洪艳蓉 北京大学法学院

一、独立而全能的执法者：证券交易委员会的执法地位与综合职权

　 美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，以下简称SEC）的历史可以回溯到20世纪30年代。1929-1933年的经济危机过后，国会为恢复投资者信心，重建崩溃的证券市场，决定改变各州证券制度恶性竞争和当地监管者宽容违法行为的状况，在联邦层面建立统一的证券法体系及执行机制，SEC作为这一构想的执行者于1934年应运而生。目前，美国联邦证券法体系主要由《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1935年公用控股公司法》、《1939年信托契约法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》及《2002年萨班斯-奥克斯利法》（以下简称《萨班斯法》）等十余件法律组成。根据《1934年证券交易法》设立的SEC，经国会授权成为执行这些法律的独立机构（Inde-pendent Agency)，其执法目标是保护投资者，维持一个公平、有序而有效的证券市场，以便利资本的形成。

　 与州证券法以实质监管（merit regulation）保障证券投资价值的做法不同，国会在联邦证券法中通过为投资者提供充分的投资信息和创造公平的市场条件—要求证券发行人承担如实披露重大信息的义务和金融中介诚信地对待投资者—保障其利益的实现。这种完全信息披露监管（full disclosure regulation），使打击各种证券违法行为成为SEC的工作重心。数据表明：SEC长期以来把大部分资源用于行政执法，例如，2006年SEC的执法费用高达3.37亿美元，占全年经费的38%，是最大比例的单项支出，执法部门人员超过1900人，占总人数的50％以上[1] SEC通过行政执法，既有效地落实了联邦证券法保护投资者的规定，促进美国证券市场的繁荣，又成功地在投资者心中树立起高效的执法者形象，成为政府对所有经济活动的公共管制中最受赞扬的那一部分。[2]

　 总之，SEC执法的成功既得益于其独立的执法地位，尤其是独立机构这一组织模式，也得益于国会授予的包括立法权、行政权和司法权在内的全能职权。但由此一直以来也聚集着对这些问题的争论。

　 （一）SEC以独立机构形式实现执法独立性

　 在美国，SEC的独立性专指SEC不受政党政治影响，独立于总统及其领导的政府行政部门，[3]但要和行政机关一样受到国会和法院监督。 #p#分页标题#e#

　 反对者认为执法虽然需要独立性，但SEC处理之事仍属政府干预经济生活的范畴，应受总统权力制约，否则会造成行政系统混乱和政策协调困难；况且纳入政府行政系统未必会丧失其独立性，反之若脱离总统控制，SEC可能无法抵御诱惑，成为被监管者的俘虏。[4]而主张以独立机构形式设立SEC的国会认为，证券市场情况复杂多变，专门机构更利于吸引专业人士参与技术性很强的证券执法，保持连续性；况且投资者背景复杂，一旦将证券活动与政党竞选等政治相挂钩，势必引发市场频繁波动，不利于保护中小投资者利益和维护金融稳定，也不利于执法机构秉持中立，严格执法。[5]

　 回溯美国历史，自1887年联邦层面设立第一个独立机构—州际商业委员会（FCC）起，这一组织形态已存在百年。在设立SEC上，国会不过是沿用被经验证明的，独立机构更有利于保障执法专业性、持续性和裁决独立性、公正性的制度原理。同时，国会认为，通过一般控权机制可以制约SEC的权力滥用，不能使SEC受制于总统而影响其功能。[6]

　 为此，国会设计一系列制度保障SEC执法的独立性，包括：人事制度上，5名委员组成SEC委员会最高决策机构，委员由总统提名经参议院同意之后，由总统任命并指定其中一人担任主席；同一党派的委员不得超过3人，每人任期5年，届满之后可以连任；委员实行交错任期制（staggered term），每年轮换一人，不与总统任期挂钩；除非基于“渎职、失职或违法行为”等法定事由，委员不得被总统任意解职；委员不得兼任任何职务，不得买卖证券或从事任何其他证券交易活动；其他非领导职位职员，主要受文官制度支配，采用公开竞争考试和功绩制选拔和任用。[7]议事规则上，委员会采用合议制而非首脑负责制决定SEC事务，除非涉及保密事项，要向公众和新闻媒体开放委员会议。组织结构上，SEC除委员会之外在华盛顿总部设有公司融资部、市场监管部、投资管理部和执法部4个部门和18个办公室，并在全国11个地区设有分支机构，这些部门不按行政区划设立，彼此独立并向委员会负责。经费上，SEC实行独立预算，每年预算编制经联邦管理与预算局（0MB）审核同意后由总统提交国会审议，再由后者拨款；SEC年终要向国会提交履职报告，接受审计，陈述机构运作、经费开支情况并总结成绩与挑战，供下一年度划拨经费参考。

#p#分页标题#e#　 （二）SEC行使综合权力实现执法全能性

　 为保障SEC有效应对复杂的市场状况，国会首先授予SEC广泛的规则制定权，允许其以规则（rule）、条例（regulation）、表格（form）等正式制度和释令（release ）、不行动函（no-action letter）、观点（opinion）等非正式制度形式解释适用证券法。其次，赋予SEC充分的行政权，由其履行证券注册登记、证券行业和市场监管等行政管理职责，并负责查处和追诉各种违法行为。最后，也是备受争议的部分，授予SEC部分司法权，允许其内设的行政法官（Administrative Law Judge） [8]通过行政审裁程序（Administrative Proceeding）主持审理违法违规案件并制裁当事人。基于上述独立地位和综合权力，SEC通常被称为独立于立法、行政和司法机构之外的联邦“第四部门”。[9]

　 反对者认为SEC同时享有立法权、行政权和司法权，有违三权分立原则，其不隶属任何部门，容易成为不负责任的“无脑”（ headless）机构。但法院支持了国会的主张，认为三权分立是一项政治原则，仅适用于最上层的国会、总统和联邦最高法院，宪法未规定下级机构享有什么权力。[10]实践中，法院以功能主义解释分权原则，认为下级机关的权力取决于职务需要而非所属的政府部门，并不断用判例肯定SEC为履行职责同时拥有三种权力的不违宪性和合理性。法院也认为，SEC实行部门职能分立（separation of functions）能起到减缓权力冲突的作用；[11]其权力滥用可以通过司法审查予以制约。总之，执法机构行使部分裁决权，既能弥补法官审理证券类案件专业性欠缺的不足，缓解诉讼爆炸压力，也能加快查处违法行为，促进纠纷的业内和平解决，及时保障投资者权益并促进证券业长期和谐发展，利大于弊。

　 二、高效而灵活的执法者：SEC的执法途径与执法措施

　 （一）SEC的执法途径和策略

　 一个完整的执法过程通常包括发现、调查、追诉及裁决等基本环节。

　 1．发现违法的渠道

 

　 SEC充分利用各种违法发现渠道节约执法资源，除执法部自查之外，还包括：(1) SEC其他部门转来的消息；(2)证券交易所、证券业协会等自律组织提供的消息；(3)联邦或州政府部门转来的消息；(4)通过SEC网站的公众投诉平台获得的消息，等等。值得注意的是，SEC试图将证券市场中介发展成监管同盟，要求他们在专业服务过程中督促客户守法，并负有特定情形下的报告违法义务（未必直接向SEC报告），[12]否则会被认为不具有在SEC面前执业的资格。此外，SEC十分重视媒体的监督作用，著名的《华尔街日报》被指定为必读刊物，其新闻报道栏目是重要的消息源。 #p#分页标题#e#

　 2．调查阶段

　 SEC根据法律授权为确信证券法未被违反或怀疑证券法已被违反，即可展开调查，法院不要求SEC必须拥有违法的实质性证据（substantial evidence）。调查包括执法部自主决定的非正式调查和经SEC签发调查令（Investigation Order）进行的正式调查。执法部一般先进行不能施加强制措施的非正式调查，寻求相关人员的自愿配合；一旦初步调查表明存在违法或对方不合作，就会启动正式调查。此时执法部享有广泛的权力，即使对不受SEC管辖的事项，只要与违反证券法相关，也可以签发传票（Subpoena) [13]执法部通过传票可强制证人出庭作证或提供证据资料，在向第三方做调查时无需通知“被调查方”，以避免调查初期浪费大量资源确定谁是被调查人，并预防调查泄密和当事人共谋。

　 因正式调查可能对个体和市场造成巨大的负面影响，SEC通常私下进行，但不排除特定情形下的公开化。执法部根据调查进展采取如下处理：

　 (1)若认为无需进一步调查、对当事人采取进一步执法行动或行动建议被SEC否决，则终止调查；执法部可以将结果通知当事人，但不表明其“无罪”或以后不予追究责任。

　 (2)若认为当事人行为轻微无需追究责任，可和当事人达成一份非正式协议，同意对其不采取正式处罚，当事人承诺不予再犯并采取相应补救措施，从而了结调查。

　 (3)若认为当事人行为严重需进行处罚，调查结束之后则起草书面报告，阐明“违法”事实并提出制裁建议，和所有证据一并提交委员会审查决定下一步执法行动；同时书面通知当事人拟对其提起的指控。当事人在委员会决定正式指控之前，可以提交一份称为“威尔斯申请”(Wells Submission)的书面声明，阐明自身情况并陈述不应被指控的事实和理由。“威尔斯申请”始于1972年约翰•威尔斯任主席的SEC执法政策咨询委员会的建议，并因此得名，它既利于执法者节约有限的资源用于追诉重大案件，也利于当事人游说委员会不予指控或促成和解。这种做法长期以来受到双方欢迎，甚至被一些当事人的律师称为“SEC调查最重要的阶段”。

#p#分页标题#e#　 (4)如果调查发现当事人故意违法，可将有关证据移送美国司法部，由其决定是否进行刑事追诉并负责起诉。追究刑责不影响SEC对当事人基于同样事由施以罚款和吐出非法所得制裁。

　 执法部的调查和报告不构成指控当事人或其有罪的证明，也不包含制裁内容，但SEC根据法律授权可以决定是否发布调查报告。因报告潜在表明SEC认定当事人的行为违法或可能违法，即使事后SEC未对当事人采取任何制裁，也能通过公布报告制约当事人，并有效威慑类似行为。事实上，公布调查报告自20世纪70年代以来已成为SEC的另一种“执法措施”。[14]

　 3．追诉及裁决阶段

　 SEC通过审查调查报告，决定是否追诉及采用何种程序追诉当事人。在有限的执法资源条件下，SEC深知一个兼具打击现行违法和威慑未来违法的执法机制，才能最大化地保护投资者。

　 为此，SEC确立了优先处理案件的考量点：一是SEC执法成效传递给业界和公众的信息；二是投资者受损的数额；三是执法行动的威慑价值；四是诸如内幕交易和财务欺诈这些可视性（visibility）强的领域。[15]SEC利用执法裁量权或与当事人达成和解或选择核心案件进行指控，并于事后公布和解或裁决结果，起到威慑同类行为的作用。数据表明，SEC利用和解处理了约90％的案件，约80-90％的执法资源被用于指控财务披露、投资顾问／投资公司、证券交易商、证券发行、内幕交易和操纵市场这些攸关执法目标的核心案件。[16]

　 SEC高度的执法裁量权为和解提供了权力基础，其认为制裁并非执法的目的，和解既能纠正违法，提高案件处理速度并加快对投资者的保护，也能平息纷争，节约大量执法资源和当事人的诉讼成本，应积极倡导。和解的意向通常由当事人提出，[17] SEC在足以保护投资者的基础上考虑是否接受。作为和解的条件，当事人不承认也不否认SEC的指控，但承诺纠正行为并保证未来不予再犯；SEC同意不予指控。和解书通常以司法同意令（Judicial Consent Decree）形式出现，一旦当事人不遵守，将构成藐视司法罪。

　 与和解的执法思路不同，胜诉可能性是SEC决定以审理方式指控案件的关键因素。[18]因为胜诉首先使SEC制裁违法者，实现执法的基本价值；其次，胜诉保障了SEC在判例法传统下日后类似案件的胜利，产生良好的威慑效果并影响法律规则的形成；最后，即使不问胜诉率，胜诉本身也能提升SEC的威望并树立其高效的执法者形象。据统计，SEC在2004至2007年的案件处理成功率高达90％以上。[19]但胜诉并非惟一标准，那些重大、疑难或具有创设先例性（precedent-setting）的案件即使不能确保胜诉，SEC在适当情况下也会进行指控。 #p#分页标题#e#

　 如上所述，SEC同时享有追诉权和裁决权，一旦决定以审理方式指控案件，SEC有权或通过行政法官主持的行政审裁程序，对当事人施与行政制裁—只适用于在SEC注册的当事人（如各类受SEC监管的证券交易商、投资顾问／投资公司）或与在SEC注册的证券有关的当事人（如发行人及其股东、高管人员）。在SEC发布追诉令（Order InstitutingProceeding）之后，行政法官效仿司法上的无陪审团审判程序主持公开听证，综合考虑执法部和当事人意见和证据之后做出初步决定（Initial Decision）—包括阐明事实、法律结论并做出制裁。当事人可以提请SEC审查初步决定，SEC也可以自行审查。之后，SEC发出生效令（Order of Finality）使之约束当事人，或以原告身份向联邦地区法院提起诉讼，申请制裁当事人的禁止令（Injunction）及附属救济—适用于违反证券法的任何人。法官适用民事程序，综合考虑SEC和当事人意见和证据之后做出裁决。这种通过司法力量执行证券法的方式，不被认为违反了SEC应为执法机构的法定授权。

　 实践中，SEC通过分析不法行为的严重程度、技术性问题、战术考虑和可获得的制裁手段等决定选用何种审理方式指控案件。20世纪90年代以来，随着SEC自身执法手段的丰富，具有审理周期短、配备专业审理法官，又能提升SEC执法地位的行政审裁程序占了上风，成为适用最多的追诉机制。[20]

　 （二）SEC的执法裁量权与执法措施“武器库”

 

　 1. SEC高度的执法裁量权

　 纵深发展的证券活动及花样翻新的违法行为，已使证券市场成为一个需要灵活执法的市场。国会为此放弃直接规定具体违法及处罚的做法，授予SEC完全的执法裁量权，由其决定如何“处罚”“违法”，即一方面规定联邦证券法各种必须遵守或禁止违反的情形，为SEC适应市场变化，判断违法提供法律依据；另一方面规定各种执法措施的适用条件，允许SEC根据违法情形自由选择适用。这种灵活的权力配置，满足了SEC应对复杂的证券市场的执法需要，也贯彻了以最低执法成本最大化保护投资者利益的目标。

　 2．日益丰富的SEC执法措施

　 SEC如今被称为武装到牙齿的执法机构，拥有种类繁多的执法措施组成的“武器库”，这些优良的“装备”使SEC在有力打击违法的同时也保有强大的威慑力。但情况并非自始如此，历史上SEC执法权的增强大多与证券市场受到重创密切相关，期间经历了三个阶段： #p#分页标题#e#

　 第一阶段，1934年SEC成立至1990年通过《证券执法救济和小额股票改革法》（以下简称《救济法》）之前。此时SEC自身几无什么强有力的执法手段，向法院申请禁止令是最主要的方式。但禁止令只能禁止被告未来再犯，未必附加罚款等衡平救济，以此制约违法缺少灵活性，也不能通过经济制裁阻止行为人再犯。况且法院考虑到禁止令对当事人的不良影响，七、八十年代之后逐步限制授予。SEC既要费力地满足禁止令更高的证明要求，也要承担诉求被法院驳回的风险，执法效果大为降低。

　 第二阶段，1990年至2002年通过《萨班斯法》之前。80年代中后期猖獗的内幕交易、欺诈和1987年的股灾促使国会决定授予SEC更多执法权限，以扭转倚重司法途径执法的不利局面。国会在《救济法》中授权SEC通过行政审裁程序可以：(1)对被监管对象施与罚款；(2)发出具有类似禁止令效果的制止令（Cease and Desist Order），但适用条件有所降低，并可附加吐出非法所得等制裁措施。《救济法》也授予SEC向法院申请禁止被告在公众公司任职的权利。此外，原本作为衡平救济手段的罚款、吐出非法所得等措施，被以制定法的形式固定下来，增强了确定性。此后，SEC的执法开始出现从司法诉讼转向行政审裁，由申请禁止令到运用罚款的趋势；法院也同时进一步严格了禁止令的适用标准，以促使SEC更灵活有效地运用自身的执法机制。

　 第三阶段，2002年通过《萨班斯法》至今。安然等财务丑闻事件之后的证券市场秩序整顿使SEC再次获得扩张执法权力和丰富执法手段的机会。国会在《萨班斯法》中授权SEC也可以行使禁止任职权，并将证明标准从“严重不称职”（ substantial unfitness）降低为“不称职”；授权SEC在调查上市公司或其管理人员期间，可向法院申请临时冻结公司支付给这些人员的不合理报酬；授权SEC如同时实施吐出非法所得和罚款制裁，可将两笔资金一起纳入补偿投资者的公平基金（Fair Funds for Investors），无须再将罚款上缴国库。SEC从此更牢固地树立了以行政为主的执法模式，其不仅关注执法打击违法和阻止未来再犯的效果，也开始将执法与补偿投资者损失紧密地结合在一起，使执法更契合保护投资者的本意。

　 3. SEC对各种执法措施的适用

　 SEC通过司法程序或行政审裁程序所能获得的各种制裁措施，只有满足它们经过联邦证券法和裁决实践不断完善的适用条件，才能确实地加以运用。 #p#分页标题#e#

　 通过司法程序，SEC可以获得禁止令和各种衡平救济措施[21]为解决无处罚内容的禁止令不能威慑当事人的问题，SEC自20世纪60年代起在申请禁止令的同时提出了罚款、返还非法所得、资产冻结等多项衡平救济请求，得到法院的积极支持。如今许多这类衡平救济随着证券法的修改已法制化。

　 （1）禁止令

　 SEC如果发现有人从事或可能从事违法行为，可以向联邦地区法院提起诉讼，申请永久性或临时性禁止令，制止当事人未来再犯；当事人不遵守将构成藐视司法罪。SEC为此需证明：符合联邦民事诉讼法第65条的要求；若违反《1934年证券交易法》10(b)等反欺诈条款的，须证明被告存在主观恶意；需要这种禁令，即证明存在发生不可挽回损失的可能性或法律救济不足；违法行为基本证据确凿，被告存在未来继续违法的合理可能性。

　 根据《萨班斯法》第1103条规定，SEC向法院申请的禁止令增加一项新内容，即SEC在调查上市公司或高管人员期间，可以向法院申请临时冻结（最长45天）公司可能支付给这些人员的不合理报酬。法院对此享有决定权。

　 （2）民事罚款

　 SEC对违法当事人可向联邦地区法院寻求民事罚款救济，但须提供适当证明，由法院自主决定是否罚款及数额。这类民事罚款分为三层，对“每一个违反”[22]处罚的数量不超过法定上限或违法所获金钱收入二者中的较大者。“法定上限”指：第一层，适用于不属于第二、三层情形的违法，对自然人罚款不超过5千美元，其他人不超过5万美元；第二层，适用于含有欺诈、欺骗、操纵、故意或罔顾监管要求的违法行为，对自然人罚款不超过5万美元，其他人不超过25万美元；第三层，该违法不仅包含第二层的行为，还给他人带来显著风险或造成重大损失，对自然人罚款不超过10万美元，其他人不超过50万美元。 （3）返还非法所得

　 返还非法所得的范围包括行为人获得的非法利益及其产生的合理利息，这项措施阻止行为人从违法行为中获利，并通过将返还的资金并入公平基金，补偿投资者的损失。SEC需证明当事人存在违法，并因此有非法所得，行为人不能主张费用相抵而不予返还。 #p#分页标题#e#

　 （4）禁止任职

　 SEC可向法院请求禁止被告在上市公司担任董事和管理人员职务，但仅针对违反证券法和证券交易法反欺诈条款的公司董事和管理人员，且行为性质表明其已不适合担任该职务。资格罚与罚款等经济制裁的配合使用，能更彻底地制裁违法行为，产生良好的威慑效果。

　 SEC通过行政审裁程序主要获得以下几类执法措施，其中许多需借助司法程序的措施，经立法调整已能通过行政审裁程序取得。

　 (1)制止令

　 制止令的功能类似司法程序中的禁止令，适用于当事人已违反、正在违反或将要违反联邦证券法这一行为状态，用来终止违法行为并附加要求当事人未来一定时期或永久性地遵守相关规定，采取纠正不当行为的措施。与禁止令相比，制止令的特点如下：适用标准较低，SEC可基于当事人的行为或其对知道或应当知道会导致违法的疏忽而适用该措施，无须证明当事人未来再犯的可能性；可附加的处罚手段较少，例如受SEC执法权限的限制，只能附加对被监管对象而非一切违法者的罚款；法律效力较弱，例如根据《1940年投资公司法》，该项制裁的当事人未必像受禁止令制裁的当事人那样被注销注册资格。此外，因SEC是执法机构而不是司法机构，制止令对当事人声誉的负面影响远小于禁止令；相应的救济也较弱，违反制止令虽同样构成藐视司法罪，但SEC只有起诉到联邦地区法院，才能对当事人强制执行。

　 （2）民事罚款

　 SEC根据《救济法》获得对监管对象施加民事罚款的权力，即如果券商、投资顾问、投资公司及其工作人员故意违反证券法规，SEC有权根据公共利益的需要对他们处以罚款，但对非监管对象不享有此项权力。罚款的数额比照司法上的民事罚款标准。SEC在决定是否处罚及处罚程度时考虑的因素包括：存在欺诈、欺骗、操纵行为或对法规要求的蓄意违反或罔顾其后果；对他人造成伤害；不当得利的程度；是否为初犯；预防的需要；其他因素，例如当事人的赔付能力，等等。[23]

　 （3）返还非法所得

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　 SEC根据《救济法》获得的权力，类似司法程序中的返还非法所得措施，不再赘述。

　 （4）禁止任职

　 SEC根据《萨班斯法》获得的权力，类似司法程序中的禁止任职措施，不再赘述。

　 （5）对被监管对象的其他处罚措施

　 如果券商、投资顾问、投资公司及其雇员等被监管对象存在如下违法行为，例如向SEC提交含有虚假陈述或重大遗漏的文件、故意或协助他人违反证券法、对违反证券法的雇员疏于监管或聘用不具有证券从业资格的人员、已被法院判处市场禁入等，SEC作为证券行业监管者，除有权进行罚款之外，还可以采取谴责、限制其行为或业务、暂时吊销或撤销其注册资格等一些行业处罚措施。

　 （三）SEC执法的司法保障

 

　 受到自由经济思想和三权分立原则影响，至少二战以前，法院对SEC等独立机构的调查权和裁决权拘泥于狭隘的解释，采取严厉的态度进行限制，致使独立机构的执法效率大受影响。[24]但随着国家积极干预经济趋势的形成和独立机构控权机制的完善，法院逐渐转变保守的态度，转而尊重这些独立机构的专业执法，并予以积极支持。

 

　 结合SEC的情况，一方面自上个世纪90年代以来，行政审裁虽然取代司法诉讼成为主要执法程序，但对于一些重大、恶劣或具有深远影响的违法案件，SEC仍倾向通过司法途径追诉。法院的公平性和司法裁决的强大效力，可以使SEC在制裁违法者的同时最大化证券执法的威慑效果。另一方面SEC虽依法享有对违法行为的调查权、追诉权和裁决权，但行政机构的属性使其不具有最终裁决力，执法行动仍需要司法力量的最后保障。

 

　 从SEC的运作机制来看，法院除了在司法诉讼中助力SEC执法之外，主要从以下几方面保障SEC自身的执法活动。

 

　 1．调查权的司法保障

 

　 进行广泛调查而获取充分信息，是SEC有效执法的前提，但行政机构应享有多大的调查权在一开始就受到宪法保障公民基本权利和自由的挑战。在司法审判中，法院逐步确立了SEC调查权的合宪性，并尊重SEC有权依法自由决定启动调查，肯定SEC可以不受主管范围限制收集与调查事项相关的信息。[25]对SEC在正式调查中签发的传票，一旦当事人不予遵守，不论其是否存在故意因素，法院都可以应SEC的请求发出强制执行令要求当事人执行，否则处以藐视司法罪。 #p#分页标题#e#

 

　 2．和解的司法保障

 

　 和解是SEC行使自由裁量权，节约执法资源处理违规行为的有效方式，但和解也因没有制裁内容而面临当事人不信守承诺的风险。SEC尽管可以通过公开和解内容对当事人施压，但毕竟不具有强制力而效果欠佳。为此，SEC通常采用司法同意令的方式与当事人签订和解协议，以便在当事人违反承诺时请求法院司法介入，强制当事人履行。有了这层保障, SEC就能果敢地大量运用和解处理违规案件，迅速保护投资者利益。

 

　 3．行政裁决措施的司法保障

 

　 SEC在行政审裁程序中可以运用多种制裁措施，但其作为行政性机构，很少被赋予此类措施的强制执行权，而立法上欠缺所谓的藐视行政机构罪名，可能减弱制裁措施的执行力和威慑力。为此，立法规定一旦当事人不执行已生效的行政裁决，SEC可以向法院申请强制当事人履行，否则将处以藐视司法罪。这种司法执行保障，有效提升了当事人的执行率和SEC行政审裁程序的应用效果。

 

　 三、负责而有限的执法者：SEC执法权的制衡

 

　 SEC的独立地位和综合权力是其成功执法的保障，但也因此其被认为是可能脱离控制、滥用权力的“无脑”机构而遭到多方质疑。为协调各方利益，实现有效执法，七十多年来既保障SEC的独立性，赋予其充分的执法权力，又维持SEC的可问责性（accountabili-ty），通过各种途径制约可能的权力滥用，已成为SEC建制和运作的理念。[27]

 

　 SEC从属于独立机构这类行政组织，适用一般的联邦控权机制，别无特殊的控权设计。联邦控权机制贯彻权力制衡思想，努力维持权力行使与权力制约之间的平衡，以保障SEC最大限度地实现执法目标而不侵害市场主体的合法权益。随着晚近以来行政组织权力的日益膨胀，控权机制的一个发展趋势是，逐渐从注重法院的司法实体审查，强调制约权力滥用、保护公民合法权益的消极控权，向注重行政组织的正当法律程序，强调更好地运用权力服务于执法目标、提高执法效率的积极控权转变。在这种控权机制下，SEC无法因其地位和职权成为一个任意妄为的“全能者”，而是一个为其职权负责的“受限者”。

 

　 （一）以权力制约权力的控权机制 #p#分页标题#e#

 

　 1．国会的控权

 

　 国会的控权大部分属于事前控权，主要有：(1)立法控制。国会在立法中详细规定SEC的职权并适当授予委任立法权，一旦SEC未依法行政，就会因触犯越权无效原则使权力受到制约；(2)预算及财务审核控制。SEC虽可通过行业收费成为自筹经费的执法机构，但国会保留了通过预算对SEC施加影响的权力。也因此，受制于国会拨款、总审计署日常预算执行监督和年终提交说明财务开支的履职报告等要求，SEC须为实现执法目标有效地利用公共资源；(3)人事任命控制。国会对SEC委员有最终任命权，委员虽为固定任期且非因法定事由不得解职，但谋求连任的动机会促使委员在任期内注意权力的正当和有效行使，以获得国会肯定而连任；(4)调查控制。国会可根据需要通过专门调查机构或聘请专业人员对SEC进行调查，评估其工作并提出改进建议。总审计署常根据国会或议员的请求，调查分析SEC的活动，并在研究报告中提出改进建议。

 

　 2．总统的“控权”

 

　 根据独立性要求，总统不享有控制SEC的权力，实践中这种“控权”称为非正式的积极“影响关系”更恰当，主要有：(1)委员提名权和委员会主席任命权。SEC委员会的人事制度阻止了总统的不当干预，但总统仍可提名本党人员或支持总统政策的人员担任委员，委员会主席无固定任期和无须参议院批准的特点，也为总统通过人事任命发挥影响提供了便利；(2)概算编制同意权。根据《预算和会计法》，几乎所有行政机构都要向总统领导下的管理和预算局提交本机构的年度概算，经总统审定之后再编制成统一的预算草案提请国会审议，总统可以利用这种权力影响SEC的活动；（3）机构绩效（performance）评估权。20世纪80年代以来，美国日益注重行政机构的工作效率，确立成本-收益分析法（ cost-benefit analysis）评估行政机构活动绩效，并由管理和预算局负责审查各机构提交的绩效评估报告，总统可借此对SEC施加影响。

 

　 3．法院的司法审查

 

　 司法审查是指法院审查政府的行为以决定其是否在宪法的界限之内的权力……司法审查授权法院审查政府的行为，包括那些立法机关和行政机关的行为，并且在必要时宣告这些行为违宪。[27]

 

#p#分页标题#e#　 司法审查属于事后控权，长期以来被认为是最重要和最有力的控权方式，《联邦行政程序法》第701-106条及联邦证券法相应章节，都规定了联邦上诉法院对SEC一切依正式程序做出的最终命令（Orders）的司法审查权。这并非意味着法院不能审查成文法未规定的事项，相反一切行政行为，包括法律授予SEC自由裁量的行为，在法律未明文禁止时都可能受到司法审查。晚近以来，法院出于尊重SEC等独立机构的专业执法，往往进行自我司法克制，较少动用这一权力。

 

　 （二）以权利制约权力的控权机制

 

　 1．正当法律程序要求

 

　 根据正当法律程序要求，行政机关对当事人做出不利决定时，须听取当事人的意见，其核心内容是听证。晚近以来，这已成为和司法审查并驾齐驱的控权方式。

 

　 在美国，对SEC的这一要求根源于宪法修正案第5条“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”的规定，操作上主要遵守《联邦行政程序法》及SEC据此制定的《行为规范》( Commission Rule of Practices)。通过这些规则，SEC建立了调查、听证、行政处罚、行政复议等一系列执法程序制度。当事人既能要求SEC依法行政，在适用法律过程中行使知情权、听证权、质询权、陈述与抗辩权、复议权监督SEC执法，也能于事后提请司法机关审查SEC的“正当程序”来保护自身权益，制约SEC滥权。

 

　 2．行政公开要求

 

　 行政公开指行政权运行的依据、过程和结果向相对人和公众公开，以提升行政权力的透明度，便利公众监督。美国有最完善的行政公开制度，包括《情报自由法》、《阳光下的政府法》、《联邦咨询委员会法》、《隐私权法》等在内的一系列立法构成SEC遵守行政公开的法律依据。实践中，SEC的各种法律规范和有约束力的文件、委员会会议、行政审裁过程、行政追诉命令与裁决决定等，只要不涉及国家安全、侵犯商业秘密和个人隐私，都要向当事人／公众公开，以保障当事人的知情权等合法权益并预防SEC的黑箱操作，也为日后可能对SEC进行司法审查提供证据资料。SEC如果拒绝提供，应承担举证责任并说明理由，不服的当事人可以申请法院审查SEC拒绝公开的行为，并请求判令SEC履行公开义务。四、SEC行政执法的启示与借鉴

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　 20世纪30年代初的证券市场危机，促使美国在联邦层面制定统一的证券法，确立强制上市公司公开信息披露和金融中介诚信对待投资者的证券监管体制。此后，美国在历次证券市场整顿中不断完善立法，建立起良好的证券投资者保护体系。正是通过SEC强有力的执法，联邦证券法这些保护投资者的规定得到了全面落实，各种证券违法行为受到了有效遏制，美国证券市场也一跃成为世界上最为发达且相对健康的证券市场。70多年来，SEC执法机制主要围绕如何保障执法者具备有效执法的基本条件、执法者如何在有限资源条件下选择有效的执法策略和如何通过权力制衡，促使执法者有效执法并提高执法效率三个方面展开。SEC执法的成功虽非一蹴而就，也需要诸多外部条件（例如行政执法文化、良好的法律制度与环境）配合，但在一般意义上，作为市场经济条件下对证券制度的有效执行，SEC执法的理念和制度机理却可以为其他国家提供有益借鉴。总结前文，笔者认为，这种启示和借鉴主要有：

 

　 （一）有效证券执法的基本条件

 

　 “有效监管的基本前提是明确的目标、保证监管独立性和可靠性、保证监管机构拥有充分的资源和有效的执法权力”，[28]执法作为监管的核心内容也需如此。SEC设立之时正是美国证券市场秩序面临整顿，国家干预主义兴起而独立机构组织蓬勃发展的时期，国会因此一开始就致力于使SEC具备有效执法的基本条件，并通过立法不断重申和拓展。具言之，国会规定以独立机构形式设立执法主体，确立SEC不受总统干预的独立执法者地位；规定SEC而非法院，对保护投资者这一证券法目标负有最主要的责任，确立其主导执法者地位；规定 SEC享有立法、行政、司法三种权力，对凡是违反联邦证券法的任何人都有权追究，确立其权威的执法者地位；规定SEC享有高度的执法裁量权并拥有形式多样的执法措施，允许其根据违法情形决定执法途径和处置方式，确立其灵活的执法者地位。国会旨在保障SEC独立执法地位和充分执法权力的做法，获得了联邦法院的尊重和认同，其不仅提供执法措施的强制执行保障，强化SEC的执法效果，而且在司法审查中尊重SEC的执法事实裁定和证券法解释，提升SEC的执法威望。正是包括国会、法院等在内的各方提供或保障了SEC作为一个有效执法者所应具备的基本条件，才为SEC成功执法创造了可能。

 

　 反观我国，1992年设立的证监会是法定证券执法者，其隶属国务院，是由国家拨付经费实行首长负责制[29]的事业单位法人。与SEC相比，证监会有效执法的基本条件并不完备，主要体现在：(1)独立性不足。受我国处于新兴证券市场和经济转轨时期的影响，证监会肩负发展市场与保护投资者的双重目标，往往虑及市场发展而弱化违法行为的查处，滞后投资者保护；加上政府直接任命证监会主要领导职务人员及存在执法人员离任之后到被监管公司任职的普遍现象，证监会在查处违法行为时难免受政策左右或面临重大阻力，独立性很难充分保障;(2)执法权力有限。新《证券法》虽大为丰富了证监会的执法权限，例如增加证监会的调查权、对涉案财产及证据的直接冻结或查封权（第180条）和对证券公司可以采取的强制措施（第150条）等，但受制于成文法国家的传统，立法直接规定了对违法行为可采取的执法措施种类主要是警告、没收非法所得和罚款，证监会无法根据违法具体情形和严重程度选择适当的处理措施，执法效果颇受影响；（3）执法自由裁量权不足。因不允许证监会就违法行为与当事人和解，实践中证监会受制于有限的人财物力，往往借调各派出机构和证券交易所人员协助办案，造成案件处理周期过长，执法效率不高，也无法通过对违规者的宽容和教育，促进市场的长期协调发展。为此，将来可借鉴美国的做法，通过进一步落实以投资者保护为证券执法首要目标、完善证监会领导职务人员任用制度和执法合议机制、适当拓展证监会的执法权力并探索执法行政和解模式等，不断为证监会执法提供良好的条件，保障其有效执法。 #p#分页标题#e#

 

　 （二）有限资源条件下的证券执法理念与策略

 

　 SEC和其他执法者一样始终面临着如何以有限资源实现有效执法的问题。无论是历次证券市场危机中要求迅速查处证券违法行为，有效恢复投资者信心的考验，还是发达的证券市场条件下要求有效制约花样翻新的违法行为，保障市场公平和健康发展的挑战，都促使SEC深化对保护投资者这一执法目标的理解并不断完善执法策略。具言之，SEC能以有限资源成功执法并获得崇高社会地位，主要得益于：（1）认为制裁违法并非执法目的，如果和解等其他有效方式能更迅速有效地保护投资者，就应在执法过程中积极倡导并创造条件加以应用；（2）认为仅通过制裁违法进行执法的效果相当有限，从大局和更长远角度考虑，应更注重发挥执法的威慑作用，并在实践中充分运用公开调查报告、案件和解和裁决结果等最大化执法效果；（3）认为执法者未必要追诉一切发现的违法案件，应根据执法目标和所要达到的威慑效果，分流案件处理并追诉重大性和／或胜诉性强的案件；（4）认为不能狭隘地理解执法的投资者保护目标，制裁违法固然能间接保护投资者，但更重要的是把对违法者的罚款及其返还的非法所得用于补偿投资者，使其受到的损失降到最低。当然，SEC实施这些执法策略，需要立法授予SEC丰富的执法手段和充分的自由裁量权作保障。

 

　 反观我国，证券执法同样面临资源紧张、人员不足的状况，证监会近年来的执法虽颇受肯定，但提高执法能力仍是未来的工作重心，不足主要有：(1)仅以制裁方式追究违法行为，在选择案件追诉上带有较重的政策色彩；欠缺和解等多样化的案件处理方式，执法部门负担过重，办案周期冗长，不利于第一时间有效打击违法，保护投资者利益；(2)侧重通过制裁发挥执法作用，执法过程透明度偏低，其官方网站资料只反映2002年以来部分执法处罚情况，处罚书内容相对简单，通过公示所能发挥的执法威慑效果有限；(3)罚款虽是最常用的处罚方式，但与当事人造成的损失额相比往往偏低，加上罚款和返还非法所得一并上缴国库，投资者不能从证监会的执法中获得损失补偿，执法的实质效果有限。为此，应在丰富证监会执法权限的基础上，借鉴SEC的执法理念和策略，尝试在执法过程中综合运用制裁、和解、公布调查报告及处理结果等多种方式，充分发挥执法的制裁和威慑作用，逐步探索建立功能类似的公平基金，使投资者从经济上真正受益于证监会的执法。 #p#分页标题#e#

 

　 （三）不可或缺的证券执法监督

 

　 SEC的独立地位和综合权力是有效执法的保障，但为防止这一强大执法者滥用权力，有必要始终保持其权力的可问责性。为此，SEC的执法自始就受到国会、总统和法院的监督，被纳入整个联邦控权体系，SEC权力虽然强大，却是三权分立体制之下而非体制之外的独立机构[30]晚近以来，SEC的权力随执法需要不断扩张，控权机制随之做了相应调整，其趋势是：(1)从以国会事前控权、法院事后控权为主，发展为以正当法律程序、行政公开等事中控权为主，开始从“权力制约权力”时代步入“权利制约权力”时代，在节约监督资源的基础上更有效地制约SEC;（2）从审查SEC执法的合法性和合理性，侧重制约SEC滥用权力，侵害市场主体合法权益的消极控权，发展为通过成本-收益分析法评估SEC执法绩效，强调SEC在执法活动中提高工作效率，充分运用权力为市场创造更多福利的积极控权。在这样一个不断发展进步的控权体系下，SEC不仅未因其膨胀的权力而肆意妄为，反而成为越来越有效率的执法者。

 

　 反观我国，“谁来监管执法者”还是个新鲜的话题，证监会执法活动的监督仍相当薄弱：(1)我国无专门的证券监管机构组织法，最早界定证监会职权的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》和确立其法定监管地位的《证券法》均未涉及证监会的执法监督问题，作为国务院下属的事业单位法人，证监会无需接受全国人大及其常委会的监督，但是否应向国务院汇报工作并接受其监督，在中央人民政府和证监会的官方网站上并没有反映出相应的监督内容；（2）从程序控权看，证监会目前制订了《冻结、查封实施办法》、《行政处罚听证规则》、《行政复议办法》，但有关行政处罚主要适用《行政处罚法》，欠缺本部门细化的操作规则，对《证券法》授予的调查权，也未有相应的操作规则；(3)从法院监督看，我国没有所谓的司法审查制度，主要以行政诉讼方式监督证监会执法活动，司法实践中这类案件极少，大多以原告撤诉或证监会胜诉告终；（4）从证监会执法的绩效考核看，我国长期以来主要强调监管者对市场的监管，而非对执法者的监督，在缺乏相应监督机制的基础上难以发展出绩效评估监督法，目前对证监会执法效率的关注，更多地停留在政策倡导和新闻宣传上，欠缺可操作的评估机制。建立并完善执法监督，是行之有效的执法机制不可或缺的内容。为此，在日后逐步扩大证监会执法权力、增加其执法灵活度的同时，应重视对证监会的执法监督，适当借鉴美国对SEC的控权方法，建立多样化的监督机制，这其中包括：进一步明确主管机构对证监会的监督；为当事人提供便利的行政诉讼渠道；敦促证监会制订完整的执法程序规则；要求证监会提高执法过程透明度、最大限度地履行行政公开义务；适时建立适合国情的执法绩效评估法，促使证监会提高执法效率。#p#分页标题#e#

注释:

[1]SEC2006年履职报告（SEC 2006 Performance and Accountability Report)。

[2]曹荣湘主编：《强制披露与证券立法》，社会科学文献出版社2005年版，第3页。

[3]艾伦•B•莫里森：“独立监管机构如何独立”，第252页（Alan B. Morrison, How Independent are IndependentRegulatory Agencies, Duke L. J.，Apr.，1988)。

[4]彼得•P•斯威尔：“把独立机构并入行政部门”，第1769页( Peter P. Swire, Incorporation of Independent Agenciesinto the Executive Branch, Yale L. J.，June, 1985)。

[5]奥拉娜•L•彼得斯：《独立机构：政府的灾难抑或救赎》，第291-292页（Aulana L. Peters, Independent Agen-cies： Governments Scourge or Salvation, Duke L. J.，Apr，1988)。

[6]深层原因是国会把SEC等独立机构作为政治上制约政府权力日益膨胀的控权设计。控权机制见下文第三部分的分析。

[7]文官制度是西方国家为避免政治过度干预行政和提高行政效率而创设的制度。

[8]其选拔和任用由隶属国会的行政法官人事办公室负责，具有相当的独立性。

[9]爱德华•L•弗莱希曼：《走向中立原则：SEC履行三重行政职责》，第251-252页（Edward H. Fleischman, To-ward Neutral Principles: the SECs Discharge of Its Tri-Functional Administrative Responsibilities, Cath. U. L.Rev.，Winter， 1993)。

[10]戚渊：《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第149页，注释1。

[11]周汉华：“行政监管机构的行政程序研究”，载《经济社会体制比较》2004年第2期。

[12]小约翰•C•科菲：“律师作为守门人：证券交易委员会的议程”，第1296页（John C. Coffee, Jr.，the Attorney asGatekeeper: an Agenda for the SEC, Colum. I.. Rev.，June, 2003)。

[13]艾伦•R•帕尔米特：《证券法》（注译本），徐颖、周浩、于猛注，中国方正出版社2003年版，第412页。

[14]马江河、马志刚：“美国SEC行政执法机制研究”，载《证券市场导报》2005年第10期，第21页。

[15]詹姆士•D•考克斯、兰德尔•S•托马斯及戴娜•贺菊的协助：“证券交易委员会执法的启示：一种实证调查”，第751页（James D. Cox＆Randall S. Thomas with the Assistance of Dana Kiku, SEC Enforcement Heuristics:an Empirical Inquiry, Duke L. J.，Nov.，2003）。

[16]同注2引文，第11页。

[17]考虑到诉讼成本、司法制裁的不良影响及SEC胜诉之后有关违法事实可能被用于民事诉讼，当事人常主动寻求和解。同注15引书，第417页。

[18]同注1引文，第189-191页。

[19]除胜诉案件外，还包括和解及被告缺席判决的案件。SEC2007年履职报告，第28页。

[20]同注16引文，第749页。

[21]限于篇幅，下文只探讨SEC常用的执法措施。

[22]立法未明确定义何为“一个违反”,SEC在实践中将违法过程视为“一个违反”。

[23] Securities Exchange Act of 1934, Sec. 21 B (c) ( d)．

[24]王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年版，第324页；马英娟：《政府监管机构研究》，北京大学出版社2007年版，第51页。

[25]同注14引书，第412页。

[26]同注25马英娟引书，第91页。

[27][美]彼得•G•伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第20-21页。

[28]尚福林主编：《证券市场监管体制比较研究》，中国金融出版社2006年版，绪论，第3页。

[29]高西庆：“论证券监管权—中国证券监管权的依法行使及其机制性制约”，载《中国法学》2002年第5期，第6页。2006年12月20日，证监会内设了行政处罚委员会，该委员会负责对行政处罚案件提出处罚建议，实行委员主审、委员会合议的工作机制，但因其对行政处罚不具有最后决定权而无法改变证监会的首长负责制。

[30]周林军：“美国公用事业管制法律制度改革及对我国的启迪”，西南政法大学2003年博士学位论文，第96页。