罗国强  华东政法大学 

关键词: 法国兴业银行 违规交易 跨国银行 风险监管 巴塞尔协议

内容提要: “法国兴业银行交易员违规交易案”主要涉及跨国银行风险监管中的违法风险、声誉风险以及内控机制问题。本案所暴露出来的问题，恰恰是我国跨国银行风险监管法制建设的盲点或软肋所在。我国目前的跨国银行风险监管法制，比较注重防范和避免信用风险、流动性风险和市场风险，而对其他风险的管理问题则关注不够。在内控机制方面，我国强调跨国银行内部控制系统的独立性，并主要针对防范关联交易的问题作了具体规定，但这离巴塞尔协议所建议的较为全面和完善的内控机制还存在一定的距离。因此，我们应当在吸取本案经验教训的基础上，充分借鉴作为国际惯例的巴塞尔协议，合理考虑本国国情，进一步完善我国的跨国银行风险监管法制。

      一、“法国兴业银行交易员违规交易案”的发生及其影响

      法国兴业银行创建于1864年，总部设在巴黎，其上市企业分别在巴黎、东京、纽约证券市场挂牌。法国兴业银行是世界上最大的银行集团之一，同时也是法国第二大银行。2000年12月31日，该银行在巴黎股票交易所的市值已达300亿欧元，2000年12月的长期债务评级为“Aa3”（穆迪公司）和“AA-”（标准普尔公司）。法国兴业银行在全世界拥有500万私人和企业客户，在全世界80个国家拥有500家分支机构，大约有．50％的股东和40％的业务来自海外。该银行最受业界推崇的，就是在风险较高的金融衍生产品市场中的风险控制管理能力，也因此长期占据业界的头把交椅。

      2008年1月24日，法国兴业银行突然宣布，由于旗下交易员热罗姆•凯维埃尔私下越权投资金融衍生产品，该行因此蒙受了49亿欧元（约合71．6亿美元）的巨额亏损。这起案件所造成的损失是法国银行界有史以来最大的一次，同时也是目前世界上单笔涉案金额最大的案件。目前交易员凯维埃尔已被法国检察机关起诉，其被立案指控的罪名共计三项：滥用信用、伪造及使用虚假文书、侵入信息数据系统等。

      法国兴业银行声称，交易员凯维埃尔违规侵入银行的计算机系统，伪造电子邮件和文档，试图掩藏金额高达500亿欧元的违规交易。凯维埃尔于2000年进入法国兴业银行，在监管交易的部门工作5年后，转入交易部门，从事套汇交易，主要负责处理欧洲股指期货的坐盘交易。根据银行授权，凯维埃尔可在购买一种股指期货产品的同时，卖出一个设计相近的股指期货产品，实现套利或对冲目的。这是一种名义金额巨大、但风险较小的短线交易，但是，凯维埃尔却采用真买假卖的手法，把这种短线交易做成了长线交易。根据银行调查，从2006年后期起，凯维埃尔开始这种操作。他买入一种金融产品后，并不同时卖出，为掩盖建仓痕迹，他同期“虚拟”卖出，使用的交易手法也是五花八门。此外，凯维埃尔还凭借对银行监管交易流程的熟悉，在买入金融产品时，刻意选择那些没有保证金补充警示的产品，这样一来，风险监管经理就很难发现他的账户或交易情况异常。由此，凯维埃尔得以擅自设立仓位，并在未经许可的情况下大量投资于欧洲股指期货。他对Eurostoxx股指期货投资了300亿欧元，对德国DAX股指期货投资了180亿欧元，对伦敦FTSE股指期货投资了20亿欧元，总计投资500亿欧元，这不仅远远超过了其本人所能够从事的交易权限，而且大大超出了法国兴业银行359亿欧元的市值。[1] #p#分页标题#e#

      受累于此次违规交易案，全球金融市场在短期内发生了剧烈震荡。法国兴业银行在2008年1月18日发现凯维埃尔的欺诈交易后，从21日起将其购买的股指期货全部抛售，他们的抛售行为整整持续了3天，预计总金额在500亿至700亿欧元之间，直接经济损失49亿欧元。在相关款项全部平仓之后，兴业银行才向公众披露此事。而在21日，欧洲股市出现罕见暴跌，多数股市遭遇2001年“9•11”恐怖袭击事件以来的最大单日跌幅；22日，连环暴跌风潮席卷全球股市，数千亿美元市值一日蒸发，美国联邦储备委员会被迫大幅降息。一些媒体和行业分析人士开始怀疑，这家银行在发生违规操作后采取的急速清仓行为可能直接触发了这场罕见暴跌。根据路透社的数据，在德国法兰克福股市DAX指数上，期货交易量在21～23日三天时间内出现了5年来的最大交易量，相当于月均交易量的两倍。由于凯维埃尔购买的期货主要基于做多市场的预期，这类期货的大量抛售可能引发投资者对于市场做多力量衰竭的担忧，从而加速了市场暴跌。

      法国兴业银行自身也受到了严重的资产和信誉损失。受以美国次级贷款危机为代表的全球信贷危机的影响，法国兴业银行原本就将进一步减记20．5亿欧元的资产，而违规交易案的事发，更是让银行雪上加霜。为了满足巴塞尔最低标准，将其一级资本充足率从6．7％提升至8％，法国兴业银行不得不紧急宣布通过增发配股的方式再融资55亿欧元，并进而宣布，受累于违规交易案和损失计提，公司2007年全年的净利润将降至6亿到8亿欧元之间。事实上，自美国次贷危机爆发以来到违规交易曝光，法国兴业银行股价市值几乎已经缩水一半，该行同时表示，将关闭旗下的澳大利亚资产证券化子公司，并不排斥任何合并或是收购建议。目前，已经有约100名股东对法国兴业银行提起诉讼，他们认为，银行在进行损害投资者利益的大规模平仓之前本应把自身的困境告诉股东和市场。[2]

      二、违规交易案涉及跨国银行风险监管中的法律问题

      “法国兴业银行交易员违规交易案”的发生，让我们再度关注跨国银行风险监管的法律制度问题。从跨国银行风险监管法律制度上讲，本案主要涉及违法风险、声誉风险以及内控机制的监管等问题。

      （一）跨国银行风险监管的国际惯例

      说到对跨国银行的风险监管，就不能不提到巴塞尔协议。在金融风险监管法制方面，目前国际上尚无普遍性的国际条约或国际习惯，但具有国际惯例性质的巴塞尔协议在其中起到了巨大作用。巴塞尔协议是指由巴塞尔委员会通过发布文件及其他活动，提出的一套主要有关国际银行业的监管和风险防范的规则体系。巴塞尔协议最初只约束“十国集团”国家，但是世界各国对巴塞尔协议的普遍认同与广泛接受，使它发展成为国际金融法领域的惯例。这就意味着，虽然还算不上正式的国际法渊源，但是在采纳它的国家中，巴塞尔协议将作为国内法起作用，而在很多尚未采纳它的国家中，巴塞尔协议至少可以作为对国际金融规则的权威性解释起作用。[3]因此，巴塞尔协议就是跨国银行风险监管的基本规则。 #p#分页标题#e#

      完整意义上的巴塞尔协议，包括以下文件：1983年《巴塞尔协定》、1988年《巴塞尔资本协定》、1992年《巴塞尔最低标准》、1996年《资本协议关于市场风险的补充规定》、1997年制定并于2006年修订的《有效银行监管核心原则》以及2004年《新巴塞尔资本协议》。其中，专门规范跨国银行风险监管的法律文件是《有效银行监管核心原则》。基于《有效银行监管核心原则》的国际惯例性质，任何国家或地区，都必须考虑依据巴塞尔协议，综合本国国情，建立起自己的跨国银行风险监管法制。

      （二）违法风险监管问题

      违法风险是指因金融机构工作人员或者其他金融交易主体的金融犯罪行为而导致金融交易主体蒙受的直接或间接损失。在巨大的诱惑面前，如今的金融犯罪层出不穷、手段不断翻新，而由于国际金融的特殊性，一起金融犯罪行为所造成的损失往往是难以估量的，有时甚至会导致大型金融机构的破产和倒闭。比如，1997年，存在已达100年之久的名列日本四大证券商之一的山一证券，因涉及敲诈、洗黑钱，以及非法交易而负债6万亿日元，不得不宣告破产，成为日本在二次大战后倒闭的最大企业，也造就了当时全球最大的破产案。在这次破产案中，日本大藏省（现财务省）由于长期疏于对金融机构违法行为的监管，而被认为要负很大的责任。又如，1995年，有着232年历史的英国巴林银行，因为其新加坡分行交易员李森伪造文书、私设帐户、越权交易，在其投资的日经指数期货中亏损超过14亿美元，而不得不宣布倒闭。从上述例子中可以发现，违法风险是无孔不入的，即便是金融监管制度比较发达的国家，也不能避免。

      此次“法国兴业银行交易员违规交易案”所体现出来的就是典型的违法风险。凯维埃尔为了谋取更大业绩，不惜采用滥用信用、伪造及使用虚假文书、侵入信息数据系统等违法手段，进行违规交易，最终给银行乃至整个国际金融市场带来了极大的损失。我们看到，尽管法国兴业银行曾经在金融衍生工具市场享有盛誉，然而这一次违法风险的爆发，就足以毁掉整个银行，并扰乱整个国际金融市场的秩序。可见，在复杂的金融交易、尤其是金融衍生工具交易中，建立有效的针对违法风险的防范机制是必须的，这不仅仅是金融机构自身要注意的问题，而且是跨国银行监管者要密切关注的问题。

      对于违法风险，《有效银行监管核心原则》要求，银行监管当局必须满意地看到，银行具备完善的政策和程序，其中包括严格的“了解你的客户”的规定，以促进金融部门形成较高的职业道德与专业水准，防止有意、无意地利用银行从事犯罪活动。假如银行与毒品贩子和其他罪犯有联系，尽管通常对此类犯罪活动不负责任，但公众对银行的信心仍可能遭到损害。因此，尽管银行监管者一般不负责对洗钱犯罪进行起诉，但它们应保证银行的工作程序可以避免与毒品贩子或其他犯罪发生联系，其中包括严格的“了解你的客户”政策，以及普遍加强金融部门的职业道德和从业标准的教育。特别是监管者应鼓励银行采纳适用于银行的金融特别行动小组（FATF）关于反洗钱的建议。这些建议涉及到客户的身份以及有关记录的保存，促进金融机构发现和报告可疑交易，提供与没有完善的或根本没有反洗钱措施的国家打交道的方法。银行的欺诈行为或者被卷入欺诈行为也应引起银行监管者的注意，因为它会极大地威胁银行的安全以及金融体系的安定与稳健；它可能意味着内部控制薄弱，因而需要加强监管；它对该机构乃至整个体系的声誉与信心都会形成潜在的影响。这并不是需要监管者调查银行的欺诈案，因为从事这方面的工作需要专门的技术，但监管者确实需要确保有关当局注意到这一问题的存在。它们还需要研究并在必要时采取行动保护其他银行不受影响，并使银行界了解正在出现或可能发生的各种欺诈行为，从而使银行能够采取适当的措施加以防范。 #p#分页标题#e#

      （三）声誉风险监管问题

      声誉风险一般是指金融机构因各种原因出现违约而致使其声誉受到损失，从而影响其在整个金融业界的发展，乃至影响整个市场秩序的风险。声誉风险产生于操作上的失误、违反有关法规和其他问题。金融依赖于信用创造，而信用创造依赖于信誉，在金融领域，没有信用就没有业务，因此，声誉风险对金融机构以及金融市场的破坏性往往是巨大的。

      在“法国兴业银行交易员违规交易案”中，尽管银行声称是交易员凯维埃尔的犯罪行为导致了损失，然而本案仍然使得银行多年在金融衍生工具市场建立起来的声誉毁于一旦。为了防止因声誉受损而导致的挤兑风潮，银行不得不紧急融资55亿欧元，以用来提升资本充足率，即便如此，其仍可能面临被收购的命运。可见，对金融机构而言，声誉就是生命，如何维护交易主体信用、遏制声誉风险，乃是市场监管者必须关注的问题。

      由于声誉风险和违法风险都属于信用风险和市场风险之外的“其他风险”，故而《有效银行监管核心原则》就其他风险管理的总体要求对两者也是适用的。由于金融工具和风险衡量技术越来越复杂，风险管理的标准成为银行监管的一项日益重要的因素，而且，新技术对金融市场发展的影响，也可以允许和要求许多银行迅速调整它们的资产组合和风险暴露，以呼应市场和客户的需求。在这样一种环境下，管理人员、投资者和监管人员都需要关于这家银行的正确、丰富、及时的信息，监管者可通过实施合理的政策和程序来保证利益相关者能获得必要的信息。

      （四）内控机制监管问题

      所谓内控机制是指金融机构依据法律规定而制定并实施的，明确其内部组成各部分的职能，对整个业务流程实行控制，并对从业人员实行有效检查监督的一套内部制度。内控机制的存在及其建设质量，直接影响着离岸金融机构控制与防范风险的能力，而内控机制的不完善，非常容易导致各种金融风险，尤其是极为严重的违法风险。目前位居世界金融交易欺诈数额前两位的案件——本案以及“巴林银行欺诈交易案”，都说明了这一问题的严峻性。

      在“巴林银行欺诈交易案”中，李森之所以可以进行伪造文件、私设帐户等违规操作，很大原因就是巴林银行疏于内控机制。首先，巴林银行中最高管理层和日常管理层都只注意到新加坡分行账面上的盈利，却没有发现这些巨额盈利背后的风险。其次，巴林银行总部允许李森同时负责交易和清算这些前台办公和后台稽核等性质完全不同的业务，使得新加坡分行的业务完全操控在李森一人手里，为其舞弊交易提供了便利。再次，巴林银行知道李森在日本关西大地震后仍在增加仓位，却继续在1995年1月至2月间将10亿美元以上资金调拨给新加坡分行，总部官员相信这笔钱是应客户要求的付款，而实际上该资金转移是李森用来拆东墙补西墙的伎俩。最后，巴林银行不是没有内控机制，但是这一机制的建设存在很大漏洞。巴林银行为追求效益，片面地采取“矩阵”模式，即由一名业务人员负责多项业务的部分或全部，而事实证明，这一内控机制建设是极为片面和失败的。这一内控机制的主要教训是：当地分支机构的管理层必须承担一线监管责任；对于创新或表外业务，银行管理层必须有足够的并表和监控措施；“矩阵”模式可能存在着“多头汇报”的信息沟通体系，在接纳信息的管理层之间必须要有充分的信息沟通渠道。 #p#分页标题#e#

      而在“法国兴业银行交易员欺诈交易案”中，虽然银行宣称是凯维埃尔这个“电脑天才”突破了银行系统的五层安全防护关卡，取得交易权限并从事违法交易，从而导致了银行在欧洲股指期货交易中蒙受损失的，然而，银行自身内控机制的极不完善也是导致风险的重要原因。从这个角度上讲，银行自身绝对难辞其咎的：首先，若真如银行所言，其交易系统的安全防护关卡被一个从未在其他时候显示过超人电脑天份的普通交易员轻易突破，这说明该系统的安全性很成问题，银行方面绝不能就此简单地归咎于“这是个电脑天才”。其次，早在2007年11月，欧洲期货交易所就曾经对凯维埃尔的交易行为提出过警告，而当时法国兴业银行没有引起重视，仅仅对凯维埃尔提出质询，并且在收到后者提供的伪造的文件之后，事情就作罢了。[4]再次，凯维埃尔坚称巨额亏损并非完全是自己的错误，他控诉说，银行早就知道违规交易的存在，但为了追求利润而睁一只眼闭一只眼。[5]根据凯维埃尔本人的陈述，他不相信他的上司不知道自己开的盘口有多大，因为自己所赚的钱不可能来自小额交易，当他赚钱时，上司对他所使用的方法和交易额，睁一只眼闭一只眼；他并非“电脑天才”，相反，他所使用的技巧并不高明，银行方只要按程序进行检查，就能侦察到这些运作情况；实际上，法国兴业银行的其他交易员也存在越权违规交易行为，此类违规交易从2005年底就开始了。正因为如此，法国经济、财政与就业部长拉加德在其于2008年2月4日向总理府提交的有关“法国兴业银行交易员违规交易案”的专项报告中，专门指出了法国兴业银行内部监控机制存在的问题。报告声称，法国兴业银行内部监控机制并未完全运转，内部监控系统多个环节有可能存在漏洞，主要包括对交易员盘面资金的监督、对资金流动的跟踪、后台与前台完全隔离规则的遵守、信息系统的安全及密码保护等。报告提议，应将防止发生内部欺诈行为作为内部监控的主要任务之一，强化信贷机构的内部监控机制，加强在交易风险跟踪方面对信贷机构的限制。报告还建议，在企业内部设立由独立人士组成的委员会，由其负责监督交易风险，核查内部监控系统各个环节的工作情况，最后将存在的问题提交领导层磋商解决。[6]

      对跨国银行的内控机制，《有效银行监管核心原则》要求，银行监管当局必须满意地看到，银行具备与其业务规模和复杂程度相匹配的内部控制。各项内部控制应包括对授权和职责的明确规定，银行作出承诺、付款和资产与负债账务处理方面的职能分离，上述程序的交叉核对，资产保护，完善独立的内部审计，检查上述控制职能和相关法律、法规合规情况的职能。银行监管者必须确定银行是否具备与其业务性质及规模相适应的完善的内部控制制度，银行监管者必须确定银行具有完善的政策、做法和程序，其中包括严格的“了解你的顾客”的政策，以促进金融部门形成较高的职业道德与专业标准，并防止银行有意或无意地被罪犯所利用。[7]内部控制的目的是确保一家银行的业务能根据银行董事会制定的政策以谨慎的方式经营，只有经过适当的授权方可进行交易，资产得到保护而负债受到控制，会计及其他记录能提供全面、准确和及时的信息，而且管理层能够发现、评估、管理和控制业务的风险。由此，一项符合巴塞尔协议的内部控制机制，应当包括四个主要内容：（1）组织结构，包括职责的界定、贷款审批的权限分离和决策程序。（2）会计规则，包括对帐、控制单、定期试算等。（3）“双人原则”，即不同职责的分离、交叉核对、资产双重控制和双人签字等。（4）对资产和投资的实际控制。此外，这类控制措施必须有内部审计职能进行补充，通过内部审计职能在机构内部独立地评价控制系统的完善程度、有效性和效率。 #p#分页标题#e#

      三、对我国跨国银行风险监管法制建设的启示

      随着我国金融开放程度的日益深入，从2007年起，外资跨国银行在我国市场上已经可以享受到国民待遇。[8]尽管这样做既可以更好地开放金融市场、融入全球金融体系，也可以更好地引进外国资金和先进银行经营理念，但我们也会由此引来更多的潜在风险，而在相关法制建设跟不上的时候，这很可能会导致重大的损失。此次“法国兴业银行交易员违规交易案”就给我们敲响了警钟。[9]

      （一）现有跨国银行风险监管法制及其存在的问题

      依据《外资银行管理条例》，我国现有的跨国银行风险监管法制主要包括以下几个方面。

      首先，为了防范和避免信用风险，我国要求外商独资银行和中外合资银行的贷款余额与存款余额的比例不得超过75％，对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10％。其次，为了防范和避免流动性风险，我国要求外商独资银行和中外合资银行的流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25％；同样地，外国银行分行也被要求确保其资产的流动性，其流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25％。第三，为了防范和避免市场风险，我国要求外国银行分行营运资金的30％应当以国务院银行业监督管理机构指定的生息资产形式存在，且其境内本、外币资产余额不得低于境内本、外币负债余额。第四，为了避免其他风险，我国要求外资银行建立、健全风险管理系统，其中外商独资银行、中外合资银行应当设置独立的风险管理系统，而在境内设立2家及2家以上分行的外国银行应当授权其中1家分行对其他分行实施统一管理。最后，在内控机制方面，我国要求外资银行建立健全内控系统，其中外商独资银行、中外合资银行还需要设置独立的内部控制系统，并遵守国务院银行业监督管理机构有关关联交易的规定，而外方股东还应当具有有效的反洗钱制度。

      不难发现，我国目前的跨国银行风险监管法制，比较关注于防范和避免信用风险、流动性风险和市场风险，有关的规定也比较具体全面；而对其他风险问题则关注不够，有关的规定过于概括，且仅强调风险管理系统的独立性或统一性问题（对应于不同的跨国银行组织形式），而没有专门就违法风险的管理问题作出规定。在内控机制方面，我国强调跨国银行内部控制系统的独立性，较为具体的规定则主要集中在防范关联交易方面，但这离巴塞尔协议所建议的较为全面和完善的内控机制还存在一定的距离。 #p#分页标题#e#

      （二）本案的启示以及有关的建议

      此次“法国兴业银行交易员欺诈交易案”所暴露出来的违法风险和声誉风险监管问题，以及内控机制建设问题，恰恰是我国跨国银行风险监管法制建设的盲点或软肋所在。由此，本案给我们带来的启示是：必须在充分借鉴作为国际惯例的巴塞尔协议、合理考虑本国国情的基础上，进一步完善我国的跨国银行风险监管法制。

      笔者认为，依据本案的启示，进一步完善我国的跨国银行风险监管法制，应至少从违法风险、声誉风险以及内控机制的监管三个方面具体人手。

      首先，我国应高度重视违法风险的管理，并对此作出一些专门的规定。比如，应当使受监管的跨国银行具备完善的政策和程序，其中包括严格的“了解你的客户”的规定，防止有意、无意地利用银行从事犯罪活动；为防止银行的欺诈行为或者被卷入欺诈行为，银行的管理层和内部安全或保卫应建立专线电话，以便沟通情况；应要求职员向上级或内部安全部门报告可疑或出现问题的行为，而且应要求银行向监管者报告可疑行为和重大的欺诈行为。

      其次，我国应重视包括声誉风险在内的其他风险的管理问题，并采取一些具体的措施。比如，除了要求跨国银行风险管理系统在设置上与其组织结构相匹配之外，银行监管者还必须要求银行建立起全面的风险管理程序（包括董事和高级管理层的适当监督）以识别、计量、监测和控制各项重大的风险并在适当时为此设立资本金，[10]监管者还可通过实施合理的政策和程序来保证能获得必要的信息。

      再次，我国应借鉴巴塞尔协议的规定，要求跨国银行建设全面与完善的内控机制。显然，仅仅要求内控机制的独立性、仅仅关注关联交易的控制问题是远远不够的。全面的内控机制建设，还应当具体包括对授权和职责的明确规定，银行作出的承诺、付款和资产与负债账务处理方面的职能相分离，对上述程序进行交叉核对，保护资产，完善独立的内外部审计制度，检查上述控制职能和相关法律、法规的合规情况等。

 

注释:

*作者单位：华东政法大学国际法学院。本文受2008年上海市教委科研创新项目资助。

 [1]参见美联社巴黎：《银行公布交易细节》，《参考消息》2008年1月29日第4版。

 [2]参见路透社巴黎：《违规交易员获保释，百名股东起诉银行》，《参考消息》2008年1月30日第4版。#p#分页标题#e#

 [3]参见罗国强：《外资银行审慎监管评析》，《财经科学》2007年第3期。

 [4]同前注②。

 [5]《法兴业银行违规交易员称不愿做“替罪羊”》，http：//news．xinhuanet．com/newscenter/2008—02/07/content-7579162．htm，2008年2月7日访问。

 [6]同上注。

 [7]同前注②。

 [8]依据《外资银行管理条例》，注册为中国法人的外商独资银行和中外合资银行可从事外汇业务和人民币业务，地域限制、客户限制被一概取消，因而可以认为它们享受到了完全的国民待遇；而仍为外国国籍的外国银行分行虽也可从事外汇业务和人民币业务，但在为中国境内客户提供服务的时候，它们只能吸收100万元人民币以上的定期存款，因而可以认为它们仅享受到了部分的国民待遇。从长期上讲，中国资本市场的巨大发展潜力，必将吸引越来越多的外资银行采取中国法人银行的形态，与中资银行展开全面的竞争。同前注③，罗国强文。

 [9]此外，对于正在准备推出股指期货的中国来说，此次违规交易案所暴露出的风险，将很可能会使股指期货的推出延迟1年左右的时间。参见《兴业丑闻影响中国推出股指期货》，《参考消息》2008年1月31日第4版。

 [10]参见李仁真主编：《国际金融法》，武汉大学出版社2005年版，第128页。