上就是我国所指的资本充足率）的说法。

其次，在风险管理上，不管是对存贷款比例、流动性资产负债比例、还是单一借款人贷款比例的要求，我国都是按照巴塞尔协议所规定的标准来制订的。除了在流动性风险上对各外资银行商业形态一视同仁之外，我国在信用风险上注重对外商独资银行和中外合资银行的监管，而在市场风险上则注重对外国银行分行的监管，这种区别对待显然是有原因的。由于前者属于中国法人，享有完全国民待遇，其业务具有独立性并主要在我国金融市场开展，因而我国政府必须对其存贷款运作进行审慎的监管。而外国银行分行不具有中国国籍，仅享受部分的国民待遇，其业务隶属于总行而总行的业务主要在其母国金融市场开展，故而出于对其他国家属人管辖权的尊重，我国政府不宜过多干涉其存贷业务；但是，分行这种商业形态特别容易受到母国乃至国际市场汇率或利率波动的影响，故而为了维护本国金融市场的稳定，我国作为东道国，必须加强这方面的市场风险控制。

再次，在内控机制上，我国既有原则性的规定也有较为具体的规定；在跨国监管上，我国强调母国监管当局制度的完善性并重视与母国监管当局的合作，这都是符合巴塞尔协议要求的。

最后，在纠正措施上，《条例》第50条规定了责令暂停部分业务、责令撤换高级管理人员等特别监管措施。《实施细则》将前者具体化为13项措施，并保留了采取他措施的可能性，基本上满足了巴塞尔协议在常态下实现审慎监管的要求。

然而不能忽视的是，金融监管往往需要在异态下发挥维护金融市场稳定的作用。也就是说，有关立法应当规定监管机构可以在特定时候采取不受GATS项下义务与承诺约束的特殊纠正措施，即审慎例外的措施。但是，《条例》第50条以及《实施细则》的相应规定显然并没有真正体现审慎例外原则。

本文前面已经阐明，审慎例外的规定不需要、也不应该具体化，而应重在说明出于审慎的目的。《条例》第50条以及《实施细则》第94条将特别纠正措施具体化为13项措施的做法，并非针对突发的例外情况，导致在异态下审慎监管的缺位。就算视这些措施为审慎例外措施，它们也会因太过具体而失去了灵活性和例外性。更为致命的是《条例》第50条只强调依法采取而只字不提监管措施的目的性的做法。必须指出，回避监管措施的目的性，将破坏这些措施在国际法上的合法性基础。WTO仅仅要求成员国认定其监管措施出于审慎的目的，如果我们连这一简单要求都忽略的话，那么，对于我国没有依法认定为出于审慎目的就采取的特别监管措施，其他WTO成员国完全有理由质疑其合法性，也很容易证明这些措施是我国对自己在GATS项下承诺与义务的违反。因此，我们必须重视这一问题，尽快将审慎例外的原则正确地转化为国内法。

综上所述，我国对外资银行的审慎监管制度，基本上是依照巴塞尔协议的要求设定的，但在纠正措施方面还有待完善。WTO金融服务贸易协议中的审慎例外原则尚未正确地体现在有关法律法规中，我们必须尽快将其正确地转化为国内法。

原载：《财经科学》2007年第3期。

【注释】：

【1】其中，注册为中国法人的外商独资银行和中外合资银行可从事外汇业务和人民币业务，地域限制、客户限制被一概取消，因而可以认为它们享受到了完全的国民待遇；而仍为外国国籍的外国银行分行虽也可从事外汇业务和人民币业务，但在为中国境内客户提供服务的时候，它们只能吸收100万元人民币以上的定期存款，因而可以认为它们仅享受到了部分的国民待遇。可以想见的是，在《条例》颁布之后，很多外资银行会倾向于采取可以享受到完全国民待遇的商业形态――作为中国法人的外商独资银行和中外合资银行。而且，《条例》第24条也允许外国银行将其在中国境内设立的分行改制为由其单独出资的外商独资银行。因此，享受完全国民待遇的中国籍外资银行，势必将成为中国境内外资银行的主流商业形态。#p#分页标题#e#

【2】当然，在新一轮的谈判中，确实有国家要求明确列举审慎例外的范围。比如瑞士呼吁依据巴塞尔委员会、国际保险监管者联合会、国际证券委员会组织、金融混业联合论坛所制定的标准，界定审慎例外监管措施的范围。See Andrew Cornford, The WTO Negotiations on Financial Services: Current Issues and Future Directions, UNCTAD/ OSG/ DP/ 2004/ 6, p.15.但显而易见的是，新一轮的谈判还不可能顾及到这一问题，这一主张目前难以引起广泛关注，更不用说付诸实践了。

【3】See sydney J. Key, The Doha Round and Financial Service Negotiations, The AEI Press, Washington, 2003, p.25.

【4】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第40条、《中华人民共和国商业银行法》第39条。

【5】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第45条。

【6】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第10条第4款、第11条第4款、第12条第2款。

【7】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第40条、《中华人民共和国商业银行法》第39条。

【8】同上。

【9】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第46条。

【10】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第44条、第47条。依据《外资银行管理条例实施细则》第85条第2款的规定，外汇生息资产为6个月以上的外币定期存款，人民币生息资产为人民币国债或6个月以上的人民币定期存款。

【11】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第35条、第48条、第54条。

【12】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第35条、第43条、第54条。

【13】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第55条、第56条。

【14】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第9条第3项。

【15】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第48条第2款、第49条。

【16】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第9条。

【17】参见《中华人民共和国外资银行管理条例》第50条。