摘要：各国的实践证明，任何形式的法律体系与监管制度都无法消除单个金融机构陷于经营困境的可能性。根据市场竞争优胜劣汰的规则，单个金融机构经营亏损，破产倒闭是很自然的市场现象。鉴于金融机构本身具有的脆弱性与传导性以及对整个社会经济发展的重要性，其破产的很多环节与一般企业的破产环节有所不同，在全面采取预防金融机构经营风险措施的同时，建立与完善我国的金融机构破产制度已刻不容缓。

关键词：金融机构金融机构破产金融机构破产制度

 

为稳定我国的金融秩序，促进金融机构稳健运行，降低金融机构经营风险，我国不仅有针对性地制定与实施了大量的法律、法规，还先后依法设立了证监会、保监会、银监会等金融监督管理机构，对各类金融机构的经营实施了全面的监管，其目的在于预防与减少金融机构经营风险，保障我国金融秩序乃至整个市场经济秩序的稳定。但是各国的实践证明，任何形式的法律体系与监管制度都无法消除单个金融机构陷于经营困境的可能性。根据市场竞争优胜劣汰的规则，单个金融机构经营亏损，破产倒闭是很自然的市场现象，正如央行行长周小川先生所言，“市场经济中，金融机构应当有生有死，存在着优胜劣汰。如果没有优胜劣汰，就不是市场经济。因此，我们必须建立这样一个机制，使差的金融机构、特别是最差的金融机构能够被淘汰出局，这也是巴塞尔协议所提倡的‘市场约束’原则。差的金融机构能在金融体系中继续残存，就是对金融稳定最大的威胁，就是最大的不稳定因素，也会形成巨大的道德风险”。[1]鉴于金融机构本身具有的脆弱性与传导性以及对整个社会经济发展的重要性，其破产的很多环节与一般企业的破产环节有所不同，在全面采取预防金融机构经营风险措施的同时，建立与完善我国的金融机构破产制度已刻不容缓。在建立与完善我国金融机构破产制度的过程中，下列问题是值得引起关注。

 

在世界百年一遇的的金融危机向纵深发展过程中，给我国的各行各业带来了深刻负面影响，金融机构也是在劫难逃。我国政府原有的对金融业的监管手段，同样受到了前所未有的挑战。建立与完善我国金融机构的破产制度已经刻不容缓。

（一）金融机构破产浪潮席卷全球

由“次贷”为导火索的危机正在“正贷”迅速扩散，次贷危机已演变成金融海啸。全球由于外汇储备、金融衍生品、银行现金流等往来密切的全球性业务，导致各国各领域内的各种金融机构不得不直面破产风险，受到打击的金融机构也从投行、基金扩散到商业银行、保险业乃至全部金融领域。

华尔街金融创新模式的破灭。继美林被美国银行以约440亿美元收购，贝尔斯登被摩根

大通银行收购，雷曼兄弟申请债务逾6130亿美元的破产保护后，美联储又批准摩根士丹利和高盛集团从投行转型为传统的银行控股公司，以金融创新产品叱诧全球的五大投行正式成为华尔街的历史。

传统银行借助国家力量避难。2008年美国监管机构共关闭了25家银行。冰岛政府将银行国有化后面临国家破产的尴尬局面。全球的银行存款利率不断创新低，各国出台各种包括注资等政策挽救国内遭受挤兑濒临破产的银行，昔日提倡完全市场竞争的欧美诸国政府也不得不为维护国内经济向银行伸出援助之手。

其他金融机构受到震荡。金融机构中面临倒闭风险的焦点已经开始转向其他金融机构。美国国际集团AIG正陷入破产边缘之日，美国大都会同样危机四伏；日本首家在此次危机中破产的金融机构“大和生命保险”向东京地方法院提交申请破产；而我国的太平洋保险也在金融动荡中面临巨大的减值准备计提压力[2]。

经济一体化带来的危机全球化瞬间席卷而来，各大金融机构的市场地位岌岌可危，如何在风险中保护各方当事人的利益成为当务之急。世界范围来看，各国政府显然以经济刺激方案帮助恢复国内经济——注资、救市、减税、国有化；对我国而言，这些政府介入市场经济的措施并不陌生，其操作的熟练程度甚至比欧美国家更游刃有余，我国政府所欠缺的，不该是拿什么拯救金融机构，而是如何使无法生存下去的金融机构寿终正寝，建立与完善金融机构破产制度的。

（二）国内金融机构破产法律规范过于笼统

自1998年首部与金融机构风险相关的法律出台以来，我国相继四次对金融机构的破产作出规范，由于受我国金融业发展所限，其破产的适用情况并不频繁，仅作用于屈指可数的个案。直到世界金融危机的爆发，各国特别是美国金融机构破产的消息频频传来，我国金融破产法律规范的诟病日益引起关注。

中国人民银行1998年3月颁布《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第26条规定：“对于支付危机风险严重、资不抵债、有严重违规违法经营行为、股东无力承担损失或无力注入资金的金融机构，由人民银行省级分行会商得地方政府同意后，依法实施行政关闭。”第27条规定：“对于支付风险严重、资不抵债的金融机构，若股东放弃救助，或被中国人民银行行政关闭后，发现其则产不足清偿债务，且债权人不同意调解的，经中国人民银行同意后可以向人民法院申请破产。”该条文明确了央行有权利吊销金融机构的业务许可证并予以关闭，央行依此对中国农村发展信托公司、海南发展银行等实施了行政关闭，并分别由中国建设银行、中国工商银行等进行接管。

国务院2001年颁布的《金融机构撤销条例》第5条规定：“金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公共利益的，应当依法撤销。”

中国人民银行2003年颁布《中华人民共和国商业银行法》第64条规定：“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”第71条规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。”《中华人民共和国银行业监督管理法》第38条规定：“银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。”《中华人民共和国证券法》第153条规定：“证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券巾场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。”《中华人民共和国保险法》第115条规定：“保险公司损害社会公共利益，可能严重危及或者已经危及保险公司的偿付能力的，金融监督管理部门可以对该保险公司实行接管。”这些规定也只是对商业银行、证券公司、保险公司的破产机制作了原则上的规定，具体的破产程序则无从可依。

金融机构的破产，必然涉及行政监管部门、法院、金融机构内部以及大量债权人等诸多主体，程序上存在诸多繁复，我国法律仅仅作出概括性规定，在处理金融机构破产案件中难免会引起操作上的随意性和破产程序上的不规范性，从而影响我国金融安全和当事人各方的权利。

（三）社会公众对于金融机构破产的理解存在偏差

我国长期以来，金融机构的信用风险被国家信用的“安全性”所掩盖、转移，以至于社会公众普遍认为金融机构即使发生危机、退出市场，也会由国家对债权人的债权负责到底。如此理解偏差的原因，其一，当目前金融机构出现不能清偿到期债务的时候，我们更多的是在行政与市场手段间摇摆，明明许多金融机构已经具备了破产清算的条件，却仍要消耗大量资源去维系；其二，国家侧重保护投资人利益，防止金融机构破产所带来的社会恐慌。

社会公众对金融机构的“国家信用”产生了长期依赖感，但这种治标不治本的方法只是将金融风险隐患暂时抑制，社会公众并不知道机构的境况不断恶化而继续投资，或者知道风险，但相信有国家信用担保而只关心收益与利率、漠视了金融机构经营问题。如果不建立正常的破产机制，会给市场、投资者发出金融机构运营不会存在问题的错误讯号，但事实上风险在积累和增加，投资者的损失将越来越大，不仅不利于投资人的利益保护，更不利于金融秩序的维护，不利于市场经济的平稳发展。

综上所述，建立健全我国金融机构破产制度是市场经济自身规律调节的客观要求，是建设我国现代金融机构的必要手段，是降低整体金融业经营风险的必要选择，是我国金融业对外开放的必然要求。建立健全我国金融机构破产制度，与政府采取的种种监督管理措施，预防金融机构经营的精神并不相悖。

 

立法体例是法律文本的基本框架,反映了立法者的基本逻辑和价值取向。就金融机构的属性而言，既有一般企业的共同特征，也有金融机构本身固有的特征，这一情况决定了金融机构破产立法有普通立法体例与特殊立法体例两种方式。综观各国金融机构破产的立法，主要有三种立法体例，其一是制定专门的金融机构破产法，作为普通破产法的特别法。其二是由普通破产法规制金融机构破产的各个环节。其三是以普通破产法作为一般适用，在部门法中对金融机构破产做出特别规定。

我国《企业破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”

根据我国《企业破产法》的规定，我国在金融机构破产立法体例上，采用了以《企业破产法》为一般法，对金融机构破产另作特别规定。这些特别规定主要表现为，其一，国务院金融监督管理机构有权提出金融机构重整或破产清算申请。其二，金融机构破产须经国务院金融监督管理机构批准。其三，授权国务院对金融机构破产制定行政法规。

 

何谓金融机构，我国现有的法律没有明确界定，对于金融机构的组成部分，学界尚无较为一致的认识。一般认为，金融机构是依据有关法律设立的、从事某种金融业务的营利性经济组织。国家根据不同金融机构的经营情况分别制定了若干不同的法律、法规。按规定我国的金融机构分为若干不同的类别，我国的金融机构主要包括商业银行、证券公司、保险公司、信托投资公司、证券投资基金管理公司。此外，金融机构还包括依法设立的其他金融机构，如金融资产管理公司、有关财务公司、金融租赁公司、期货经纪公司等。自2003年我国形成了比较完善的金融监管体系以来，学界一般认为由银监会、证监会、保监会三家金融监管部门监管的机构即为金融机构。从严格意义上来说，上述各种界定并不精确。首先，这些界定忽视了我们对金融机构还有更重要的监管机构的存在，即央行和外汇管理局。央行负责货币政策与再贷款等职能，并下设金融稳定局负责维护金融体系的稳定和协调发展。而央行代管的国家外汇管理局更是拥有对于汇金公司等这种金融公司的监管权限。因此，金融机构的界定应涵盖此类机构。其次，有些受金融监督管理机构监管的行业，如证监会监管的期货业在过去被定位为餐饮业，实际运行过程中，人们已把期货业视为金融行业，所以金融机构的界定应该把期货业与金融衍生品业等涵盖其中。第三，我们还有一部分金融资产由财政部门在监管，如华融、信达等四家金融资产管理公司，管理着中国庞大的不良金融债权，毫无疑问也属于金融机构。以上分析可以看出，我国《企业破产法》所指称的金融机构破产，其涉及范围非常广，它涵盖货币市场、外汇市场、证券市场、债券市场、期货市场、保险市场、信托市场，甚至金融信用市场等市场中的金融机构以及新兴的、综合性的金融控股公司等金融机构，应该也涵盖境外金融机构在中国设立的金融主体。[3]

鉴于我国金融机构体系的庞大与复杂，在尝试建立我国金融机构破产制度的过程中，想一步到位的建立能涵盖全部金融机构破产的规范体系，具有很高的难度，可以考虑选择涉及面比较广，影响力比较大的银行业金融机构作为突破口，即首先制定与实施我国的《银行业金融机构破产条例》，在我国银行业金融机构率先实施或试行破产制度。银行业金融机构是指在我国境内设立的商业银行、城市合作信用社、农村中小金融机构等吸收公众存款的金融机构。在总结具有中国特色的银行业金融机构破产制度的经验基础上，逐步制定与实施适用整个金融机构的破产制度。

 

接管制度是金融机构破产制度有别其他企业破产的一项重要制度。金融机构一旦被接管后，可以向人民法院申请中止民事程序；接管人可以做出部分或者全部暂停营业的决定并予以公告。

金融机构破产对社会与经济的影响相对较大，因此，除非不得已，各国破产法都鼓励金融机构的破产更多地走重整程序，以减少因金融机构破产清算而带来的社会不稳定因素。从各国金融机构破产的实践来看，政府鼓励金融机构破产重整的措施有以下几种：第一，政府注资，对濒临破产困境的金融机构政府注入一笔资金，或者是代为支付到期贷款，使金融机构度过破产难关，转危为安。第二，政府接管，即由政府接管濒临困境的金融机构，并采取一定的措施清理债权债务关系，由政府作为债务人代表与债权人是否进入破产清算程序的谈判，并提供政府信用的担保。第三，托管，政府指定或委托其他的有实力的金融机构托管陷入困境的金融机构，并承诺解决一部分不良债权的处理。第四，通过中央银行提供再贷款来拯救陷入困境的金融机构，政府与央行成为困境金融机构的新债权人，有时候这种方法也与接管和托管等同时使用。当然，陷于困境的金融机构自身也可以采用市场化的重整方式，由提出破产申请的金融机构在市场上自行寻找重整解脱之道。[4]

（一）金融机构被接管的原因

当金融机构出现下列情况时，金融监督管理机构有权作出并实施接管金融机构的决定。

1.金融机构不能清偿到期债务，资产不足以清偿债务或明显缺乏清偿能力的或有明显丧失清偿债务能力可能的。

2.资本严重不足，并不能在金融监督管理部门规定的期限被补足资金的。

3.发生挤兑、重大损失等突发事件，危及自身生存的。

4.金融监督管理部门部门认定的其他重大经营风险的。

（二）接管方式

1.做出接管的决定

金融机构出现被接管的原因时，金融监督管理机构应当会商中国人民银行和被接管金融机构所在地的地方人民政府，及时作出接管决定并选定接管人。接管人应当在金融资产管理公司、商业银行等金融机构中选定。

2.发布接管公告

金融监督管理部门作出的接管决定，应当的金融监管部门的网站上予以公告，并张贴于被接管金融机构的主要经营场所。接管决定的公告日为接管日，接管自公告之日生效。

3.接管人的职权

金融机构被接管后，接管人行使被接管金融机构的经营管理权，具体包括：①接受被接管人的财产、印章和证照、会计账簿和凭证、文书档案等。②调查被接管人的财产状况，制作财产状况报告。③决定被接管人内部管理事务和其他为了解业务。④决定被接管人日常开支和其他必要的开支。⑤清查、管理、依法保全和追收被接管人的资产。⑥代表被接管人参加诉讼、仲裁或其他法律程序以及监管机构要求履行的其他职权。

4.被接管人机构管理层的义务

被接管人机构管理层人员包括董事（理事）、监事、高级管理人员及其他有关工作人员。被接管人机构管理层人员在金融机构被接管后，应当履行以下义务：①完整移交其战友和管理的资产、印章个证照、会计账簿与凭证、文书档案等资料。②按照接管人员的要求，遵守工作纪律，不得擅自离原工作地，不得泄露有关秘密。③不得有任何损害被接管金融机构资产安全、信息安全和违反保密义务等行为。④未经监督管理机构容许，不得信任其他企业的董事（理事）、监事、高级管理人员。⑤根据接管人的要求，做好其他工作。

5.接管的期限与终止

金融机构被接管的期限一般不超过12个月。期满确需继续接管的，金融监督管理部门可以决定延期，但延长期最长不得超过12个月。

出现下列情形之一的，金融监督管理部门应当决定终止接管：①被接管人恢复正常经营能力的。②被接管人被合并。③接管期满。④提起重整或破产清算申请的。

 

破产申请是当事人或利益关系人请求法院宣告破产的意思表示，破产受理是法院接到破产申请后，经审查认为具备破产条件，裁定接受破产申请并开始对破产案件进行审理。

根据多数国家的《企业破产法》规定，非金融机构的其他企业，出现了《企业破产法》规定的情形，债权人与债务人均可提出破产申请。而在金融机构破产程序中，多数国家赋予金融监督管理部门具有独立的破产申请人资格。很多国家规定，有权提出金融机构破产申请的主体通常包括三类，即债权人、债务人和金融监督管理部门。考虑到我国金融机构的特殊情况，完全借鉴国际上的通常规定，并不符合我国的国情，在建立我国金融机构破产制度的伊始，可以考虑由金融监督管理机构或金融监督管理机构的授权部门作为金融机构破产的唯一申请人或审批人，待积累一定经验后，再作适当调整。即金融机构被接管工作完成后，有《企业破产法》规定情形的，金融监督管理机构或接管人经金融监督管理机构授权后，可以向人民法院提出破产申请。金融机构与债权人不得直接向人民法院申请金融机构破产，金融机构与债权人直接向人民法院申请金融机构破产，应当经金融机构监督管理机构批准。

在破产过程中，金融机构具有不同于一般企业的特点，其一，金融机构的资产由两部分构成。一是公司的自有资本，包括企业设立时由股东投入的出资与经营所形成的资产，为公司资本与权益。二是由金融机构管理的客户财产，包括吸收客户的存款，接受委托的投资，吸收的保费，管理的保证金等。金融机构的投资经营活动要以两部分财产来进行，他们既不能只管理客户财产而放弃管理自己的财产，也不能只经营自己的财产而将客户的财产弃之不理。加上金融机构的破产涉及人数众多，关系到社会稳定，如果启动破产程序，必须经监管机关批准。

从我国的实际情况来看，将金融监督管理机构作为金融机构的破产中请人或审批人是十分必要的。金融监督管理机构的监督管理贯穿于金融机构运行的始终，金融监督管理机构可以利用自身的职权和能力，了解金融机构的真实状况，比较客观的做出金融机构是否实施破产申请的决定。金融监督管理机构地位相对超脱，其任务不仅要保护债权人的利益，还要顾及宏观经济环境的影响，考虑当时金融形势及需要，金融监督管理机构做出的金融机构是否实施破产申请决定，会更为理性。

人民法院根据《企业破产法的规定》，裁定是否受理金融机构的破产申请。人民法院一旦裁定受理金融机构的破产申请，应当指定管理人，金融监督管理机构可以向人民法院推荐接管人人选。

根据我国《企业破产法》的规定，非金融机构的企业破产，都必须经过严格的债权申报程序。由于金融机构破产有其特殊性，应当对金融机构破产的债权申请作特别规定。存款人不必申报存款债权，由管理人调查后列出清单。当存款人对清单记载有异议时，可以要求管理人更正。管理人不予更正的，存款人可以向人民法院提起诉讼。金融机构的账册上有记载但未申报的债权，管理人认为可以确认的，可以作为已申报债权进行分配。

 

重整是我国《企业破产法》引进的一项新的程序，其目的是使面临资不抵债困境但有重生希望的金融机构，暂时摆脱破产清算，恢复经营能力，也是为了降低因金融机构的破产可能对经济秩序带来的冲击。

金融机构重整的申请。金融机构被接管工作完成后，金融机构有《企业破产法》规定情形的，金融监督管理机构或接管人经金融监督管理机构授权，可以向人民法院申请对金融机构进行重整。金融机构或债权人在向人民法院提交破产重整申请前，应当事前获得金融监督管理机构同意。金融监督管理机构同意对金融机构进行重整，应当作出书面决定，金融机构或债权人不得直接向人民法院破产重整申请。

对重整申请的审查。金融监督管理机构提出的或经金融监督管理机构授权机构提出的金融机构破产重整申请，在不违背现行法律、法规的情况下，人民法院应当载定许可金融机构进行重整，并予以公告。

重整计划的批准。自债权人会议各表决组通过重整计划草案之日起一定期限内，管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。重整计划涉及到金融监督管理机构事项的，管理人应当同时向金融监督管理机构提出相关事项的申请，金融监督管理机构应当自申请之日起一定期限内作出批准或不批准的决定。

重整计划执行。重整计划应当包括债权分类、债权变更方案、重整措施及经营方案、债权的清偿方案和重整计划执行期限等内容。金融机构重整期间，管理人可以根据需要采取资产重组、债务重组、合并、并购、业务分拆、获取或区政府资助等拯救措施，化解金融机构的运行风险。

重整计划的终止执行。重整计划执行期间，金融机构又违反重整计划或金融监管规定的，管理人或利害关系人提出申请并经金融监督管理机构同意，人民法院载定终止重整计划执行，并宣告该金融机构破产。

 

破产清算是指企业不能清偿到期债务被依法宣告破产时，对企业所有资产进行清理，将破产财产公平地分配给债务人，并取消企业主体资格的程序。经过重整，金融机构仍然不能恢复正常运营，此时最好选择就是通过破产清算程序，关闭该金融机构。

金融机构破产的债权人除了一般分类以外，还有特别的分类，即个人债权人与机构债权人。我国《商业银行法》第七十一条第二款规定：“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”，个人债权人具有优先权。很多国家处理金融机构破产问题时确定了“有限偿付”原则，即在金融机构破产倒闭时，对个人债权设定一个最高限额，限额以下全额赔偿，限额以上的按照一定的比例偿付。[5]有学者认为：“在没有存款保险机制的情况下，金融机构破产制度需要规定银行业金融机构的储蓄存款在破产财产中有优先受偿权，并细化储蓄存款的有限清偿操作程序。存款保险机构或其他部门机构代为支付存款后，应当有权作为破产银行业金融机构的债权人参与破产程序”。[6]金融机构破产制度应强调对存款人、投保人等相关债权人的利益保障，否则可能会对金融信誉甚至整个国家信誉造成冲击。

对破产金融机构的个人债权优先保护问题，超出了我国《企业破产法》规范范围，我国《企业破产法》拒绝给予破产金融机构的个人债权特殊保护，正是为了维护正常的破产法律制度。破产金融机构个人债权必须得到保障的原因，是其其涉及到对金融稳定和社会稳定，必须用新的法律加以规范。同时应当及时建立存款保险等保障制度，对个人债权实行特别保护。

破产金融机构清算时，破产财产在优先清偿破产费用和公共债务后，应当按照下列顺序清偿：

1.破产金融机构所欠职工的工资和医疗伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用，其他社会保险费用，以及法律、法规规定应当支付给职工的补偿金。

2.破产金融机构所欠的税款。

3.最高限额以下的个人债权。

4.普通破产债权。

5.对金融机构的次级债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

 

（一）建立金融机构的破产保险基金

为缓和金融机构破产可能导致整个金融体系的风险，我国应当借鉴发达国家和地区的成功经验，建立金融机构的破产保险基金。当金融机构出现破产、关闭或撤销等情况时，利益关系人因此所遭受的损失可通过破产保险基金获得一定程度的补偿。

在建立金融机构的破产保险基金过程中，可以选择存款保险作为突破口，在此基础上，逐步完善我国金融机构的破产保险基金的建设。存款保险制度作为金融机构市场化破产制度的重要补充，是防范与化解风险的一项长效机制。它以金融机构所缴纳的保费来救助风险机构，不仅可以缓解政府的压力，而且通过建立市场化的有限补偿机制，将促使市场主体增强风险意识，充分发挥市场约束作用，防范道德风险。鉴于目前我国不同类别金融机构间风险差别较大，从公平原则出发，应当实行差别保险费率。存款保险机构根据金融机构不同的风险等级，确定不同的存款保险费率；金融机构缴付存款保险费率的高低与反映其风险状况的资本充足水平和监管评级挂钩。[7]

各国存款保险的赔偿有两种主要方式，其一是全额赔偿，其二是部分赔偿。就我国目前的现状，可以考虑规定保险理赔的最高额，建议暂定为50万元，在这一额度内给予全部赔偿。超过最高额度的增加额按普通债权清偿。这种全额赔偿与部分赔偿相结合的方式，可以促使存款人谨慎选择银行，从外部督促银行加强安全性，促使其稳健经营。

（二）完善金融资产变现的相关制度

当金融机构破产时，主要有两大类资产需变现。第一类是金融机构的有形资产，如其房屋、土地等不动产以及设备资产等；第二大类是无形财产，这一部分财产可以说是金融机构的主要资产，包括特许经营权，也就是所谓的金融牌照与其营销网络、营销团队。商业银行、证券公司、保险公司、期货商都有自己的准入门槛与营销点，要获得这些金融牌照，其成本非常高昂，更何况这些金融牌照在经营一段时间后，其网络覆盖与品牌传播的效用与价值会大大提升。因此，当金融机构破产时，金融领域的特许权与牌照的资产评估值都价值不菲。因此，为更好实现破产金融机构的资产变现，金融机构破产制度应当规定：对金融机构的无形资产进行评估，而不仅仅是评估有形资产；金融资产的变现，其特许权与金融牌照的处理应与破产金融机构员工的安置结合起来，并应将其写入变价方案之中；金融机构的资产变现应公开进行，并在招标拍卖过程中以形成竞争机制为原则。

从国际经验来看，在处理破产金融机构财产的过程中，各个国家都成立了专门的重组公司和清理机构，这些机构有的为独立的公司，有的则是在有问题金融机构内部设立的机构，但它们的职能大体相同，主要是对破产金融机构进行资产接管、资产评估、资产保全及资产处置。以美国为例，美国成立了重组信托公司（RTC）和重组融资公司（RFC）以及专门负责融资和处理失去清偿能力的储蓄贷款协会。其中，美国的RTC对破产金融机构的处理成效最为显著，对大批不良资产主要采取证券化、资本参与、“打包”出售和全国性贷款拍卖等方式;对于少量不良资产，则由RTC与私人机构签订脚议进行处理。

我国的金融机构破产制度可以从中汲取经验，建立专门机构，统一承接已倒闭的金融机构的不良债权进行保全、清收和处置，保障破产金融机构资产处置方式多样化，实现资产价值变现合理化。

倪才龙：上海大学法学院副教授。
倪闻竹：上海大学法学院研究生。
[1] 周菡：《央行行长周小川表示：把差的金融机构淘汰出局》，《证券时报》2004年7月13日。
[2] 中央财经大学保险学院院长郝演苏指出，美国金融危机对中国保险业传导的路径主要分四类。首先是境外资产，在我国注册成立的保险公司参股境外金融机构或者购买的境外金融资产，这类境外金融资产一旦出现风险，必然波及所有的投资者，参与其中的中国保险公司也不可能避免；其次是境外金融资产的风险向中国保险业的间接传导；然后是外资股东的风险向中国保险业传导，这是需要格外谨慎的；最后是境外金融市场的风险向中国保险业的传导。
[3] 李曙光：《新〈企业破产法〉与金融机构破产的制度设计》，《中国金融》2007年第3期，第65页。
[4] 李曙光：《新〈企业破产法〉与金融机构破产的制度设计》，《中国金融》2007年第3期，第66页。
[5] 李曙光：《新〈企业破产法〉与金融机构破产的制度设计》，《中国金融》2007年第3期，第67页。
[6] 黄守成：《金融机构破产制度研究》，《河南金融管理干部学院学报》2007年第6期，第35页。
[7] 黄守成：《金融机构破产制度研究》，《河南金融管理干部学院学报》2007年第6期，第35页。