热点关注
 |
卡利尔诉碳烟幕弹公司案 CARLILL v． CARBOLIC SMOKE BALL CO． |
|
论香港电影、电视剧中的律师形象及律师伦理：胡惠生先生的主题演讲 |
|
论我国承认与执行外国法院判决的法律依据 |
|
双边投资条约中的几个问题 |
|
国际经济法基本问题论纲 |
|
关于在中国法律教育中进行案例教学的思考 |
相关文章
|
国际贸易争议与仲裁(经济管理类课程教材·国际贸易系列) |
|
如愿意投稿或有什么建议或问题，请致函网站编辑部 版权所有@2005 国际经济法网 |
|
国际经济法年会论文系列（十六）：论美国1976年《外国主权豁免法》对中国主权财富基金 |
|||||
|
时间：2010-01-07
点击：
|
|||||
|
论美国1976年《外国主权豁免法》对中国主权财富基金的适用
摘要：主权财富基金在21世纪初迎来了第二次发展高潮。中国于2007年成立了主权财富基金中国投资有限公司，开始积极进行外汇投资。考虑到美国市场的吸引力，中投的很大一部分海外投资都投向了美国。因此，有必要考虑中投的投资行为将来在美国遭遇民事诉讼的可能性。鉴于主权财富基金的性质及其与国家的关系，主权豁免问题很可能会是在这种民事诉讼中首先会遇到的问题。本文对美国1976年《外国主权豁免法》提供的程序性保护以及该法的适用条件进行了分析，认为当中投公司及其子公司在美国法院被提起民事诉讼时，应积极寻求适用该法，即使最终未被授予豁免，也可获得程序性保护。
关键词：主权财富基金 FSIA 程序性保护
一、主权财富基金与主权豁免
主权财富基金（sovereign wealth funds）早在50多年前就已诞生[1]，并且在20世纪70年代和 21世纪初迎来了两次发展高潮。IMF对主权财富基金给出了相对比较全面的定义，指出主权财富基金需要具备以下四个特征：负责管理政府金融资产工具；主要从事海外投资；投资倾向于获得更高的收益而非追求短期无风险；通常与国家外汇流入密切相关，形成依存关系。[2]
凯恩斯说过，国际资金流动永远是具有政治性的。[3]进入21世纪以来，一系列发展中国家建立主权财富基金并且投资于发达国家，引起了发达国家的广泛关注。目前，国际上对主权财富基金所关注的法律问题主要集中在如何规制其投资。由于主权财富基金的运作透明度较低，且运作权大部分掌握在政府手里，发达国家担心其使用难免政治因素，从而会产生具有政治倾向的效果。2008年4月30日5月1日，主权财富基金国家在华盛顿召开的会议上成立了主权财富基金工作组（IWG），并于10月达成了一个“普遍接受的原则和做法”（GAPP），即“圣地亚哥原则”（Santiago Principles）[4]，来规制主权财富基金的投资行为。
而另一方面，对于主权财富基金在海外投资过程中遭遇诉讼时可能遇到的主权豁免问题，在国际上尚未被广泛讨论。但是目前已有一些学者注意到了这个问题，并就主权财富基金对主权豁免的关系提出了一些观点。比如，宾夕法尼亚州大学的Larry Cata Backer教授就认为，“（虽然）在外国主权豁免的法律框架下，国家的豁免仅限于其主权行为（sovereign activities），而对于被认为是不具有主权性质的商业行为则不予以豁免。但是，正在发展中的关于国家股权交易的法理学则认为国家从事的股权交易行为保留了主权（规制）的特征。基础此，一类新的行为可能会被创造出来，那就是，不适用主权豁免的主权行为。”[5]可是，正如Backer教授自己所言，“这种分析可能走得过远了”[6]。从更为实践的眼光来看，目前主权财富基金若遭到域外诉讼，主要还是要受制于现有的法律框架，包括各国国内关于主权豁免的法律和国际条约的规定。[7]
论及主权豁免，首先需要界定主权财富基金的性质及其与国家的关系。不幸的是，目前在这方面的认识还比较模糊。现在已经有人将国有公司或者国有控股公司的投资行为是为主权财富基金的投资行为了。[8]而美国斯坦佛大学教授Gilson以及哥伦比亚大学教授Milhaupt认为，从本质看，主权财富基金属于一系列（a continuum of）国家设立并控制的投资媒介（investment vehicles）中的一种，在这一系列投资媒介中，一端是中央银行，另一端是国有企业，而主权财富基金位于这两端之间。[9]因此，主权财富基金与国家的关系，较之中央银行要疏远一些，较之国有企业要亲近一些。但是，具体而言，各国的主权财富基金在设立方式、承担职能以及与政府的关系上不尽相同，需要具体问题具体分析。
中国的主权财富基金的设立始于中央汇金投资有限责任公司（以下简称中央汇金）的成立。2003年12月16日，经国务院批准，由中国人民银行全资控股的中央汇金成立，其最初的目的是运用670亿外汇储备对中国银行和中国建设银行的注资。2007年9月29日，中国投资有限责任公司（以下简称中投）成立。中国财政部通过发行特别国债的方式筹集15500亿元人民币，购买了相当于2000亿美元的外汇储备作为中投的注册资本，使其成为了世界第五大主权财富基金[10]。财政部从中国人民银行购买了中央汇金的全部股权，并将上述股权作为对中投出资的一部分，注入中投公司。这样，中央汇金成为了中投的全资子公司。中投公司“独立经营，自主决策，基于经济和财务目的，在全球范围内对股权、固定收益以及多种形式的另类资产进行投资。”[11]
从目前公开的投资记录来看，中投的海外投资主要有百仕通（Blackstone）集团、摩根斯坦利、Visa公司以及、Reserve Primary Fund等。根据美国证管会今年早些时候的公告，除了投资于Reserve Primary Fund，中投还有近60亿美元投资于其他三家美国货币基金。[12]可见美国由于其在世界经济中地位，加上金融危机导致其资产大幅贬值，对中投的海外投资产生了强大的吸引力。基于这种判断，笔者认为中投将来的海外投资中还是会将很大一部分投资于美国市场。在这种情况下，我们有必要考虑中投的投资行为将来在美国遭遇民事诉讼的可能性。鉴于主权财富基金的性质及其与国家的关系，主权豁免问题很可能会是在这种民事诉讼中首先会遇到的问题。因此，我们有必要对美国的主权豁免法律制度进行分析。
美国的主权豁免主要有两个法律体系。美国联邦内州的主权豁免[13]适用美国《宪法》第十一修正案。该修正案通过保护州不受联邦法院管辖，而有效地使州在联邦法律下得以豁免。这一点在Seminole Tribe of Florida v. Florida案[14]的最后判决词中再次得到了有力支持。[15]而美国1976年《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunities Act,简称FSIA）是美国法院对于针对外国及其部门提起的诉讼行使管辖权的唯一法律依据。[16]这一点在Southway v. Central Bank of Nigeria案中得到了重申。[17]
美国在传统上一直是坚持绝对豁免理论的国家，直到1952年泰特公函（Tate Letter）后，美国转向了限制豁免原则。但是泰特公函的适用是有问题的，它使得行政机关而非法院拥有了授予主权豁免的决定权。[18]通常而言，国务院会作出一个“豁免的建议”，而法院几乎会完全遵从这种建议。这种情况使得授予豁免的决定渗入了政治的因素，并且缺乏统一的标准。1976年国会制定FSIA就是为了改变这种状况。FSIA法典化了限制豁免理论，把它运用于管辖权和程序方面，“指出了一方可以在何时以何种方式在美国法院对外国或其附属体提起诉讼，以及外国在何时可以得到豁免。”[19]
FSIA的全文由28 U.S.C.A § 1330以及28 U.S.C.A § 1602-1611组成。在适用主体上，FSIA适用于外国（foreign state）、外国的机构（agency）以及部门（instrumentality）[20]。其中，28 U.S.C.A § 1605规定了外国主权豁免的例外情况。无论主体是国家还是机构或部门，只要其行为构成了该节列举的情况之一，便不能享有豁免。这是限制豁免理论的体现。但是，即使主体的行为因落入例外而最终无法获得豁免，其寻求适用FSIA还是有其意义的。因为FSIA还提供了一系列程序性保护。
二、美国《外国主权豁免法》提供的程序性保护
美国国会对进行FSIA立法的目的，是要减少由于美国法院针对外国主权者的诉讼而引起的对外交关系的干扰，并将外国主权豁免的决定权移交给司法部门。国会打算通过这两种方式将豁免的决定非政治化，并使相关判决更加统一和具有可预见性。[21]事实上，希望避免（外交关系上的）摩擦的愿望弥漫于对外国的程序性保护中。[22]
基于以上考虑，FSIA给予外国及其机构和部门各种程序性保护，来减小因联邦法院进行的诉讼而对外交关系产生的影响。这主要体现在：1、一旦法院作出了一个最低限度的决定，认为被诉方为外国或其机构或部门，该被诉方就享有了在FSIA下的推定豁免权。[23]而原告负有对于适用豁免例外[24]的举证责任。[25]若原告证明了被告的行为构成豁免例外，则美国法院不授予豁免；若原告无法证明被告的行为属于豁免例外，则法院驳回其起诉。2、FSIA在对于外国国家及其机构或部门的财产扣押与执行方面作了限制性规定。[26]比如，28 U.S.C.A § 1610(a)规定，除非一个外国国家的财产(a)在美国；(b)且用于了在美国的商业行为；(c)且满足28 U.S.C.A § 1610(a)(1)-(7)中的条件之一，否则其在判决的执行以及为执行而为的扣押方面享有豁免。而28 U.S.C.A § 1610(b)规定，除非一个外国的机构或部门的财产(a)在美国；(b)且参与了在美国的商业行为；(c)且满足28 U.S.C.A § 1610(b)(1-(2)中的条件之一，否则其在判决的执行以及为执行而为的扣押方面也是享有豁免的。[27]而即使上述豁免例外成立，根据28 U.S.C.A § 1610(c)，这种执行和扣押还必须在法院认为判决作出已经过一段合理时间、且已根据28 U.S.C.A § 1608(e)作出了通知，从而作出扣押和执行令之后，才能得以进行。此外，28 U.S.C.A § 1610(d)对外国国家及其机构或部门的财产在判决作出前或者未经过28 U.S.C.A § 1610(c)规定的合理时间前的扣押也作了限制规定。除非外国国家及其机构或部门的财产(a)用于在美国的商业行为；(b)且满足28 U.S.C.A § 1610(d)(1)和(2)的条件，否则在判决作出前或经过合理时间前在扣押上应享有豁免。3、对于FSIA中的外国及其机构和部门，美国法律在法院的地域管辖方面也作了与一般民事诉讼地域管辖不同的特别规定，体现了方便外国及其机构和部门应诉的精神。[28]
在这里，我们要理解的关键是：不管法院对于是否授予豁免的最终决定如何，FSIA所提供的上述程序性保护总是适用的。即使法院最终没有授予豁免，上述这些程序性保护也总是适用于外国及其机构和部门的。[29]国会希望通过会这些程序上的保护使得在美国法院起诉外国变得困难，同时进一步把这些诉讼带来摩擦的可能性降到最低。
可见，不论最终是否被授予豁免，对于被诉方而言，能够适用FSIA总是比不能适用FSIA有利。应当注意到，FSIA并不是自动适用的，只有当被告方向法院提出适用FSIA的要求时，法院才会考虑是否适用。鉴于中国主权财富基金的性质及其与国家的关系，当在美国受到起诉时，应积极向法院提出适用FSIA的请求，寻求程序性保护，以便在诉讼中获得程序利益。
因此，接下来需要分析一下FSIA的适用条件。根据28 U.S.C.A § 1330“针对外国的诉讼”，FSIA适用于针对28 U.S.C.A § 1603(a)中所定义的“外国”的非陪审制民事诉讼，无论所涉争议有多大。因此，能否适用FSIA的关键问题，是被诉方究竟是否构成28 U.S.C.A § 1603(a)中所定义的“外国”。本文接下来将对28 U.S.C.A § 1603(a)进行分析，以探讨中国的主权财富基金能否在诉讼中援用FSIA来获得程序上的利益。
三、美国《外国主权豁免法》对中国主权财富基金的适用
根据28 U.S.C.A § 1603(a)，“外国”一词，除了在1608节[30]以外，包括外国的政治区分单位(political subdivision)[31]、以及由28 U.S.C.A § 1603(b)所定义的机构或部门。主权财富基金显然不属于政治区分单位，因此若想要适用FSIA，只能争辩自己属于28 U.S.C.A § 1603(b)所定义的机构或部门。根据28 U.S.C.A § 1603(b)，构成外国的机构或部门要具备三个条件：
(1)它是一个独立的法人、公司或其他；
(2)它是外国的一个“organ”，或者政治区分单位，或者其大部分股份或所有者权益由外国或者外国的政治区分单位所拥有；
(3)它既不是美利坚合众国的州的公民，也不是由任何第三国的法律所创设。这三个条件必须同时具备，缺一不可。
在这三个条件中，条件(1)和条件(3)的认定标准在条文上清楚确定，没有可争辩之处。而条件(2)的认定标准在条文上却具有模糊性。几乎所有关于一个当事方是否符合“外国”这一分界标准的诉讼都是围绕着28 U.S.C.A § 1603(b)(2)的。[32]在美国联邦最高法院对Dole v. Patrickson案作出判决前，大多数当事方都是试图通过用28 U.S.C.A § 1603(b)(2)中比较容易说明的所有权标准来证明自己是合格的适用主体。[33]而就这一点，中投也可以如此操作。中投公司是中国财政部以通过发行特别国债的方式置换央行的外汇储备建立起来的，是从事外汇管理投资业务的国有独资公司。[34]虽然目前在社会上有学者对于中投的股东问题存在不同看法[35]，但其由国家直接控股的性质不证自明。中投公司完全可以在美国法院以自己为28 U.S.C.A § 1603(b)所定义的外国的机构或部门来要求适用FSIA。
目前的问题是，就现在披露的中投公司的海外投资行为来看，中投除了自己进行直接投资外，还会通过其旗下的子公司来进行投资。主权财富基金研究所(Sovereign Wealth Fund Institute)将这些子公司归为主权财富企业(Sovereign Wealth Enterprises)[36]。比如，中投的第一笔海外投资——入股美国百仕通集团便是通过中国银建投资公司作为代理人来进行的[37]，最初的购买者是银建公司的子公司北京旺德福投资有限公司（现已纳入了中投公司旗下）[38]。此外，中投对于Reserve Primary Fund的投资也是通过旗下的Stable Investment Corporation进行的[39]。限于透明度，从目前所公布的资料上可以得知中投公司旗下的子公司包括上述三家公司以及前面提到的中央汇金公司。目前中投公司的架构还在建设之中，特别是为了注资国有银行而早在中投成立前就已设立的中央汇金公司和银建公司，在被纳入中投之后，尚在进行股权和业务置换。[40]最终，中投公司将形成“一拖三”的构架格局。即中投公司作为母公司全资控股中央汇金公司、银建投资以及专门为海外投资所设定的子公司（或事业部）。[41]因此，中投在美国市场进行投资的过程中，其子公司或者事业部也面临着在美国法院被提起民事诉讼的风险。当然，如果是事业部被诉，那么被告人终将还是中投公司自身，因而可以适用FSIA。那么，如果是子公司被诉呢？子公司是否也可以援用FSIA来寻求程序性保护？
在Dole v. Patrickson案中，联邦最高法院认为，28 U.S.C.A § 1603(b)中的“其大部分股份或所有者权益由外国或者外国的政治区分单位所拥有”指的是外国对大部分股权的直接拥有。因此，附属公司的子公司不满足28 U.S.C.A § 1603(b)中关于所有权的要求。[42]从而，本文认为，中投公司的子公司需要换一个角度，从构成28 U.S.C.A § 1603(b)中的外国的一个“organ”来争辩。
“organ”一词具有一定的弹性，国会通过创造这一概念来衡量当事一方与外国主权者之间的联系，因为这种联系会由于各国不同的政治和经济体系而有不同的表述。28 U.S.C.A § 1603(b)中的“organ”要求与政治区分单位要求、股权或所有者利益要求结合在一起，恰当地反映了国会对于尽量避免针对外国的诉讼而使联邦的对外关系利益最大化的信念。[43]
对于“organ”的认定，美国法院采用的是一种多因素的判断方法。但是，在不同的案件中，不同法院给出了不同的认定因素。比如，有些案件中，法院认为这些因素包括：1、该实体在创设时的情况；2、该实体行为的目的；3、该实体相对于政府的独立性；4、政府资金支持的程度；5、该实体在国内法中的义务与特权。[44]而在另一些案件中，法院认为organ的认定因素包括：1、外国是否是基于某国家目的而创造该实体；2、外国是与对该实体施行了积极的监管；3、外国是否要求（该实体）雇佣公职人员并由国家支付薪水；4、该实体在该外国是否有一些专有权利；5、该实体在其国内法中是如何被对待的。[45]此外，美国法院也承认这些因素不应机械地适用，因为在对organ地位的认定上没有一个清晰的测试（clear test）[46]。缺少上述因素中的任何一个也并不必然否定实体的organ地位。[47]可见，美国法院在organ判断界限上，具有一定的模糊性。
在本案中，法庭首先援引了Gates v. Victor Fine Foods案中判决中对FSIA立法目的阐述，认为“FSIA的立法历史表明国会希望将organ以及机构和部门这些术语作宽泛的解释”[49]。
其次，法庭指出了将日本RCC公司认定为organ的理由，包括：1、RCC公司是根据日本国会的一些特别法律创设的；2、日本政府创设RCC公司是为了执行振兴日本金融系统的国策；3、RCC公司在经营业务上有一些专有权；4、RCC公司遭受的损失最终将由日本政府及日本的纳税人承担。
然后，法庭辩驳了原告关岛EIE公司提出的几个可能妨碍RCC公司构成organ的因素：1、RCC公司是一家以追求商业利益为首要目标的私人公司；2、日本司法部还授权了其他29家日本公司经营与RCC公司相同的业务；3、RCC公司的雇员不是公职人员；4、RCC公司在日本不被认为是公共公司。法庭指出，即使一个公司的雇员不是公职人员，其也可能构成organ。此外，RCC公司在某些业务上确实享有专有权。对于RCC公司的商业性质，法庭认为“国会在FSIA立法史上对于‘国家贸易公司’和‘出口协会’可以构成organ的表述表明国会认为一个实体从事商业活动并不会自动使其变成非政府性的” [50]。最后，法庭认为有足够证据表明RCC公司是为公共目的而设立的，可以认定为公共公司。
最后，法庭提出了认定FSIA下organ的方法，即权衡(balance)和对比(compare)。本案中，通过权衡相关因素，法庭发现这些因素偏向于支持RCC公司构成organ这一结论。并且，通过对比那些已经被认定为是构成FSIA下的organ的实体，法庭发现RCC公司更贴近于这些实体。
通过上述这些论证，法庭最后认定，日本RCC公司构成了FSIA下的organ。
美国第九巡回法庭在这一案件中的判决反映了其对国会立法目的的进一步遵循,即通过扩大FSIA的适用来避免对他国的冒犯。[51]这一情况对于我国主权财富基金的子公司寻求适用FSIA是十分有益的。对照第二个案件中的日本RCC公司，中投的子公司在出资、损益承担和经营权限上具有相似之处，都体现了与政府的密切联系。并且这些公司的高管人员大部分都拥有过公职背景，其薪酬体制也非完全市场化。最后，就公司的目的及其与政府的关系上，美国斯坦佛大学教授Gilson以及哥伦比亚大学教授Milhaupt的话可能代表了美国对于亚洲一些主权财富基金的普遍看法：“谁也不会天真地相信中投公司或者新加坡的淡马锡公司的投资经理们在接到政府高官的电话，要求其进行一笔特殊的投资来促进国家利益而非公司利益时，会挂断电话。”[52]对于中投公司的子公司，美国法院也会抱有同样的“偏见”，从而会对这些公司是否属于机构“organ”的认定产生影响。
四、结论
在美国法院中，一旦FSIA得以适用，根据228 U.S.C.A § 1603，作为当事方的中国主权财富基金便可享有推定的豁免。至于最终是否会落入228 U.S.C.A § 1605规定的豁免例外情形而不予豁免，则需要结合具体案件中的不同情况作具体分析，不能一概而论。但是如上所述，即使法院最终未授予豁免，FSIA仍能提供一系列程序上的保护。鉴于中投公司及其子公司与国家的特殊关系，适用FSIA具有较大可能性。因此，中国主权财富基金在美国法院面临民事诉讼时，应当积极寻求FSIA的适用，从而来维护自身利益以及背后的国家利益。
王展：复旦大学法学院国际法专业硕士研究生。 [1] 一般认为1953年科威特投资署的成立为主权财富基金的开端，但也有学者提出法国早在1816年就设立了主权财富基金。见关雪凌、刘西：《全球主权财富基金：现状、原因与影响》，《中国人民大学学报》2008年第5期，第73页。 [2] Simon Johnson, The Rise of Sovereign Wealth Funds, Finance and Development Vol.44 No. 3, 2007, International Monetary Fund. http://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/2007/09/straight.htm, 2008年11月27日访问。 [3] John Maynard Keynes, National Self-Sufficiency, Yale Review, Vol.22, No.4, 1933, p.755. [4]http://www.iwg-swf.org/pubs/chn/gapplistc.pdf http://www.iwg-swf.org/index.htm, 2008年11月28日访问。 [5] Larry Cata Backer, The Private Law of Public Law: Public Authorities as Shareholders, Golden Shares, Sovereign Wealth Funds, And the Public Law Element in Private Choice of Law, 82 Tul. L. Rev., 2008 p1867. [6] 同注5。 [7] 如1976年美国《外国主权豁免法》、1978年英国《国家豁免法》、1972年《关于国家豁免的欧洲公约》等，联合国于2004年通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，但该公约目前尚未生效。 [8] 见史树林：《论主权财富基金的法律问题》，《金融法苑》2008年第9期，第175页。 [9] The Board of Trustees of the Leland Stanford Junior; Ronald J. Gilson; Curtis J. Mihaupt, Sovereign Wealth Funds and Corporate Governance: A Minimalist to the New Mercantilism, 60 Stan. L. Rev., 2008 p1354. [10] 前四位为阿联酋的Abu Dhabi Investment Authority，挪威的Government Pension Fund-Global，新加坡的Government of Singapore Investment Corporation和科威特的Kuwait Investment Authority。See Gerard Lyons, State Capitalism: The rise of sovereign wealth fund, November 2007, http://banking.senate.gov/public/_files/111407_Lyons.pdf, 2008年11月23日访问。 [11]http://www.china-inv.cn/about_cic/aboutcic_overview.html，2008年11月25日访问。 [12]http://www.swfinstitute.org/fund/cic.php, 2008年11月27日访问。 [13] 美国的开国者们将美国的州理解为了绑在一起、相互依存的主权体，州之间的这种关系就像国家共同体那样。见Thomas H. Lee, Making Sense Of The Eleventh Amendment: International Law and State Sovereignty, 96 Nw. U. Rev. 2002 p1031. [14] 517 U.S. 44, 116 S.Ct.. 1114 [15] Carlos Manuel Vazquez, What Is Eleventh Amendment Immunity? 106 Yale L. J., 1997 p1683. [16] 28 U.S.C.A § 1330, 28 U.S.C.A § 1602. [17] 328 F.3d 1267, 1271(2003). [18] Robert B. von Mehren, The Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, 17 Colum. J. Transnat’1. L. 33, 1978 pp39-43. [19] H. R. Rep. No. 94-1487, at 44(1976) [20] 28 U.S.C.A § 1603. [21] H. R. Rep. No. 94-1487, at 6-7(1976) [22] H. R. Rep. No. 94-1487, at 44-45(1976) [23] Southway v. Central Bank of Nigeria, 328 F.3d 1267, 1271(2003), 28 U.S.C.A § 1605. [24] 关于豁免例外的具体规定见28 U.S.C.A § 1605 [25]Gen. Elec. Capital Corp. v. Grossman, 991 F.2d 1376, 1382 (8th Cir.1993) [26] 这些限制性规定集中于28 U.S.C.A § 1610。 [27] 应注意到，在判决的执行以及为执行而为的扣押的豁免例外上，FSIA对于外国国家和外国机构或部门作了一定的区分对待。 [28] 见28 U.S.C.A § 1391(f),该法律在法院的地域管辖方面也将外国国家与其机构和部门作了一定的区分对待。 [29] 见Verlinden B.V. v. Cent. Bank of Nig., 461 U.S. 480, 465 (1983); ABA Report, supra note 17, at 506. [30] 28 U.S.C.A § 1608. [31] 关于政治区分单位的论述可见龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究》，北京大学出版社1994年版，第185—192页。虽然对于政治区分单位的尚有争议，但主权财富基金明显不属于该范围。 [32] 同注29。 [33] 见Kelly v. Syria Shell Petroleum Dev. B.V., 213 F.3d 841, 845 (5th Cir. 2000). [34] 见中投公司章程（摘要），http://www.china-inv.cn/governance/articles.html。 中投公司的建立的经营在程序上大有可以商榷之处。比如，《公司法》规定：“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”中投公司作为有限责任公司，其组织机构的人员构成理应遵从《公司法》的规定。然而，中投公司的董事、监事、经理中均有现任国家公务员。 见杨练：《中投公司制度性迷局待解》，http://finance.sina.com.cn/stock/stockptd/20071113/11564168053.shtml，2008年11月25日访问。 [35] 见张明：《中投借汇金还利息？》，http://www.ftchinese.com/story.php?storyid=001018205，2008年11月25日访问。 [36] 见主权财富基金研究所网站中关于中投公司的网页：http://www.swfinstitute.org/fund/cic.php. [37] 同注11。 [38]http://contracts.onecle.com/blackstone/beijing-purchase-2007-05-22.shtml，2008年11月28日访问。 [39] 同注11。 [40] 关于中投对中央汇金与银建的整合，可见路透社杂志节选《中投整合汇金，银建投资将不再拥有金融排照并独立》，http://cn.reuters.com/article/cnMktNews/idCNnCN052315020080721，2008年11月27日访问。银建公司将从汇金公司中独立出来，成为中投的子公司。 [41] 见张明：《主权财富基金与中投公司》，《金融与保险》2008年第8期，第7页。 [42] Dole v. Patrickson, 583 U.S. 468, 469, 123 S.Ct.1655, 1657(2003). [43] 见Fid. & Cas. Co. v. Tex. E. Transmission Corp. (In re Tex. E. Transmission Corp.), 15 F.3d 1230, 1239 (3d Cir. 1994). [44] EIE Guam Corp. v. Long Term Credit Bank of Japan, Ltd, 322 F.3d 635,640(2003); Patrickson v. Dole, 251 F.3d 795, 807(2001). [45]Board of Regents of University of Texas Systemv. Nippon Tel. & Tel. Corp, 478 F.3d 274, 279(2007); Supra Medical Corp. v. McGonigle, 955 F.Supp. 374, 379(1997). [46]Board of Regents of University of Texas Systemv. Nippon Tel. & Tel. Corp, 478 F.3d 274, 279(2007). [47] 同注29。 [48] EIE Guam Corp. v. Long Term Credit Bank of Japan, Ltd, 322 F.3d 635(2003). [49] 54 F.3d 1457, 1460(1995). [50] 同注49。第九巡回法庭的这一认定与两年前该庭在另一个案件中的判决有所冲突。在2001年的Patrickson v. Dole案中，法庭认定了以下事实：(1)当事方以色列死海公司(The Dead Sea Companies)在以色列法下被归类为政府公司；(2)政府对公司的人事认命以及资本结构变动拥有否决权；(3)公司必须将年度预算以及财务决算递呈多个主管部门；(4)政府对公司利润的使用以及职员的薪水进行了一定控制；(5)政府还通过拥有公司作业所需的自然资源来对公司进行控制。但是，法庭却将重心放在了公司追求利润最大化而非“追求公共目的”这一事实上。最终，法庭认定死海公司没有代表以色列从事公共活动，因此不是以色列的一个organ。251 F.3d 795(2001) 法院的这一判决遭到了一些批评，有学者认为，以色列公司追求利润的性质不应当成为决定其是否属于外国机构或部门的重要因素，那是最终决定是否授予豁免适才需要考虑的。 [51] 同注29。 [52] 同注8。
|
|||||
|
|||||