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国际经济法年会论文系列（十三）：国际金融监管立法的发展趋势 |
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时间：2010-01-04
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摘要：随着金融一体化趋势的不断加快，金融创新的日益活跃，以及金融自由化思潮发展的影响，国际金融业呈现出高度的特殊性和复杂性，尤其是为了应对当前全球性的金融危机，国际金融监管立法面临着挑战和变革，呈现出新的发展趋势。
关键词：风险监管 全球化 金融创新 金融自由化
一、风险防范与控制渐趋成为金融监管立法核心
金融是现代市场经济的核心，而金融领域又是竞争最激烈，风险程度也最高的领域，加之金融行业自身的脆弱性，没有风险就没有金融活动，风险与金融形影相随。因此，金融风险的积攒和蔓延，势必对全球经济造成致命的打击。尤其是在当今金融全球化，金融创新以及金融自由化的背景下，金融风险的防范和控制已成为全球金融监管的核心和焦点。风险监管作为新的监管理念，被世界各国广泛认可。
（一）金融全球化与风险监管
金融全球化使国际金融市场的结构发生了重大变革，金融市场主体的日益国际化，资本在全球范围内自由流动，资源配置和使用效率的提高。这都促使国际金融市场形成了一个有机的整体，促进了全球经济的繁荣和快速发展，但与此同时，也带来了极大的风险，使风险得以蔓延和扩张，并难以得到防范和控制，金融全球化中的任一环节一旦发生问题，将直接对全球经济形成巨大冲击，从而加剧金融风险。金融全球化还直接导致任何单纯一国监管的低效，加之金融业自身的脆弱性，在有效的国际金融监管合作与协调机制尚未建立的情况下，金融风险跨国感染和蔓延的机会大大增加。始于2007年初的美国次贷危机已迅速蔓延和扩展，导致了全球性的经济危机。这充分说明了，在金融全球化的背景下，任何一个国家都不可能独善其身，为了维护本国的经济安全与稳定，建立和健全以风险防范与控制为核心的风险监管法律制度作为依托和保障至关重要。
（二）金融创新与风险监管
风险是一个动态变化的复杂过程，随着信息技术以及统计学的不断进步，人们认识和预测风险的能力越来越强，缩小了不确定性的范围，减少了不确定性的程度。于此同时，由于各种各样新事物和新制度的涌现，人们还来不及了解其影响时已不得不去适应它，因而，又带来了新的不确定性，导致了新的潜在风险，正是因为大量不确定性的产生和存在，人类始终面对着一个充满挑战、机遇及危险的世界。随着当今金融全球一体化趋势的不断加快以及金融创新的日益很活跃，始于20世纪60年代末的金融创新浪潮已涉及金融的各个领域，不仅包含金融工具的创新，同时也包含金融机构和金融市场的组织、范围和功能的创新。金融创新一方面大大提高了效率，促进了经济增长，同时也使金融市场的风险与不确定性大大增大，模糊了传统的金融业务的分类，对传统的金融分业监管提出了挑战，传统的分业监管已经不能适应金融创新不断发展的需要，不但不能实现对风险的有效防范和控制，反之，是对金融创新发展的制约和束缚。金融监管需要在金融创新的动态过程中不断变革和加强。金融创新是传统的金融服务的提供者对日渐深入的全球化金融服务业中管制因素和管理体制的变化所形成的日益激烈竞争的反映。持续不断的金融创新进一步推动了金融全球化的发展，金融全球化无疑也为金融创新提供了规模效益，两者的相互促进形成了金融业在全球范围内更加激烈的竞争，导致了金融业务更加复杂、金融行为瞬息万变、金融风险和不确定性大大增加[1]，风险防范和控制的任务更加严峻。
（三）金融自由化与风险监管
20世纪70年代，麦金农和肖提出的金融深化理论奠定了金融自由化的理论基础，由此也揭开了发展中国家以金融自由化为主要内容的金融改革的帷幕。与此同时，为摆脱凯恩斯主义经济政策带来的窘境，主张放松管制的新自由主义政策也成为发达国家金融改革的主流。于是，金融自由化就成为了世界金融改革的主流内容。而在金融全球化的背景下，金融自由化与放松管制一方面促进了金融法创新的发展，活跃了资本，带来了更大的经济效益，同时，客观上也导致了金融机构更多的冒险行为，利率自由化、混业经营范围的扩大以及更多的金融创新尤其是金融衍生产品创新集中了更高的风险和投机性。这些都引起了金融脆弱程度的增加，容易导致更为严重的金融危机乃至经济危机。而完善且执行良好的市场经济法律框架有助于提高一国的制度质量，从而减少金融自由化所引发的金融脆化现象[2]。因此，体现在金融监管领域，就是金融监管法要以风险的防范和控制为核心和重点，建立和健全风险监管法律制度。
二、国际金融监管合作与协调法律制度的渐趋完善
(一) 国际金融监管合作与协调法律制度完善的必要
回顾百年来金融理论演进和全球金融发展的历史，金融全球化的趋势日益加剧。现代金融及金融理论的发展与传统的金融及金融理论已经不能同日而语，“此金融而非彼金融”。现代金融表现出极强的脆弱性、结构的高度复杂性、巨大的负外部性、日益明显的虚拟性和独立性，加上金融市场本身所具有的高度的开放性、流动性和全球性，金融创新日益活跃，金融波动与危机迅猛的跨国界传导[3]，传染性与破坏性极强，这都促使了全球金融风险的迅速全面升级。面对这种金融风险全球化的趋势，单个主权国家面临着日益艰巨和复杂的金融监管压力，单单依靠某个国家内部监管当局的力量越来越难以实现对本国金融业的有效监管，为了避免监管信息采集、检查和处置工作的重复成本，信息不对称所带来的金融监管无效和失灵，以及由于各国金融监管制度安排差异所带来的监管冲突，国际金融监管的合作与协调就日益凸现出其重要性，并逐步受到国际社会的重视。国际货币基金组织前总裁米歇尔·康德苏在世界银行和国际货币基金组织第52届年会讲演上指出：“在许多问题上，各国努力与国际支持相结合才能取得巨大的成功，很多困难都超出了各国自行解决的能力范围[4]。”这句话用在金融监管方面尤为恰当和贴切。在金融全球化的进程中，建立和健全监管合作与协调法律制度的价值在于促成全球化利益的实现，体现在金融监管领域，监管的合作与协调法律制度在于消除或减缓金融全球化可能带来的风险全球传染效应，在有效防范和控制金融风险的基础上，促进金融业安全和快速发展。因此，在国际金融监管发展进程中，金融监管合作与协调法律制度的建立和健全日益得到重视，已成为一个明显趋势。
（二）国际金融监管合作与协调法律制度的建立和健全
目前，国际金融监管领域合作与协调的主要有效实现方式是国际组织的建立及达成的诸多法律文件，各种国际会议和论坛的召开。国际金融监管最初表现为银行监管者之间的双边接触，后来逐步扩展到金融的各个领域。1975年，在巴塞尔国际清算银行的框架内成立了巴塞尔委员会，委员会的主要职责是交流金融监管信息，制定银行监管条例，加强各国监管当局间的国际合作和协调，维护国际银行体系的安全、稳健运行。1988年7月，巴塞尔委员会颁布了《关于统一国际银行资本衡量和资本标准的协议》（即通常所说的“巴塞尔协议”）。 1997年9月又正式颁布实施了更为重要的《银行业有效监管核心原则》。1984年，证券监管者国际组织（IOSCO）成立，是国际证券业监管者合作的核心，先后发表了《里约宣言》、《监管不力和司法不合作对证券和期货监管者所产生问题的报告》和《承诺国际证券委员会组织监管标准和相互合作与援助基本原则的决议》。1992年，保险监管国际协会（IAIS）成立，制定和颁布了《新兴市场经济保险规则及监督指南》。为了对有可能阻碍金融服务贸易自由化的金融监管法律制度进行协调，以推进金融服务贸易的自由化，WTO对金融监管法律也进行了国际协调。1993年12月，缔结了《服务贸易总协定》(GATS)及其金融附件，1995年达成了《金融服务承诺谅解》，1997年达成了《全球金融服务协议》(FSA)等文件。各国际金融领域基本上初步形成了金融监管协调与合作的法律文件，并在不断的适应新的国际金融形势，不断的修改和完善。此外，监管机构之间的双边或多边信息共享与合作及技术性和程序性的安排还是比较普遍的，主要表现为谅解备忘录的形式（MOUS）和金融信息备忘录（FIMOUS），前者通常规定监管机构之间的合作条件，通常包括获取彼此所拥有的官方文件和其它信息的规定，而金融信息备忘录是一种特定类型的备忘录，规定获取更一般信息的条款，或进一步规定关于国际经营企业风险评估认定的常规报告要求。以上这些都说明，基于防范和控制金融风险，维护全球金融安全、健康发展的需要，金融监管合作与协调制度的建立和健全已成为大势所趋。但在此方面有两个问题要引起注意：1、坚持金融监管领域的国际合作与协调并不是否认国家经济主权原则，也更不是对国家主权原则的质疑和动摇，也更不代表就是现在较为流行的“主权弱化论” 和“主权让渡论”的拥护者[5]。各国要在坚持国家经济主权，公平和互利的基础上，本着“双赢，互惠”的目的进行金融监管领域的合作与协调，这样才能真正的维护本国的利益，从而进一步促进全球金融安全与稳定。2、目前普遍认为国际金融监管领域中的法律文件不具有强制力，具有软法[6]的性质，由各国监管当局自由决定是否实施，但绝不能以此忽视，甚至否定这种软法的效力。全球化的直接后果就是世界各国的彼此依赖性加大，软法的效力虽然不直接来自于各个单个国家的强制力，但是，国际法制的创设过程也就是国家权力之间相互博弈与较量的过程[7]，其具有规范效力，软法一经形成，相应共同体成员必须遵守，如果违反，就会遭到舆论的谴责，纪律的制裁，甚至被共同体开除等制裁。因此，国际金融监管领域中的法律文件虽然不具有法的强制约束力，但却对各国有着更高的吸引力，更应受到广泛的信奉、认可和遵守。
三、动态性金融监管和系统性金融监管相结合
（一）系统性金融监管立法
风险是一个动态变化的复杂过程，在金融全球化的背景下，这种动态的运动本质，随着资本和加速运作，得到了极大的扩张，尤其是在金融创新日益活跃的情况下，金融创新形成了以资金链为基础的竞争关系，各金融机构之间表现出更强的相关性和连动性。当一个机构出现问题时，就会迅速波及其它机构，产生“多米诺骨牌”效应，进而危机到整个金融系统的稳定和安全。此外，金融交易手段的创新，在提高金融活动效率的同时，也伴生出新型的交易风险。如：股票指数交易、期权、期货交易等。这些新型的工具具有显著的杠杆效应，在产生风险时，这种杠杆效应的存在更使风险倍增。金融风险更呈现系统性扩张和蔓延的特征。
所谓的系统性风险，一般就是相对个别金融风险或局部性金融风险而言的，指的是通过单个金融风险的传染和蔓延而形成的整个金融系统的风险。其在规模和性质上，均大于个体金融风险的简单相加，具有跨行业、跨市场、跨地区传染等显著特征，往往会对金融机构的生存和发展产生致命的影响和威胁，最终导致全球性经济危机的爆发。20世纪末的亚洲金融风暴，以及近期始发于美国次贷危机而蔓延到全球的金融危机使系统性风险监管问题受到高度关注。2008年3月，我国央行、证监会、中国保监会、中国银监会四部委联合下发了《关于金融支持服务业加快发展的若干意见》，明确指出：“应该正确处理支持服务业加快发展与防范金融风险的关系，金融系统各部门要密切关注银行业、证券业、保险业和金融业综合经营的发展状况，各部委应加强金融风险监测和评估，进一步提高金融风险预警能力，切实防范系统性风险，有效保障国家金融安全。”这充分说明在金融全球化以及金融创新的背景下，风险从其一产生，就不可能仅仅局限于某个特定领域，在金融监管中确立系统性监管的理念，将监管视野扩大，用系统的、全局性的思维去设计金融监管法律制度非常重要，已成为世界各国金融监管的立法趋势。
（二）动态性金融监管立法
金融监管是个动态博弈的复杂过程，在当前金融风险不断加剧，系统性风险凸现的背景下，与时俱进的重视动态金融监管非常重要。将动态性监管与系统性监管相结合，已成为国际金融监管立法的趋势。动态性金融监管立法的本质特征应该主要包括以下几方面：
1、信息化监管。金融市场是信息高度不对称的不完全市场，金融风险又具有高度的传染性和蔓延性。因此，大量真实、及时和有效的信息是金融监管部门实施有效金融监管的前提和基础，其中，信息披露制度非常重要。在金融监管实践中，由于信息具有公共产品的性质，直接导致了信息供给不足的情况，在这种情况下，监管者就很难做出使监管资源最优化的决策[8]，极大的妨碍了金融监管的有效性。因此，完备的金融信息披露制度的建立和健全非常重要。美国最高法院法官路易斯·布朗曾对信息公开制度作过这样的评价：“公开制度作为现代社会与产业弊病的矫正政策而被推崇，阳光是最有效的消毒剂，灯光是最好的警察[9]。”鉴于此，为了提升金融监管的信息化，国际社会近年来做出了积极的努力。2001年4月，巴塞尔银行监管委员会、全球金融稳定委员会、国际保险业协会及国际证券监管者组织组成的工作小组，出台了《多方工作小组关于提高信息披露的最终报告》文件，对完善金融机构信息公开披露专门提出了一系列建议与指南。2004年6月26日，在经过长达5年的修订后，巴塞尔监管委员会颁布了《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》最终稿。在新资本协议第四部分，即第三支柱——市场纪律中，就明确说明了信息披露的重要性，并要求通过建立一整套披露要求以达到促进市场纪律的目的，并对相关的要求作出了较为明确的规定。
2、及时化监管。监管信息，监管措施及政策的实施，都具有时效性，动态监管要求及时的收集监管信息，并及时进行信息的鉴证、扫描与分析，及时编制信息报告，并将监管信息及时高效传递或披露，在第一时间提供给有关的监管决策层并迅速转化为具有针对性的监管行为。时滞的信息以及监管措施，难以真正起到实效，会导致监管成本的增加，监管低效，甚至对金融风险的积聚和扩展起到推波助澜的作用。
4、持续性监管。金融监管是个动态博弈的复杂过程，应在监管中不断的自我改进和完善，与时俱进，随着金融市场的发展而不断调整监管。动态性监管应是持续性的监管，一是应着眼于监管的方案、程序、技术的不断调整与修正，以适应金融形势发展的需要[10]；二是要充分发挥激励相容机制在金融监管领域中的作用[11]，注重金融机构自身对风险与缺陷的持续改善，直到其安全性、稳健性和效益性等指标符合金融监管的需要。
5、预防性监管。金融监管的时滞性普遍存在，监管往往是事后监管，在风险充分暴露，大规模蔓延时才监管，容易导致监管成本提升，监管效率低效。因此，针对当前金融风险与日俱增的客观现实，为了避免金融监管的滞后性，更好的防范和控制风险，维护世界金融的安全与稳定，“预防性金融监管”制度的确立日益重要。金融业“预防性监管”的方法和手段经历了一个较为漫长的历史演化过程。最初主要是以单纯强制性的行政命令方式进行的，1993年巴塞尔银行监管委员会建议使用“标准化监管”方式，但仍然延续了这种行政指令式的特征，1996年，巴塞尔金融监管委员会公布了《巴塞尔资本协议市场风险修正案》，以内部模型监管方法替代了“标准化监管”，但内部模型监管方法却被称作是一种“半刚性”的监管方法，没有完全解决行政命令式监管的弊端，而且在内部模型监管的运用上也存在着缺陷和不足。随着信息经济学在产业经济学中的应用，作为非对称信息博弈研究和运用的成果，金融监管领域产生了预先承诺方法[12]，体现了动态监管的理念，以实现预防性金融监管的高效为目标，将成为金融监管未来发展的一大趋势。
四、机构性监管向功能性监管转变
所谓机构性监管是按照金融机构的类型分别设立不同的监管机构，不同监管机构拥有各自职责范围，一般无权干预其他类别金融机构的业务活动。功能性监管即是依据金融体系的基本功能和金融产品的性质来设计监管。随着金融一体化趋势的不断加快以及金融创新的日益活跃，金融混业经营渐趋成为主流，金融控股公司作为一种组织创新形式兴起并快速发展，这对传统的机构性监管模式造成了冲击和挑战，事实上也证明机构性监管已不能起到有效防范和控制风险，并促进金融业健康和快速发展的目标。顺应国际金融业不断发展的客观需要，功能监管模式产生，其始于美国应对金融创新与“混业经营”潮流而建构的一种金融监管模式，1999年的《金融服务现代化法》被普遍视为是功能性监管理念的典型立法体现。
金融监管模式由传统的机构性监管向功能性金融监管转变是国际金融业发展的客观需要。随着金融产业组织形态的多样化，金融机构之间、金融机构与金融市场之间的界限逐渐模糊，由分业经营向混业经营过度已成为国际金融业的发展趋势，在这一趋势下，如果简单地按照金融机构的名称及其主要从事的业务进行分类实施监管，往往会形成“监管真空”，在各金融监管机构缺乏有效合作和协调的情况下，将会出现对金融风险防范和控制上的漏洞和疏忽，导致金融监管的无效，极其容易造成金融风险的迅速积聚、扩散和蔓延，甚至金融危机的爆发。因此，功能性金融监管更适应混业经营对金融监管模式的要求，更能够有效地防范和控制金融风险。功能性监管可以分为几下几种模式：统一监管型，即对不同的金融机构和金融业务，无论是审慎监管还是业务监管，都由一个机构负责。目前实行这种模式的，有英国、日本和韩国等；牵头监管型，这是分业监管的改进型，这种监管体制是在分业监管的基础上，建立及时磋商协调机制，相互交换信息，专门指定一个监管机构为牵头机构，以解决分业监管体制下存在的监管真空和业务交叉问题，其典型代表是法国；伞形监管，主要是美国为了解决监管机构过多，体系过于庞大，信息沟通时间过长，监管成本过高的问题设立的，由美联储作为伞型监管人。体现在立法方面，目前世界大多数国家均通过立法方式确定了功能性监管。1997年10月28日，英国成立了金融服务监管局。2001年11月，《金融服务和市场法案》正式得以执行，确立了FSA职责权限以及具体监管规范，形成了不按机构监管而按功能性监管的监管模式，即按照金融控股公司母、子公司从事的金融业务的性质由FSA的各个职能机构进行监管。1996年，为了适应全球金融自由化潮流，日本取消了《禁止垄断法》中有关不可以设立纯粹性的金融控股公司的条文。在此基础上，1997年12月，日本通过了《由控股公司解禁所产生的有关金融诸法整备之法律》，该法对银行控股公司、证券控股公司、保险控股公司分别予以定义和规定，并于1998年开始了大规模的金融监管模式改革，至2001年底，日本建立了以金融厅为核心的统一监管模式，其监管方式主要以功能性监管为主。美国自1999年《金融服务现代化法案》颁布后，在改进原有分业监管体制的基础上形成了以美联储为伞型监管人的功能性金融监管模式。
李晗：法学博士，北京工商大学法学院讲师。
贾少学：华东政法大学法学博士后。 [1]唐绍欣：《金融创新与监管.动力和风险》，《对外经贸大学学报》2003年第2期，第45页。 [2]王曙光：《金融自由化与经济发展》，北京大学出版社2003年版，第123-131页。 [3]朱孟楠：《金融监管的国际协调和合作》，中国金融出版社2003年版，第21页。 [4]康德苏：《金融风险与国际监管——IMF总裁康德苏97年会讲演（摘要）》，《国际金融研究》1997第10期，第24页。 [5]“主权弱化论”的观点认为，随着经济全球化的深入、跨国公司的发展，将会出现一个没有国界的新世界。在这个世界里，国家主权的神圣性、国家做出决策的能力都受到越来越大的限制，国家将处于软弱无力的状态。随着市场的开放，传统的经济主权领域也会受到全球经济一体化的不断侵蚀。因此，经济全球化的发展趋势，将是民族国家界限的模糊和主权观念的淡化。“主权让渡论”认为随着经济全球化的展开，国际间的合作不断深入，国际组织的管辖范围不断扩大，经济全球化与国家主权之间的矛盾和冲突可通过相互让渡主权而得到某种协调。 [6]最初用于国际法研究领域，目前的研究认为还包括国内法中的部分法律以及文件，对其的一般理解是指缺乏国家强制力作保障，没有明确法律责任构成，却有实际效力的行为规则。在目前的法律实践中，软法广泛存在，并起着举足轻重的作用。 [7]王海峰：《论国际软法与国家“软实力”》，《政治与法律》2007年第4期，第102页。 [8] Kerry Copper, Donald.R.Fraser. Banking Deregulation: the New Competition in Financial Services. Ballingen Publishing Company, 2002,37 [9] R. Nicholas Rodelli. Notes and Comments: The New Operating Standards for Section 20 Subsidiaries: The Federal Reserve Board’s Prudent March Toward Financial Services Modernization, 2N.C.Banking Inst.1998,(9):311-336 [10]王兴：《论金融动态监管——兼及对当前金融监管现状的思考》，《西南金融》2001年第5期，第10页。 [11]将励相容理论运用到金融监管领域中，金融监管当局和金融机构之间的关系可被视为是一种经济意义上的委托代理关系。激励相容的金融监管强调的是对金融机构的监管不能单纯从监管目标出发制定监管措施，而应当参照金融机构自身的经营目标，将金融机构的内部管理和市场约束纳入监管的范围，引导这两种力量来共同支持和保障政府监管目标的最终实现，也就是说，激励相容监管应当是符合、而不是违背投资者和金融机构利益最大化目标实现的监管，如果与此相违反的监管就是激励不相容。 [12]预先承诺方法作为一种金融监管方法和手段的创新，是指由金融监管当局设定一个测试期间，银行或其他金融机构在测试时间初向监管当局承诺其资本量水平，即下一个期间内保持的最大损失值，并为该期间内可能发生的损失做准备，在该期间内，只要累计损失超过承诺水平，监管当局便对其进行惩罚，严厉的惩罚措施迫使银行不得不审慎确定其预先承诺的资本量水平和实际的风险头寸规模。 |
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