摘要：新一轮全球金融危机的爆发，显示现行国际金融法的发展已经严重滞后于金融全球化和自由化发展的实际状况，存在着种种不足。全球金融系统风险集中体现，由此引发对全球金融经济的有效监管的思考，本文通过对巴塞尔协议的综合分析，就中国对外资银行监管的法律问题进行了探讨。

关键词：巴塞尔协议 外资银行 监管

 

中国人民银行2001年12月6日公告宣布，自2001年12月11日起，外资金融机构将在外汇及多个方面得到准入通行证，从而拉开了银行业遵守入世承诺开放的序幕。外资银行进入中国市场有利于我国更好地引进和利用外资，也可以增强我国银行的市场竞争意识，促使国内银行提高服务效率和服务质量。但外资银行的进入也会带来负面的影响，主要是它对民族银行业的冲击及其本身违规或不稳健经营带来的金融风险。有些跨国银行在国外设立分支机构的主要目的就是规避所在国法律监管、转嫁经营风险[1]。尤其是自2007年7月以来，新一轮全球金融危机的爆发引起了人们对金融体系风险的警觉，分行很容易受金融危机，特别是总行经营状况的传染性影响，因此各国在实践中都对跨国银行分行采取特别的监管措施[2]。为维护我国的金融安全和经济安全，如何提高我国金融机构尤其是外资银行的监管能力是一个需要亟待解决的问题。

 

（一）1975年巴塞尔协议

1974年国际清算银行和英美等10国集团及瑞士专业银行在瑞士巴塞尔召开会议，于1975年正式成立了“银行管理和监督行动委员会”，简称巴塞尔委员会。巴塞尔协议的制订源于联邦德国赫尔斯塔银行和美国的富兰克林国民银行的倒闭。监管机构对于这两家著名国际很行的倒闭在震惊之余开始审思对具有大量国际业务的银行的监管问题。巴塞尔委员会自创立以来一直在国际银行监管方面起着非常重要的主导作用。1975年9月委员会通过《对国外银行机构监督的原则》，这是第一个“巴塞尔协议”。标志着国际银行业协调监督管理的正式开始。该协议针对国际性银行监管主体缺位的现状强调两点：一是任何银行的国外机构都不能逃避监管；二是母国和东道国应共同承担的职责。其目的在于促进成员国当局之间的协商和合作。但该份协议未具体划分母国和东道国的责任，各国之间为各自利益常起纷争。为此，1983年5月，巴塞尔委员会又发表了指导母国和东道国监管当局对银行海外机构进行监管的原则，即所谓“修改后的巴塞尔协议”，明确了母国和东道国的监管责任和监督权力，分行、子行和合资银行的清偿能力、流动性、外汇活动及其头寸各由哪方负责等，并强调对银行海外机构的充分监管不仅需要对母国和东道国监管当局之间的责任作合理的划分，更需要两者之间的密切接触和合作。修改后的巴寒尔协议体现了“监督必须充分”的监督原则，以“确定股权原则为主，当地市原则为辅；母国综合监督为主，东道国个别监督为辅”的总体思路，但对监管的流动性、清偿能力、外汇头寸等只提出了抽象的监管原则和职责分配，未有具体可行的标准。各国对国际银行业的监管都是各自为战、自成体系。对此，巴塞尔委员会于1988年7月通过了《关于统一国际银行的资本计算和资本标准的报告》，即《巴塞尔报告》。

（二）1988年巴塞尔协议

规定银行资本充足率的1988年巴塞尔协议主要就银行的资本与风险资产的比率确定国际认可的计算方法和计算标准，界定了银行资本的组成，核心资本应占整个资本的50%，附属资本不应超过资本总额的50%。资本充足率的高低代表着商业银业应付金融风险能力的高低，资本金的多少，决定了银行的实力、支付、清偿能力，它不仅可以保证银行经营活动的正常运行，而且可以应付偶发性资金短缺，从而维护存款人的正当利益和公众对银行的信心。1991年11月，巴塞尔委员会重新详细定义了可计入银行资本用以计算资本充足率的普通准备金与坏帐准备金，以确保用于弥补未来不确定损失的准备金计入附属资本，而将那些用于弥补已确认损失的准备金排除在外。在此基础上，巴塞尔委员会初步认识到除OECD成员国与非成员国之间存在国别风险之外，OECD成员国之间同样也存在国别风险，因而一改《巴塞尔报告》中对所有经合组织成员国均确定零主权风险权重，于1994年6月重新规定对OECD成员国资产的风险权重，并调低了墨西哥、土耳其、韩国等国家的信用等级。

1995年4月，巴塞尔委员会对银行某些表外业务的风险权重进行了调整，并在1996年1月推出《资本协议关于市场风险的补充规定》，认为市场风险是因市场价格波动而导致表内外头寸损失的风险，包括交易账户中受到利率影响的及股票所涉及的风险、银行的外汇风险和商品（如贵金属等）风险，它们同样需要计提资本金来进行约束。1997年7月的东南亚金融危机引发了巴塞尔委员会对金融风险的全面深入思考。从巴林银行、大和银行的倒闭，发现金融业存在的问题不仅仅是信用风险或市场风险等单一风险的问题，而是由信用风险、市场风险外加操作风险共同作用造成的。1997年9月推出的《有效银行监管的核心原则》表明巴塞尔委员会已经确立了全面风险管理的理念。推出了三大支柱雏形：最低资本金要求、监管部门的监督检查及市场约束。

（三）新巴塞尔协议

由于金融市场发展及银行界对于风险更敏感的风险监管框架的需要，1996年6月，巴塞尔委员会公布了《新巴塞尔资本协议》（第一稿）征求意见稿，2001年1月，《新巴塞尔资本协议》征求意见稿（第二稿）公布，2003年4月，发布第三次征求意见稿。巴塞尔协议体系对外资银行确立了“综合管理法”，即把跨国银行的总行、国内外分行、子行作为一个整体，从全球角度综合考察其资本充足率、流动性、清偿力、外汇头寸、贷款集中性及面临的风险。从监管主体上看，该原则具体对母国和东道国监管责任的划分为：（1）清偿力。分行清偿力由母国负责监管，子银行清偿力由东道国和母国共负监管责任。合资银行由东道国负主要监管责任，但如外国银行占有多数股权，则仍由东道国与母国共负监管责任；（2）流动性。分行流动性由两国共同监管，子银行的流动性由东道负主要监管责任，但同时要求总行开具保函保证对子银行提供备用信贷，合资银行流动性也主要由东道国监管。（3）外汇头寸。母国与东道国共同负责监管，其中，东道国只负责管理其境内外的外汇交易。从监管内容上看，主要体现在以下两个方面：（1）外资银行的市场准入。第一，设立许可方面的限制。第二、投资主体经营状况的限制。第三、母国有完善的金融监督管理制度。（2）资本充足性监管。总之，巴塞尔协议对跨国银行形成了一个全方位多角度的风险监管原则架构，具有划时代意义。

 

（一）中国境内外资银行的法律形态

所谓外资银行，目前在广义、狭义之分，狭义的外资银行为我国《外资金融机构管理条例》规定：“总行设在中国境内的外国资本的银行，简称为外资银行”[3]。本文所讨论的为广义上的、一般通称的外资银行。在我国主要有四种法律形态：1、代表处或办事处。指外国银行在我国设立的不具备法人资格、不能从事经营性业务的派出机构，在中国境内获准设立并从事咨询、联络、市场调查等非经营性活动。2、分行。指在一国设有总行，在中国依法设立的不具有独立法律地位，但可从事一定范围内的经营性业务的银行分支机构，是我国引进外资银行的主要形式。3、附属银行或子行。指跨国银行母行依照中国法律在中国境内设立的，由母行控制全部或多数股权，并具有中国法人资格的分支机构。附属银行或子行在法律地位上独立于母行，拥有独立的资本，并以自己的名义从事活动，对外独立承担有限责任；跨国银行母行仅以出资额为限对其承后果有限责任。4、合资银行。指跨国银行与中国金融机构共同出资，依照中国法律在中国境内成立的从事银行业务的分支构组织形式。

（二）中国对外资银行实施监管的法律现状

我国引进外资银行的四种法律形态均涉及到跨国金融机构的监管问题，因此，我国对外资银行监管的法律原则实际上包括两方面：一是我国对境内外资银行实施单独监管的法律原则；二是我国作为东道国与跨国银行母国并行监管或监管合作的法律原则。

目前国际上有关东道国对外资金融机构实施单独监管的法律原则大致有三种：保护主义原则、对等互惠原则和国民待遇原则。保护主义原则指对外资银行监管旨在保护本国金融经济的发展，使其免受外来的干扰和控制，对外资银行施以限制性的监管。对等互惠原则是指以对等互惠的政策和措施来对待外资银行，只准许本国银行被准许进行的国家在本国设立外资银行，只允许外资银行经营本国在该国能够经营的业务[4]。该原则又可细分为严格对等、基本对等、以及非互惠三种形式。国民待遇原则指对外资银行给予与东道国银行同等的待遇，采取与东道国银行同样的监管措施，这是最为开放的监管原则。由于一国复杂的金融经济发展状况，大多数国并非单纯采取上述某一种原则，而是综合运用几种。

1、我国对外资银行实施单独监管的原则。体现为“提供优惠政策与严格进入和限制业务范围相结合”。即提供优惠的政策吸引外资银行的进入，同时严格限制其业务范围来保护不发达的民族金融业。这一监管政策造成的后果是：外资银行目前在我国享受的待遇是一部分属于“超国民待遇”，另一部分属于“次国民待遇。”外资银行的超国民待遇表现在：依据我国《外资金融机构管理条例》的规定，允许外资金融机构设立独资、合资、外国银行分行三种形式的外资银行分支机构。其中，在最低注册资本方面的要求是：独资和合资银行均为3亿元人民币或等值自由兑换货币，分行则要求总行无偿拨付1亿元人民币等值自由兑换货币；在注册资本的缴纳方面采用授权资本制，即实收资本不低于注册资本的50%，直至补足。而依据我国《商业银业法》的规定，国内商业银行的注册资本为人民币10亿元，且在注册资本缴纳方面实行法定资本制。外资银行的次国民待遇则表现在：外资银行业务范围受到限制，虽然现在我国对外资银行的人民币业务正在逐渐放开，但仍限定了人民币业务的规模与地域范围。超国民待遇将我国本业就竞争力不强的中资银业推到更为窘迫的地位，而次国民待遇则被外方指责为歧视政策，严重影响我国在国际社会的形象。

2、我国作为东道国与外资银行母国的监管合作法律原则。《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理实施细则》中，在外资银行市场准入上，强调申请在我国设立各种外资金融机构的申请者，其所在国家或地区要有完善的金融监督管理制度。由此可见，我国在对外资银行的监管上已经部分地采纳了巴塞尔协议确立的综合管理法，但从总体上看，我国并不承认巴塞尔协议确立的以母国监管为主的国际监管合作原则。我国既允许设立分行，又允许设立合资银行和子银行，对业务范围未加区分，但只要求设立外国银行分行的，总行要提供对该分行承担税务、债务的责任担保书。从监督管理上，我国区分子银行、合资银行与分行，对前两者有注册资本、资本充足率、同一贷款上限等风险管理要求；对分行则无这些要求。可见，我国是以普通公司法原理来对待这两类外资银行的，将前者作为独立法人处理，承认其总行只承担有限责任，但这其实并不符合跨国银行的特殊性质。普通公司法中关于关联企业之间不得相互转移资产，以逃避税收和债务的规制在银行这种经营货币的企业面前显然有些无能为力。同时，我国过于强调东道国的监管，完全与强调母国监管的国际惯例相冲突，不利于我国在外资银行监管上的国际合作，由此对本国引进外资也不利，也对我国银行走向世界、参与国际竞争不利。

 

我国外资银行应采取渐进战略，以实现效率与保护国内银行业的均衡。根据新巴塞尔协议有关跨国银行监管合作精神，结合中国实际调整外资银行政策。

（一）在市场准入方面，采取中国作为东道国与投资母国双重认同的制度。在引进外资银行时，要考虑母国金融业的整体状况和监管的完善程度以及监管当局与中国人民银行的合作程度等。

（二）在信息交流与信息披露方面，可与外资银行母国订立双边协议或参加多边国际组织等，与外与母国建立信息交流制度，当跨国银行出现或将要出现危机时，可以更快地获得信息和救助，为中国外资银行风险防范提供国际保障。在外资银行发生经营性困难时，请求外资银行母国中央银行进行最后援助或与中国人民银行、中国银行业监督管理委员会进行联合援助，防止其破产倒闭引发金融动荡。

（三）在外资银行风险监管方面，风险性监管（risk-based supervision）主要通过风险识别(risk identification)、风险衡量（risk evaluation）、 风险控制（ risk control）、风险决策（ risk decision）四个阶段来达致电“以尽量小的机会成本保证处理足够安全的状态”的目标。巴塞尔委员会1988年7月颁布的《关于统一国际银行资本衡量和资本标准的协议》和1997年9月颁布的《有效银行监管的核心原则》共同构成对外资银行风险性监管的基本规定[5]。外资银行的风险状况总是同其总行联系在一起的，因此，对外资银行风险的监管离不开国际合作。而中国未规定外资银行的资产流动比率，未规定外汇担保限额，对外资银行负责人的任职资格也没有详细规定，这无疑加大了金融风险，与国际金融监管的超势不符。

（四）采用经济手段，包括利率、准备金、再贴现率、税率等对外资银行进行谨慎性监管，定期对外资银行进行实地检查和非实地检查，避免外资银行的海外风险转嫁至国内。

 

引进外资银行并不必然是利大于弊，如果监管不当，则可能会对国内金融经济造成冲击，甚至可能导致外资银行与国内金融经济恶化的后果，对待外资很行必须开放和监管并重，并根据不同经济发展时期采用不同的监管措施，以便充分发挥外资银行的积极作用，促进我国金融经济的发展。

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李小霞：华东政法大学国际法博士生。
[1] 王贵国著：《国际货币金融法》，北京大学出版社1996年版，第388页。
[2] 刘婕：《跨国银行分支机构分别监管法律制度初探》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[3] 国务院：《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第2条第1款，1994年。
[4] 潘金生：《比较银行法》，中国金融出版社1991年版。
[5] 《有效银行监管的核心原则》指出：银行业的风险包括信用风险、市场风险、利率风险、流动性风险、操作风险、法律风险、声誉风险等。针对银行业的这些风险，监管者应当制定和利用审慎性法规的要求来控制风险，其中包括资本充足率、贷款损失准备金、资产集中、流动性、风险管理和内部控制等。参见《巴塞尔银行监管委员会文献汇编》，中国金融出版社，1998年7月第1版。