摘要：当商业银行经营出现危机时，通过破产退出市场竞争是一种合理选择。为了更好地保护存款人利益与防止系统性风险，银行破产应适用更为严格的标准。除适用普通企业破产标准外，国外发达国家多已对银行采用更为严格的监管性标准。我国也在有关法律性文件中制订了银行破产监管性标准，但由于缺乏可操作性与立法层级过低，实践中尚未得到应用，应当尽快完善并推行我国商业银行破产标准法律制度。

关键词：流动性标准 资产负债标准 监管性标准

商业银行属于市场经济中的商业企业，其运行与管理应该遵循市场规律，因此，出现严重经营困难或问题的银行应当可以如其它商业企业一样通过破产方式退出市场。但是，由于银行所具有的公共性和系统性风险特征，其破产所产生的外部影响要比普通企业破产的影响往往要大得多，因此，其市场退出的方式也应当与一般企业有所区别。从各国立法与实践来看，商业银行的破产标准比普通商业企业更高、更加严格。本文旨在对不同国家的商业银行破产标准进行比较研究，找出其一般规律与特点，并对我国现行立法与问题作出分析、评价，以期对丰富我国金融监管理论和健全我国银行监管制度有所助益。

 

一般认为，破产是指当债务人不能以其财产清偿到期债务时，法院对债务人的总财产进行概括的强制执行，以使全体债权人获得公平清偿的程序，[1]在普通破产法中，破产程序可以包括清算和重整两重目的完全不同的程序，但重整不是必经程序，在各国银行立法，重整和清算的触发标准一般是统一的。

破产标准又称破产原因，是指可以申请破产或被申请破产的基本条件。破产标准是破产程序启动的前提，也是破产法的灵魂。一般认为，如果不能避免银行破产的话，为了使银行的债权人的损失降到最低程度，银行的破产程序应该更早的启动[2]。对于其破产应该制定一个更严格的标准，以便于及早对银行进行规制。

（一） 一般企业的破产标准

对于一般企业，破产可以适用两个衡量标准：资产负债标准和现金流量标准，银行作为企业的一种，这两种标准也适用于银行。

1．资产负债标准（balance sheet insolvency），又称债务超过或资不抵债，指资产负债表中负债额大于资产额时，即可认定企业达到破产的界限。 将债务超过设置为破产原因的目的在于保护股东及债权人利益，防止银行在资不抵债的情况下，仍然不适当举债以损害债权人利益。美国《存款保险法》第1821 条( c5)款(A) 项规定，出现资不抵债情形,即机构资产少于其所欠债权人及他人时, 应该委任受托管理人或者清算接管人。

2．现金流量标准（liquidity insolvency），又叫流动性标准，是指以债务人是否能够清偿到期债务作为是否破产的标准，对银行而言就是满足存款人随时请求提现的能力。该标准包括三个条件：第一，客观上缺乏清偿能力，不能以财产、信用或能力等任何方式清偿债务；第二，不能清偿的债务已届清偿期；第三，不能支付的状态为持续的，应该注意的是，银行的支付能力并不是指满足某个存款人支付请求的能力，而是指满足存款人整体支付请求的能力。因此，如果银行不能满足存款人支付请求的情况持续一定期限后，可以认定其已达到破产标准，应当启动破产程序。在许多国家或地区的银行法中都包括这样的破产标准，　例如美国《联邦存款保险法》第1821 条(c5) 款(F) 项规定，在正常业务经营中可能无力支付到期债务或满足存款者提款要求，可以成为委任受托管理人或者清算接管人的理由。

（二）银行破产的特殊标准：监管性标准

在许多国家，商业银行的破产标准常常采用较前两种更为严格的一种标准，即“监管性标准”（regulatory insolvency），它是以监管机构的提早介入为条件，即使银行资产仍大于负债，或者能够立即偿付当前所有债务，只要银行监管者认为银行达不到监管要求，银行的财务状况将被视为“不安全、不稳健”，监管者就可以判定银行已经丧失清偿能力。监管性标准通常是以银行资本充足率为基础，一旦资本充足率低于2%，监管当局就可采取相应的监管行动[3]，甚至可以启动破产程序。这一规则的原理是：由于会计上的缺陷，资本充足率为 2%的银行实际上已经破产了，因为银行在账面上资产总是低于市场价值。美国是这一标准的首创者，纵观世界各国的规定，采取这种严格的标准也是一种潮流和趋势。

监管性标准的设立主要是基于银行的作用和特殊性，银行必须合理配置其资源，并设定好紧急缓冲手段，以保证有足够的流动资金应对任何无法预见的情况所带来的冲击，如果市场已对其财务状况判了死刑才介入就已经太迟了。这主要出于以下几点考虑：①系统性风险的考虑。系统性风险是由金融系统的特殊性所产生的，会对整个金融系统产生强大的冲击，同时也是难以转嫁的，可能对一地区或一国的经济产生负面作用。②公共利益的考量。银行失败会对公众产生广泛影响，可能会波及政府或存款保护机构。为了保护公共利益，在银行破产之前，银监管机构应尽早介入，以避免损失的发生。③银行的经营特点是负债经营，而且多数为个人储户，提前介入也是保障存款人利益的需要。

需要注意的是，上述破产标准的规定不适用银行从事违法犯罪行为而被关闭的情形（如洗钱罪）。普通破产法或银行破产法的价值目标是保护债权人或债务人的利益（银行破产主要是保护存款人的利益），其适用范围应该针对正常营业的银行或企业，因此，破产程序启动的标准、申请主体、具体程序等仅适用于合法经营的银行或企业。对于违法经营的银行或企业，吊销其许可证或执照其目的是为了维护整个社会的正常经济秩序，二者的立法目标是不同的，因此不适用破产程序，但此时违法银行可能经营状况很好也会被取消许可证，进行强制清算[4]，这里的强制清算的具体程序可能与破产程序中的清算程序类似，但二者的适用是有本质区别的。

（三）公共利益与公平标准

这一标准在英国应用较多，在英国，银行的破产适用普通破产程序，并且有自愿破产清算和强制破产清算两种形式，在强制性破产清算中，英国的金融服务管理局在某些情况下有权力在公平、公正的基础上向法院提出对银行进行强制性清算的申请，而不管银行是不是技术上已经破产了。这时主要基于公共利益的考量和公正、公平标准，这一标准属于特别情况。[5]

（一）美国

在美国，监管性标准是银行破产的主要标准，一般根据资本充足率来决定是否应介入监管，即只要银行资本率降到一个预定的标准之下，就要采取与之适应的管制措施[6]。1991年 的《联邦存款保险公司改善法》（FDICIA：Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act）设定了一套详尽的机制，授权监管机构在银行资本充足率下降的时候采取相应措施，如“迅速矫正措施”（PCA：Prompt Corrective Action），以尽量完善现有的监管规则，促使监管机构能够采取更为迅速的行动。

《联邦存款保险公司改善法》要求联邦银行监管机构每季度都根据各银行资本总额，把它们分别归入五个资本状况中的一个[7]。当银行跌入下一级资本门槛时，就会受到更严厉的限制，并采取相应的越来越严格的监管措施。具体来说，“资本不足 ”、“资本严重不足”和“资本根本性不足”的银行，必须服从强制性监管措施，且不同资本状况有不同的措施：

1．对于资本不足的银行：①由相关联邦银行监管机构加强对银行的监督，进行周期性审查；②要求银行（通常是在45天之内），提交一份银行监管机构认可的资本恢复计划，并执行该计划。③限制银行总资产的增加；④未经相关机构批准，不得进行收购，不得增设新的分支机构，不得拓展新业务[8]。

2．资本不足或资本严重不足且未能递交、实施资本重整计划的存款保险机构”时，附加的强制措施包括：①要求资本结构调整②授权采取具体措施如限制进行关联交易、限制利率、更加严格的限制资产增长、改善管理等等。③未经相关联邦银行监管机构书面批准，限制对高级执行官的补偿[9]。

3．“资本根本性不足”的银行，其活动将受到更严厉的限制。包括：①限制业务活动②禁止偿还次级债③任命受托管理人、清算接管人[10]或采取其他措施：一般是在存款机构资本根本性不足之日起90日内，适格的联邦金融监管机构为其指定清算接管人（或经FDIC同意任命受托管理人）或其他措施。若其他措施未能重整资本则任命清算接管人。在资本根本性不足270日内 ，在季度平均水平上资本根本性不足，会为其指定清算接管人（这时，可能就会进入破产清算状态）。除非认定该金融机构有正的净资产；或者实质上遵守了业已批准的资本重整计划；或参保存款机构正处于盈利；或参保存款机构正在减少未偿付贷款与总资本的比率[11]。

做出“监管性破产”的决定，通常基于复杂的资本测算和风险评估。因此，一般由监管当局决定何时介入监管。换句话说“当银行监管机构说一家银行破产了，这家银行就破产了[12]”。在美国，这种自由裁量权一般会被看作是正当的，因为人们普遍认为，相比于法院，监管者可以更快的作出判断，以保护储户、债权人以及社会公众的利益。而在美国，这种监管的权力被授予了联邦存款保险委员会（FDIC），它甚至可以成为破产银行的受托管理人或破产清算人。

实际上，美国的监管性标准是监管机构的介入标准，而非银行破产清算的标准，至于监管机构介入后是否实行清算，还要考虑以下因素：第一、对当地经济影响的考虑。FDIC应充分考虑管理或清算不能清偿债务的银行期间采取有关措施，对当地社区包括其商业和农业，所造成的不利的经济影响。第二、应考虑的减轻不利经济影响的措施。第三、必需的指引，FDIC应采取和公布必要的程序和指引，将对社区个体债务人采取措施而引起的不利经济影响减到最小。第四、金融服务业影响的分析。在FDIC被任命为银行的托管人或接管人之后，在采取与处理银行有关的行为之前，FDIC应评价该处理方法以及FDIC将采取的与该处理方法有关的措施对在同一社区其他参保存款机构生存能力可能造成的影响，并在确定处理银行的方法以及为该措施制定条款和条件时将该评价考虑在内[13]。

总之，基本做法是让监管机构提早介入有问题的银行，对其进行拯救，在拯救失败时才进入破产清算程序。从这一意义上说，美国对银行的重整和清算是同一个标准。但这也不是绝对的，采取破产还是重整措施，或者重整的具体措施，还要遵循一定的原则，即“最低成本测试原则”（low cost test ） 即FDIC选择的方式所产生的花费和债务“是所有可行方法中成本最低的，同时给存款保险基金带来的损失也是最低的[14]”。

另外的例外是“太大不能倒”的原则（too big to fail ），指有些银行的破产可能会导致与其有财务关联的银行陷入困境，或者其存款人无法承受破产带来的损失，甚至会发生系统性的银行业问题，进而引发普遍性的金融危机的情况下，就会不让这家银行破产，早在1873年，沃尔特.白哲特就说过：“在一家银行倒下去拖累一大片的疯狂年代，阻止连锁倒闭的最好办法就是阻止第一家银行倒下去。”[15]此时，中央银行就可能会以最后贷款人的身份提供流动资金的支持,并采取各种可能的方式，防止银行的倒闭。

但从实践来看，由于金融危机的影响，2008年美国倒闭的银行越来越多，在2008年以前，商业银行倒闭的数量很少超过10家，但在2008年，数量激增，截至2008年12月7日，2008年已有23家银行倒闭，具体见下表

 

 

2008年美国破产银行清单[16]

较为典型的是9月25日发生的华盛顿互助银行（Washington Mutual Inc.）破产的例子，华盛顿银行是全美最大的储蓄及贷款银行---总部位于西雅图，设立于1889年，涉及资产3070亿美金，它的倒闭成为美国有史以来最大的一桩银行倒闭案。 9月26日它被美国联邦存款保险公司(FDIC)查封、接管。美国储蓄管理局当天声明 “由于资金流动性不足，无法履行债务，华盛顿互助银行处于不安全、不稳固的状态，不适合做交易” ，所以将其关闭，指定FDIC将之托管。但最终由摩根大通公司以19亿美元价格收购其几乎全部资产。而选择由摩根大同将其收购，是为了美国的存款保险基金的考虑，若银行找不到买主而被FDIC接管，这项基金将损失二、三十亿美元。与摩根大通的交易使华盛顿互助银行保持了119年的独立性宣告终结[17]。

从美国多家银行破产的实际情况和华盛顿互助银行的破产过程来看，由于金融危机的日益惨烈，监管机构的及早监管也未能使其最终逃脱破产的命运。但政府的拯救想法早已有之，早在摩根大通收购之前，互助银行自己就曾决定求售，美国政府也曾竭力撮合其他买家。采取这种方式，其指导原则是商业银行市场退出的一般原则和例外情况，也是考虑到对经济的影响、对金融系统的影响、对FDIC保险基金的影响等各方面的因素作出的决定。

（二）英国

英国并没有关于银行破产的专门法令，在银行法没有特别规定时，银行的破产适用普通破产法的规定。关于破产标准的认定也适用普通破产法的123条规定的资产负债或现金流量标准[18]，其破产程序主要由法院主导。

在英国法中没有监管性标准这个概念，但是英国并不是在达到资不抵债或支付不能时才对银行进行干预，一般情况下，如果金融服务管理局（FSA）觉察到某家银行存在发生危险的苗头，或者有资本问题，就会介入监管。这在英国更多是一种监管行政问题而非专门的破产法律方面的问题，FSA也会根据实际情况先对其进行挽救。关于拯救措施，适用1986年普通破产法中规定的管理程序[19]（administration）。同时1989年的《银行指令（管理程序）》将普通破产法的程序扩展适用于银行，这样，在银行有资金危险[20]的时候，银行、银行董事、金融服务管理局（FSA）或任何债权人，均可请求法院签发管理令（administration order），但是银行、银行董事的申请的提起一般须向金融服务管理局提出申请，这样的管理令的提出，产生延期偿付的效果，即不得再采取措施对银行进行破产清算，或对银行资产强制执行任何担保，或启动任何执行银行资产的程序，以给予银行“喘息”的机会。同时，法院将任命一名管理人，全权负责银行的经营管理事务。所以，英国银行的破产是在法院主导但金融服务管理局有介入权的一种双方管理的机制。

关于银行破产的实施情况，在英国几乎任何银行都是太大而不能倒。因此，英国多采取更好的激励机制避免完全破产制度，用非正式的和正式的监管权力来替代处理问题银行而不是诉诸于破产制度。

但实践中，在英国也有银行破产的例证，最为典型的就是巴林银行破产案：巴林银行成立于1763年，经营业绩一直很好，在英国金融史上发挥了重要作用，但是1995年2月26日，新加坡巴林公司期货经理尼克·里森投资日经225股指期货失利，导致银行遭受巨额损失，合计损失达14亿美元，而其自有资产只有几亿美元，亏损巨额难以抵补最终无力继续经营，英国金融监管机构甚至没来及对其进行重整，其资不抵债的程度已达到如此巨大的程度，已到了无法挽救的地步，因此直接宣布破产。该行已由荷兰国际银行保险集团接管。事情表面看起来很简单，但里森个人的判断失误却导致整个银行的倒闭，引起了人们的深思，这样经营业绩良好的银行应该有完善的监管措施，但是事实上其内部管理又存在严重的弊病，监管不力导致了危机的发生和银行的迅速倒闭，巴林银行事件对整个金融界产生了很大的影响。

巴林银行的破产更有力的说明了各国赋予金融监管机构及早介入权、采用监管性标准的必要性，但同时也对监管机构提出了更高的要求和挑战，如何实行有力的监管，防止欺诈交易和违规操作，将银行的可能的危险或问题扼杀于摇篮之中，成为各国银行监管机构的重要任务。

（三）德国

德国亦没有银行破产的专门法令，银行破产程序适用普通破产法，银行破产程序也是法院主导。但《德国银行法》对于银行出现危险状态时的拯救措施进行了规定，如向银行发布禁令、停止同客户的往来等等[21],并对银行的破产申请的主体、申请条件等进行了规定。[22]而关于破产的标准同样适用普通破产法的资产负债或现金流量标准。[23]

与英国的做法类似，当银行监管机构发现异常情况，并可能威胁银行的财务状况时，即使银行还不至于陷入倒闭的危险，监管机构也可以介入银行，立即实施一些保护措施，如受控制的管理措施（controlled management ）作为预防措施[24]。德国《信用业法》也规定当银行出现资金不足、流动性不足或者有破产等特定危险发生时应采取救助措施，尽量避免银行退出市场，但若问题仍不能解决，其业务领导人必须立即就此向联邦监管机构报告，直接开始破产程序。总之，德国的金融法律尽可能的谨慎对待银行的市场退出，对有风险的银行尽可能予以挽救，减少银行关闭或破产的可能性。相对其他发达的市场经济国家而言，德国的银行市场退出率是很低的。

从英、德立法可以看出，欧洲国家大多未直接规定监管性标准，但金融监管机构在发觉银行有危险状态时都会提前介入，这种“危险状态”即银行违反谨慎监[25]的准则，出现资本充足率、流动性或其他问题，不安全、不稳健、不合法的运营。

（四）日本

日本的做法与美国有些相似，其许多规定亦是借鉴美国。这些规定的代表是1998年4月制定的《为了确保金融机构的健全性的法律》和同年10月制定的《金融再生法》。《为了确保金融机构的健全性的法律》模仿美国的“迅速矫正措施”而制定，该法律规定的“早期是正措施”是日本金融厅向资本充足率偏低的银行命令改善其比率的一种措施。根据该措施，资本充足率在8%以下的银行必须制订经营改善计划并实施该计划。资本充足率4%以下的银行必须制订增资计划，缩小其业务和整理子公司等，并且政府可以禁止该银行设立新公司、分配红利等。银行的资本充足率在 0%以下的话，政府将命令该银行的一部分或全部业务的停止。

（五）对各国立法规定的分析

相较来说，美国和日本的法律详尽，对各种情况下对银行的限制措施有明确的规定，而大多数欧洲国家，虽然没有关于监管性标准的具体规定，但都是银行有危险状态时（违反谨慎监管，银行的运行不安全、不稳健时），监管机构介入，但无论哪种方式，监管机构或法院的介入，均会给予银行再次重生的机会，除非这种努力失败或者不可能（最低成本测试和太大不能到的例外），才会进入清算程序。这几乎是各国监管当局奉行的一条普遍的原则。美国在处理倒闭金融机构时是公认的较大胆运用破产政策的国家,但是从数量来看,购并仍是占绝对多数的,真正实行破产清算的仍为少数。

从广义的银行监管机构介入的方面来看，监管机构都有提前介入的权力，而介入的前提条件就是监管性标准，欧洲国家虽然没有明确的规定，但在实践中也采用这一做法，监管性标准的条件较严格，可以保证银行监管机构的早期介入（今年发生的金融危机中，欧洲各国也的确及早介入），介入后先进行重整，除非重整失败或不可能才进入破产清算。另外，即使达到资不抵债或支付不能时，也要看具体情况，有重整的可能时也要先进行重整，但并不是绝对的。在这个意义上来说，银行重整或清算的触发标准是相同的，但均需要监管机构的及早介入，以最大限度保护存款人利益和防范系统风险。

 

（一）现行立法与以往实践

我国银行破产法制度主要由《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国企业破产法》和《中华人民共和国民事诉讼法》、《商业银行资本充足率管理办法》以及相关的司法解释、行政法规、规章等法律文件组成的，对银行的破产程序、破产标准及重整措施等相关问题进行了规定。

《商业银行法》第 71 条规定“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关部门人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”

《破产法》第134条也对包括商业银行在内的金融机构破产标准做出规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，[26]国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。

2004 年制定的《商业银行资本充足率管理办法》（2006年12月18日修订）借鉴美国的联邦存款保险法的“及时矫正措施”，将我国的商业银行按资本充足率分为三类：资本充足、资本不足、资本严重不足[27]并对银行在这些情况下应采取的措施进行了相关规定。

对于资本不足的银行，银监会可以采取的相关措施包括：（1）监管意见书。监管意见书的内容包括：对商业银行资本充足率现状的描述、将采取的纠正措施、各项措施的详细实施计划；（2）采取行政措施。对采取前款纠正措施后商业银行逾期未改正或已严重危及该商业银行稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，银监会有权依法采取限制商业银行分配红利和其他收入、责令商业银行停办除低风险业务以外的其他一切业务、停止批准商业银行增设机构和开办新业务等措施；（3）要求商业银行限制资产增长速度；（4）要求商业银行降低风险资产规模；（5）要求商业银行限制固定资产购置[28]；

而对于资本严重不足的银行，银监会可采取的措施更严厉，除采取本办法第四十条所列的纠正措施外,还可以采取以下纠正措施：（1）要求商业银行调整高级管理人员；（2）依法对商业银行实行接管或者促成机构重组，直至予以撤销。在处置此类商业银行时，银监会还将综合考虑外部因素，采取其他必要措施[29]。

以上这些措施多数属于重整措施，对于银监会是否可以及在何时可以提起破产程序《管理办法》没有明确规定，不过，本文认主为，参照《破产法》规定，银行监管机构应当享有此项权力。

在我国已发生的少有的几起金融机构破产案例中，基本上均适用的是一般企业破产标准，而几乎没有适用监管性标准。如1998年的海南发展银行破产案，银行成立后合并28家已经发生大面积支付危机的城市信用社，但未能没有解决早已存在的巨额亏损，反而使其自身陷入支付危机，鉴于其资金已经无法满足债权的清偿要求，国务院、中国人民银行决定将其关闭，由中国工商银行对其进行托管。这是我国第一家由于支付危机而破产的银行。另一典型案例广东国际信托投资公司破产清算案也采用的一般企业破产标准。该投资公司成立于1980年，1998年出现严重的支付危机，难以继续经营。鉴于该公司财务状况恶化的严重性，不能清偿到期债务成连续状态，1999年广东省高院依据现金流量标准宣告其破产，这是我国首例通过人民法院宣布破产后进入退出程序的非银行金融机构破产清算案。

（二）问题与思考

不难看出，对于商业银行的破产，我国采纳普通破产法的标准，即资产负债或现金流量标准。我国虽然参照美国的立即矫正措施，将资本充足率作为衡量标准，但监管机构的介入方法和措施规定的过于原则，操作性不强。另外，无论是《商业银行法》还是《商业银行资本充足率管理办法》, 在针对陷入危机的银行采取监管措施时, 是权利性安排, 而义务性的安排，监管机构对危机银行的介入的规范化程度仍些不足；从法律的层级效力来看，直接规定我国银行破产监管性标准的《商业银行资本充足率管理办法》仍是一个部门规章，其法律效力尚未上升到国家基本法律的高度。

本文认为，尽快完善我国商业银行破产标准制度非常必要。首先，出于银行的公共性和系统性风险的考虑，提前介入并采取相应措施，防患于未然是理智的选择，今年世界经济形势的恶化和金融危机的发生，更显出其必要性。其次，这是与国际接轨的需要。中国加入WTO后，外资银行大量涌入，同时由于经济的全球化，中国和世界经济联系紧密，要想在激烈的竞争中站住脚，在这种特殊情况下的金融危机中站稳步，完善的危机处理及市场退出机制必不可少。再次，各国金融市场的运行规律是相通的，我国虽没有像美国那样发生金融危机，但应当从当前金融危机中总结经验。应及早修订《商业银行法》，明确确立商业破产的监管性标准，做出具体规定，并授权银行监管机构在达到破产监管标准时提早介入。此外，针对我国法律规定过于原则、缺乏可操作性、在实践中运行效果不佳的现状，有必要将《商业银行资本充足率管理办法》上升至法律层级，完善并细化相关规定，并依法实施。同时借鉴国外一些成熟的做法，对各种不同资本状况下的相应措施进行更具体的规定，并赋予银行监管机构相对应的权力，以便于监管机构提早介入监管，严格执行相关措施。在重整措施无法挽救银行时，由银行监管机构提起银行破产申请，使无可挽救的银行及时退出市场，将对金融系统和公众利益的影响降至最低，尤其在出现金融危机的情况下，可以更有效地保障我国金融系统的稳健和安全，更有效地保护广大存款人的利益。

---

伏军：对外经济贸易大学法学院副教授。
谷培培：对外经济贸易大学法学院硕士研究生。
[基金项目] 本文为2007年度国家社科基金项目“商业银行重整与破产法律制度研究”课题（项目编号：07BFX036）阶段性成果之一。
[1] 齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2007年版，第2页。
[2] [瑞士]艾娃·胡普凯斯著，季立刚译：《比较法视野中的银行破产制度研究》，法律出版社2006年版，第10页。
[3] 张继红：《美国银行破产若干法律问题探究及启示》，《国际金融研究》2006年第3期，第73页。
[4] 英国有强制清算的规定，若英国的金融服务局认为，若银行涉及犯罪活动或被用来进行犯罪活动时，银行必须停止营业。
[5] Bank of England Act 1998.
[6] George G.. Kaufman, Bank Failure ,systemic risk, and bank regulation, 16 Cato Journal 1996,(describing the characteristic of a SEIR program.
[7] 关于资本状况的分类，FDICIA进行了规定：（A）资本良好（well capitalized）：参保存款机构的资本明显超过有关资本标准的最低水平。（资本充足率远远大于8%） (B)资本充足(adequately capitalized)：参保存款机构的资本符合有关资本标准的要求。（资本充足率大于8%）(C)资本不足（undercapitalized）参保存款机构的资本未能达到有关资本标准的要求。（资本充足率在6%-8%之间）(D)资本严重不足（significantly undercapitalized）参保存款机构的资本严重低于有关资本标准的最低水平。（资本充足率在2%-6%之间）(E)资本根本性不足（critically undercapitalized）参保存款机构的资本未能达到c款（3）项（A）分项规定的任何资本水平（资本充足率小于2%）
[8] USA 12 U.S.C 1831o“prompt corrective action ”,12USC 1831o(e)
[9] USA 12 U.S.C 1831o“prompt corrective action ”,12USC 1831o(f)
[10] 这里需注意，受托管理人（conservator）与清算接管人（receiver）两个概念是有区别的。受托管理人的职责是临时控制经营困难的银行，以维持其资产，保持其“持续经营”的价值，保护存款人利益， 以便帮助经营困难的银行，使其恢复至正常营业状态。而清算接管人的职责则是清收资产与清偿债务。通过回收经营失败银行的资产，并尽可能降低存款保险基金的损失，以完成清算。在美国，一般情况下，联邦存款保险公司被任命为受托管理人或清算接管人。 受托管理人与清算接管人的权力在很多方面有相似之处，但是也有一些权力是清算人所特有的。授权的原则是：赋予的权力义务要与它履行法定职能所需的授权一致。
[11] USA 12 U.S.C 1831o“prompt corrective action ”,12USC 1831o(h).
[12] William Ryback, Associate Director for Supervision Operation, Board of Governous, Federal Reserve System, Remarks at the Seminar on Current Legal Issue affecting Central Banks at the International Monetary. Fund,Washington DC,8May 1998
[13] USA 12 U.S.C 1821(h).
[14] USA 12 U.S.C 1831(c)(4)(E)(i).
[15] see Bagehot, supra note1,at 51.
[16] 中国出口信用保险公司云南分公司，http://www.dh.gov.cn/bofcom/441945400249679872/20081211/215259.html.
[17] Government Seizes WaMu and Sells Some Assets，http://www.nytimes.com/，September 26，2008
[18] 《英国破产法》第123条（1）不能偿还债务：公司如果有以下情形，被视为不能偿还债务———
（11）公司负有超过750英镑到期债务的债权人，在收到偿付要求后的三周未支付或提供担保或提出和解以合理满足债权人；或者……（15）如果法院有足够的证据认为公司在债务到期时不能偿付该债务。
（2）资产少于负债的证据。如果法院经考虑到公司的或有及预期债务后，有证据认为公司资产的价值低于负债价值（负债应包括或然债务和预料债务）
[19]《英国破产法》第8条对管理令做出了规定（1）【管理令】（1.1）认为公司不能或者有可能不能偿还其债务（限于123条的规定表达的含义）（1.2）考虑到根据本条作出某个命令将可能实现以下提及的一个或多个目的，法院可以作出关于该公司的管理令（1A）【在金融服务管理局提出的申请中】为金融服务局独自或者与任何其他当事人提出的申请的目的，关于有关存款不履行支付到期并且应付的任何金额义务的存款经营人如本条第1款中提及被视为不能偿还其债务……..（3）【命令的目的】作出管理令以实现的目的是——（3.1）公司及公司业务的全部或任何部分作为正常业务继续进行……
[20] 根据1998年《英国银行法》的规定，资金危险的情况是指银行违反审慎管理义务，或金融服务管理局认为存款人或机构的潜在存款人的利益受到任何损害等。
[21]《德国银行法》第46条危险时的措施：(1)如果发生危及一个银行履行它对它的债权人的义务的危险，特别是危及一个委托给它的财产价值的可靠性时，联邦银行管理局可以采取排除这种危险的临时措施。第46a条：破产危险的措施：在第46条第1款第1句的前提条件下，为了防止破产，联邦银行管理局可以事先：向银行发布禁止转让和禁止偿还；安排停止银行同顾客的往来；禁止接受不是规定用于偿还银行债务的支付，除非是一个银行协会的保险机构接受全面满足有资格者的要求。
[22] 第46b条：破产申请：如果一个银行陷入无支付能力或负债过度，那么股东们就应立即将此情况报告给联邦银行管理局。只要股东们按照其他法律规则有义务在无力支付或负债过度时申请开始破产诉讼程序，那么取代申请义务而应履行第1句规定的报告义务。关于一个银行的财产的破产诉讼程序，在支付不能或负债过度的情况下进行。关于银行财产开始破产诉讼的申请，只能由联邦银行管理局提出。处理破产事宜的法院应同意联邦银行管理局的申请。
[23]《德国破产法》对破产标准做了具体规定：第17条 无支付能力：（1）一般性的开始原因为无支付能力（2）债务人不能够履行到期支付义务的，为无支付能力。债务人已经停止支付的，通常即应推定为无支付能力；第19条：资不抵债（1）对于法人，资不抵债也为开始原因（2）债务人的财产不能够再抵偿现有债务即为资不抵债。在评估债务人的财产时，根据各种情况显示极有可能继续经营企业的，应以继续经营企业作为评估基础。
[24] 受控制的管理措施是一种预防措施，包括禁止未获银行监管机构批准进行交易与延期偿付等等，当银行财务状况发生严重威胁时，这种方式会起到一定的作用。
[25] 谨慎监管制度包括：①明确的资本充足率制度，以保证银行拥有一定的自由资金以消化无法预料的损失②高风险控制制度，阻止贷款集中、内部人贷款、流动性失调；③谨慎的流动性标准，保证银行在不变卖资产或通过其他高成本措施筹集资金的前提下，对债权人和存款人偿还债务。
[26]《破产法》第2条：企业法人，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。
[27]《商业银行资本充足率管理办法》第38条 ：根据资本充足率的状况，银监会将商业银行分为三类：（1）资本充足 ：资本充足率不低于8%，核心资本充足率不低于4%；（2）资本不足：资本充足率不足8%，或核心资本充足率不足4%；（3）资本严重不足：资本充足率不足4%，或核心资本充足率不足2%。
[28]《商业银行资本充足率管理办法》第40条。
[29]《商业银行资本充足率管理办法》第41条。