[摘 要] 资产的跨国转让是跨国资产证券化的第一步，也是其成功与否的关键。本文从债权转让的法律问题和真实销售与融资担保的法律界定两个方面入手，就实施跨国资产证券化中涉及到的资产跨国转让法律问题做一探讨，以期为其实施提供一些建议。

[关键词]资产证券化 资产转让 真实销售 融资担保

资产证券化是发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合（在法学本质上是债权）出售给特殊目的机构（SPV），由其通过一定的结构安排，分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。

跨国资产证券化具有组合法律制度的优势，是一国在其国内资产证券化运作环境未尽如人意之前的必然选择。跨国资产证券化中转移资产的性质一般是债权。债权证券化作为债权流动化最先进的形态，正在成为现代金融发展的世界性趋势。因此，在当前的跨国资产证券化过程中，资产转让主要就是债权的转让。债权让与是资产证券化融资的第一步，也是其成功与否的关键所在。跨国资产证券化中债权让与主要涉及到以下两个法律问题：

一、债权转让的法律问题

（一）债权让与的通知问题

一般地，可根据给债务人的通知是构成让与的生效要件，还是对抗要件以及通知适用程序的宽严程度，将有关国家的立法区分为三类：

>1、自由主义立法

代表国家为美国、德国、西班牙和英国。即债权资产的让与无须经债务人同意，也不必通知债务人，而以发起人和SPV之间签订的资产转让合同为准。

应注意的是，英国法中普通法上的让与以通知债务人为生效要件，而衡平法上的让与则无此要求。如果SPV通过衡平法上的让与取得资产，那么在债务人未接到SPV发出的通知之前，他仍可以向让与人（发起人）清偿而解除债务，并行使对抗让与人的抵消权，这可能给SPV的资产证券化运作带来一定的风险与麻烦。此外，当让与人又将资产转让给一个善意第三人时，给予债务人通知的善意第三人可能取得比没有给予债务人通知的SPV对资产更为优先的权利（英国规则）。而美国的大部分地区则采用了美国规则，即给予债务人的通知不构成保留善意受让人优先权的必要条件。适用这一规则的法院一般认为后来的受让人没有取得优于让与人的权利；如果让与人先前已让与了这样的权利，那么就没有任何的权利转让给后来的受让人。结果，给予债务人的通知就与决定权利无关，因为后来的受让人没有这样的权利。在这种立法中，尽管不必给予债务人通知，但在发起人破产时，SPV还是可以用自由的方式通知债务人，以使债务人所为的资产本金和利息的偿付直接付给SPV，这一过程不会被发起人或其清算人所干涉，从而可以提供对SPV和投资者的充分保护。#p#分页标题#e#

>2、一般通知主义立法

代表国家为瑞典、荷兰和日本。即债权资产虽无须取得债务人的同意而得以让与，但必须给予债务人通知，才能有效地对抗债务人及其第三人；否则，在让与人（发起人）破产时，SPV的权利可能受到破产清算人或接收人的质疑，导致已转让的资产被归并为让与人的破产财产。

《日本民法典》第467条第1项规定，指名债权的让与，除非经让与人通知债务人或经债务人承诺，不得以之对抗债务人或其他第三人。这样的规定操作起来会大大地增加SPV的运营成本，一定程度上也就阻碍了资产证券化在日本的发展。为了克服这一通知的难题，日本的《商业特定债权管理法》中就规定了以公告(publicnotice)的方式通知债务人的便利方法。由于《商业特定债权管理法》只适用于几种类型的资产，为进一步推进资产证券化，1998年10月1日生效的有关豁免民法典中让与应收款生效要求的立法《债权转让特立法》（适用于公司型转让人持有的金钱债权），提供了只要向法务部提交登记报告，就可以对抗第三人的方法，但这种方法不能完全有效地对抗债务人。为了使受让人有效对抗债务人自由行使对让与人的抵消权的抗辩，受让人要依赖让与人采取的某些行动，包括让与人或者已取得了债务人毫无保留的同意（这将消灭所有这样的抵消权，不管是在同意之前或之后产生的），或者已给予了债务人通知，或者已向债务人寄送了法务部发放的登记证书（这将消灭从送达之日起生效的这样的抵消权）。

>3、严格的通知主义立法

代表国家为意大利和法国。其特点在于通知要遵循严格的法律程序。例如，依《意大利民法典》第1264条的规定：如果让与仅要有效地对抗债务人，还是需要通知债务人，尽管这样的通知可以是不正式的；但如果让与要有效地对抗第三人（如让与人的债权人或者破产清算人或接收人），那么对债务人的通知也要由法警来做出或让与为债务人通过某种契约所接受。但应注意的是，一个债务人的有效接受可以在通知寄送给债务人的过程中通过盖在让与通知上的邮戳而获得。同样地，《法国民法典》第1690条也规定：受让人，仅依对债务人所为关于转让的通知，始对于第三人发生权利占有的效力。受让人亦得依记载于公证书中的债务人对于出让的承诺，发生权利占有的效力。按照法律规定，这样的通知是要由法警向债务人发出的。显然，这样严格的要求也是不适合证券化操作的。

意识到这些法律规定引发的困境和认识到资产证券化作为有效融资方式的益处，意大利和法国已通过立法的方式来扫除这一法律障碍。例如，意大利1999年的《证券化法》第4条规定，只要将销售资产的通知在官方的公报上公布，从公布之日起，资产就与发起人的其他资产相隔离，并可以有效地对抗债务人和第三人，而不必向每一个债务人发送通知。如此规定也解决了其民法典中关于通知的难题，而且有关担保资产债务人还款的任何留置或担保权益也自动转让给SPV（并维持其优先地位），无须其他手续。法国在1981年通过了一项有关商业贷款保理的法律，允许发起人将贸易应收款让与特定类型的受让人，无须通知债务人就能使让与有效地约束债务人和第三人（包括发起人的破产清算人或接收人）。#p#分页标题#e#

（二）未来债权的可让与性问题

跨国资产证券化不仅涉及到现有债权的转让，还包括为数众多的未来债权的让与。未来债权即现在尚未存在，但将来有发生可能之债权。从理论上看，未来债权主要包括三种：一是附生效条件或附始期的法律行为所构成的未来债权，即附生效条件或始期的合同债权，此种合同债权已经成立但尚未生效，必须待特定事实产生（如条件成熟或始期到来），才能成为现实的债权。二是已有基础法律关系存在，但必须在将来有特定事实的添加才能发生的债权，如受委托将来为委托人处理事务支出费用得请求偿还的债权、将来的租金债权等。三是尚无基础法律关系存在的未来债权，被称为纯粹的未来债权。关于未来债权可否进行转让，以前学者多持否定态度，但今天，国外学说和立法则大都肯定未来债权允许让与。在德国，当否定说的观点占主流时，就有少数学者持肯定说，其主要依据是从《德国民法典》第185条第2款做出的推论，他人的债权让与既然可以事后补成，那么未来的债权就自然可以转让。日本的学说判例，也认为未来的债权可以让与，即使债权非现实存在，其让与行为亦认为有效成立，不仅如此，通说认为遇此情形，债权发生时直接发生债权移转的效果。在英美，根据普通法，未来将订立的合同权利本是不可让与的，因为一个人不能向他人转让目前他还没有的东西。然而，美国《统一商法典》第9－204条明确地放弃了这一规则，该法典规定，未来的权利可以转让，此种权利的受让人可获得优于大多数权利要求人的权利，只要有关的文书是适当填写的。这里所涉及的未来权利也包括未来将订立的合同的权利。在瑞士，对《瑞士债法》第325条的最近一次修订，也并不是对未来债权让与的否定，而是规定仅仅在这样的让与违反了公共秩序和善良道德，或由于这些权利是让与人的基本生活保障时，让与才被禁止。此外，未来债权的让与陆续被一些国际公约所确认。

二、真实销售与融资担保的法律界定

资产转让是跨国资产证券化得以区别于传统证券融资手段的关键环节。为使得证券化资产脱离发起人整体资产，远离发起人破产风险，理论上资产转让可以采取真实销售（truesale）和融资担保（securedtransaction）两种方式。真实销售即指发起人将证券化资产所有权转让给SPV，已不属于发起人的财产，也就不用担心受到发起人破产风险的影响。出售后发起人可将原资产从资产负债表中剔除，转让到资产负债表外。融资担保是指发起人以自有的资产为担保向SPV融资，SPV发行证券，在债务人履行债务后，发起人向SPV偿还借款，SPV再以此向投资者偿付。在采用融资担保的形式下，发起人并非向SPV出售证券化资产而是以此为担保向SPV融资，SPV为担保债权人，就证券化资产享有优先受偿的权利。一般担保债权的实现会受到破产程序的影响，使担保债权人付出较高的时间和经济成本。#p#分页标题#e#

界定交易是真实销售还是融资担保，世界上一般有三种模式。第一种主张形式重于实质，代表国家为英联邦国家和德国法域的国家。在这些国家，交易所采用的形式是最重要的，即使该交易的商业效果与融资担保一样，法律也仅仅考虑交易所采取的形式。例如，即使交易双方转移资产的实质意思是以此资产作为担保进行融资，但如果双方签订的是买卖合同，那么法院就认为资产转移确实构成了买卖。这种情况下，合同中采用的文字是认定交易性质的关键。第二种主张实质比形式重要，代表国家为美国。但在这些国家里，名为买卖实为担保的交易只要被公示，就不被禁止。第三种主张代表国家为拉丁美洲国家。虽然也是采取实质重于形式的原则，但因为缺乏健全的公开登记体系，这类形式为买卖实质是担保的交易没有办法完成，不被法院所认可。美国在界定资产转移是真实出售还是融资担保方面采取实质重于形式的模式，依其判例法，担保交易的真实性质是由法院决定的，法院这种司法审查的功能不会受到当事人使用的言词的阻遏。在认定真实出售中，法院着重分析每一个案件的具体事实，但是不同的法院却赋予事实以不同的意义，因而呈现出错综复杂的局面，法律丧失了确定性。在资产证券化运作最为成熟的美国，一般认为同时具备了下列条件，资产转让方可被认定为是真实销售：资产转让的形式和当事人内心的真实意思为真实销售；证券化资产的风险完全移转于SPV；证券化资产的受益权完全移转于SPV；资产的转让是不可撤销的；资产转让的价格必须合理。但认定过程中，还要综合考虑其他条件，包括发起人的债务人和其他关系人是否收到资产出让的通知，发起人是否保留了与资产有关的法律文件，SPV是否有权审查这些文件等。

按照融资担保方式进行的资产转让，被证券化的资产为担保财产，一般不属于破产财产范围，但是，按照某些国家的法律规定，破产时，担保权利必须通过法院来实现，而且还存在着其他使担保权利被确认无效或清偿位次被后置的情形。这不仅会给证券权利人带来不便，更可能会给他们带来时间和金钱上的损失，故担保融资型资产证券化存在着与发起人风险隔离不充分所带来的不确定性和缺乏效率的缺点。因此，在跨国资产证券化的运作过程中，一定要使资产转让以真实出售的方式在法律上获得承认。

综上所述，资产转让是资产证券化的基础环节，要求完成资产的真实销售，达到风险隔离的效果，以保护投资者的利益。在资产跨国转让问题上，由于原始债务人、转让人（原始债权人）和受让人可能具有涉外性，将比国内的资产转让存在更多信息不对称的情形，从而带来更多有关安全性的隐患。而各国不同的法律规定恰恰给资产的跨国转让造成了困境。当转让人将同一笔资产进行多次的重复转让，或者一笔资产先后在不同国家进行转让，如何确定每一次转让的效力、确认不同国家的受让人或者请求权人对资产的优先权顺序，就成为令人头疼而又不得不解决的问题。如果这类问题处理不当，将使资产证券化的国际运作缺乏效率，严重的还可能最终导致国际运作的流产。因此，我们在进行资产的跨国转让时，要对资产受让方所在地和原始债务人所在地法关于资产转让的法律规定有详尽的了解。#p#分页标题#e#