内容摘要：本文从介绍福费廷业务无追索权的特征入手，界定了无追索权的涵盖范围，并从理论、实践和立法层面分析了无追索权的相对性，引出无追索权之例外的问题。通过对无追索权之例外的法理基础和无追索权之例外的具体情形的分析，得出了无追索权之例外是一种平衡的制度，及其对我国福费廷立法及实践的启示等结论。

关键词：福费廷无追索权无追索权之例外陈述与保证条款

一、无追索权福费廷交易的基本特征

（一）无追索权融资方式产生的背景

1、界定追索权

追索权本是一项票据法上的制度安排，是指持票人在票据到期不获付款或到期前不获承兑或因其他法定事由，并在行使或保全其票据上权利的行为后，向其前手请求偿还票据金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。追索权具有以下基本特征：

第一，追索权是一种救济性权利。相对于付款请求权来说，只有当作为原权利的付款请求权得不到满足时，持票人才能行使追索权，从而维护自己的票据权利。第二，追索权是一种选择性请求权。即持票人行使追索权时追索的对象具有可选择性，持票人可以不依票据债务人的先后次序，选择性的对票据的出票人、背书人、承兑人和保证人中的任意一人、数人或者全体行使追索权。第三，追索权是一种变更性请求权。持票人向其前手中的一人或数人行使追索权未果时，仍可以对其他未被追索的票据债务人行使追索权，其权利不因其已行使而受到限制。

追索权的设置实质上是法律对于持票人实现其票据权利的保护。由于从出票人出票到付款人付款的这段期间往往是不确定的，付款人的资金变动可能会导致持票人最终无法实现权利，但如果持票人在接受票据时须对付款人的资金状况进行调查则会造成社会资本的极大浪费和票据的流通性的减弱，因此法律在付款请求权之外设置追索权不仅有效保护了持票人的利益而且增加了公众对票据的信赖程度，从而加速了票据业务的发展。

2、无追索权融资方式福费廷业务的起源和发展

无追索权融资方式的产生是与国际融资实践的发展紧密联系的。福费廷业务起源于20世纪60年代的西欧。当时世界经济结构发生了很大变化，国际市场由传统的卖方市场向买方市场转变，福费廷业务是针对买方市场中进口商往往采用赊买的付款方式而导致出口商资金周转困难的现实所进行的一种金融创新，它有效地解决了进出口双方的矛盾，使买方达到了延期付款的目的，卖方亦融通到了资金。一般来说，福费廷业务主要适用于投资期限较长的资本性商品贸易，如成套设备、机电产品、船舶和基建物资。#p#分页标题#e#

由于进口商对信贷期限延长的要求，超出了出口商的资金能力和风险承受能力，而福费廷的融资方式除了帮助出口商实现资金回流以外还有效的分散和转嫁了出口商的风险，因而在国际融资实践中得到了广大出口商的青睐并得以迅速发展。福费廷市场的发展主要体现在三个方面：

第一，福费廷二级市场的形成与发展。福费廷二级市场是指包买商将所购买的尚未到期的应收帐款转卖给其他包买商而形成的市场。20世纪70年代伦敦发展成了福费廷业务二级市场的重要中心，其中最为有名的是1984年成立的在伦敦股票市场上市的专业性福费廷公司伦敦福费廷公司（LONDON FORFAITING COMPANY PLC）。第二，买断债权凭证的种类增加。福费廷交易最初买卖的是票据，如汇票和本票。随着信用证和银行保函在国际贸易结算方面的广泛使用，在信用证和银行保函项下所形成的确定的债权也能通过福费廷业务进行融资。第三，出现浮动利率融资。由于金融市场上利率波动增强，福费廷二级市场上一些包买商（特别是商业银行）不愿提供固定利率的融资安排，在福费廷协议中加入了浮动利率条款。

此外，由于融资金额大、期限长，包买商为分摊风险通过辛迪加、风险参与（Risk Participation）等形式共同为出口商提供福费廷融资，也是福费廷市场发展的一个趋势。

（二）福费廷业务无追索权特征的介绍

1、相关定义

⑴ 福费廷的含义

所谓福费廷（Forfaiting），意指出口商将手中持有的未来应收的债权，转让给第二者（即包买商，forfaiter）以换取现金，转让完成后，即使日后这些债权无法兑现，亦无权向出口商追索。实践中普遍认为，福费廷是一种以无追索权形式为出口商贴现远期票据的金融服务。值得注意的是，大部分对福费廷的解释都特别的强调了福费廷的无追索权特征。

⑵ 福费廷业务中无追索权(without recourse)的定义

在福费廷业务中，无追索权就是指初级包买商或次级包买商在不获付款时，放弃了向出口商或初级包买商请求偿还融资款项的权利。国际福费廷协会《IFA国际福费廷规则》（100/2004）的第7条定义无追索权为：在相关结算日，买受人不得向出卖人或其前手或初始包买商追讨付款请求项下任何未获支付的款项。《〈IFA国际福费廷规则〉用户指南》第8.2条进一步解释了该定义：当出卖人在没有违反任何条款和条件的情况下出让了一项交易后，得以确信在付款人不付款时其（出卖人）将不再承担任何责任，即出卖人并不保证付款人的付款。#p#分页标题#e#

2、无追索权的涵盖范围

⑴ 对象范围

从对无追索权的定义中可以看出，福费廷业务的无追索权只适用于出口商—包买商和初级包买商—次级包买商之间，而不能延及他人。因为福费廷协议就其本质来讲属于买卖合同，依合同相对性原理，无追索权的效力仅及于当事双方。

⑵ 事项范围

福费廷业务无追索权的事项范围即福费廷业务项下的买受人（包买商或次级包买商）所承担的风险主要有：

第一、进口商和保证人的信用风险（Credit Risk of The Buyer and The Guarantor）：进口商和保证人在票据到期时可能破产或者没有足够现金进行支付的风险。 第二、转移风险（Transfer Risk）：由于资金短缺，东道国政府通过政策或法规禁止或限制资金转移所构成的风险。

第三、政治风险（Political Risk）：东道国的政治或社会变革（如新政府的产生）使得票据到期无法获得偿付的风险。第四、利率风险（Interest rate risk）：由于多数福费廷协议采用固定利率的贴现方法，因此利率的变动（如利率的增加）可能使买受人负债利息成本升高、贴现收益降低，导致其利润减少甚至亏损的风险。第五、政府管制和征收风险（Administration and Collection Risk）：东道国政府进行信贷监管或在票据届期时对票据项下的偿付款进行征收，而进口商和保证人怠于向政府寻求补偿的风险。第六、流动性风险（Liquidity Risk）：由于进口商和保证人未能履行其本应履行的付款义务而导致买受人承担缺乏足够现金周转的流动性风险。

二、福费廷业务无追索权之例外

（一）无追索权具有相对性

如上文所述，无追索权是福费廷业务的一项基本特征。但福费廷业务的无追索权是否意味着买受人完全放弃了追索权呢？或者说，无追索权在多大程度上解除了出口商或初级包买商的责任呢？从国内外福费廷业务的理论和实践来看，无追索权并不是绝对的。

首先，无追索权并不能绝对解除票据项下出口商（或初级包买商）的所有责任，该条款所免除的仅是出口商（或初级包买商）对信用风险和外汇汇兑和汇出风险所承担的责任，包买商不会，也不愿意卷入到出口贸易的实体纠纷中去。换句话说，理论上，包买商（或次级包买商）所承担的风险不应包括商业风险，如进口商和出口商之间基础合同的履行风险。

其次，在目前福费廷业务的实践中，越来越多的包卖商也认为，只有出售的债权凭证是合格有效的，出售方才能得到无追索权的保护。在司法实践中无追索权的相对性也受到了肯定。美国纽约南部地区法院在美国第一个福费廷案件A. I. Trade Finance，#p#分页标题#e#Inc. v. Centro Internationale Handelsbank ag 中将无追索权的相对性作为一个惯例加以承认，认为福费廷中包买商的支付必须满足一定的先决条件，否则包买商有权向转让人追索。法院认为：在福费廷业务中，债权的买受人对债权的出卖方是没有追索权的，但存在以下例外情况：⑴票据无效；⑵在票据签发时担保无效；⑶所涉及的基础交易与福费廷协议中陈述的内容有实质不同。

再次，无追索权的相对性也在立法中得到了体现。《IFA国际福费廷规则》（以下简称《规则》）第7.2条规定，在违反了第8条陈述与保证（Representations & Warranties）的情况下，买受人不受无追索权的限制，即买受人在此情况下是有追索权的。《〈IFA国际福费廷规则〉用户指南》第9.1条对《规则》的该项设置的目的进行了解释：第8条所指的陈述与保证不受第7条关于无追索权的规定的影响。在一个公平诚实的市场，人们合理地期望某些信息应向买受人披露，第8条的设置即是为满足此类要求和期望，同时也为了达到保证交易文件符合基本质量水平和（双方当事人）尽职履行的间接效果。

（二）无追索权例外的法理基础

界定福费廷业务无追索权例外的法理基础首先要从分析福费廷业务的性质入手。学理上对福费廷业务的性质看法不一，但多数学者都肯定福费廷是一种以买卖债权凭证为形式的债权转让。无追索权的相对性与债权转让的效力是一致的。根据债权转让的内部效力，以有偿方式让与债权时，转让人须对所让与的债权负瑕疵担保责任，所以，如果出口商违反合同义务，导致应收账款存在瑕疵，包买商当然应有权追索贴现款。在福费廷二级市场上，初级包买商与次级包买商之间的交易同样如此。同时，福费廷协议项下义务的违反分为法定义务的违反和约定义务的违反，这种瑕疵担保责任属于法定义务下的责任，不受当事双方约定减损的影响。无论买卖双方约定与否或如何约定，卖方（出口商或初级包买商）都必须对其出卖的应收帐款的真实性、合法性和有效性承担担保责任，包括所有权担保和第三方权益担保等，卖方违反上述任何担保义务，买方（包买商或次级包买商）都可以而且应该采取必要的救济措施。由此，无追索权例外的法理基础实为合同责任的体现。

（三）无追索权之例外的具体情形及分析

如上文所述，福费廷协议中的担保义务有法定的和意定的之分。追索权的行使也依法定情形和约定情形而有所不同。当然，法律赋予当事双方约定事项的权利并尊重其约定，所以，理论上，出口商和包买商、或者初级包买商和次级包买商完全可以约定保留追索权，只要这种约定不违反法律的禁止性规定。在此我们仅讨论无追索权之例外的法定情形。#p#分页标题#e#

根据司法判例和有关学说，无追索权之例外的法定情形主要有以下几种：

第一、债权凭证或福费廷业务中的相关单据无效。福费廷业务包买的应是真实有效的债权凭证，如果债权凭证与福费廷协议中约定的有实质区别或是伪造的，则买受人的预期债权根本无从实现，在此情形下理应赋予买受人以追索权。例如当表示债权的票据由于出票伪造而无效时，各国票据法都规定，如果付款人发现了出票伪造事实，则可以拒绝承兑或拒绝付款，并不承担拒绝承兑或拒绝付款之责。由于被伪造人没有票据责任，持票人（包买商）无法向其主张票据权利，只有行使追索权向伪造人请求赔偿。

第二、担保自始无效。福费廷业务中买受人（包买商）之所以会承担无追索权责任，根本上是基于对担保、对银行信用的信赖，若担保在做出之时就是无效的则意味着出口商提供的票据没有满足福费廷业务对债权凭证的流动性要求，包买商对就此发生的支付应当享有对出口商的追偿权利。由于福费廷业务的性质是债权凭证的买卖，而债权凭证本身是没有价值的，买受人权利的实现完全有赖于债权凭证上所载明的付款人的义务的履行。如果没有担保的制度设置，买受人承担的风险极大，会导致其不愿进行如此高风险的投资，债权凭证的流通性就会大打折扣。因此，在某种程度上，设定担保是福费廷业务得以广泛开展的前提，担保环节的实现直接决定着福费廷业务其他环节的顺利进行。在担保自始无效的情形下，如果不给予买受人追索权的救济手段，则会破坏福费廷业务的初衷。

第三、基础合同存在欺诈。虽然福费廷业务是独立于基础合同的融资交易，但是在基础合同存在欺诈或者进口商以货物质量问题等贸易纠纷为借口声称基础合同项下存在欺诈，包买商由于进口商或进口商担保银行所在地的法院出具的止付令而不能获得付款时，包买商可以行使追索权。因为欺诈在任何成熟的法律体系中从来就不可能被排除责任。正如前文分析的，福费廷业务中的买受人（包买商或次级包买商）所承担的风险不应包括商业风险，买受人没有义务负责基础交易的履行，因此，当基础交易存在欺诈时让包买商卷入进口商和出口商的纠纷之中是不公平的，更何况在某些时候会出现这样的情形：进口商和出口商利用福费廷交易方式的无追索权合谋骗取包买商的贴现款。

（四）小结

无追索权之例外实质上是一种平衡的制度。一方面，福费廷业务以无追索权为基本特征，从而使出口商承担的外在风险降到最低，并实现了国际贸易融资方式的多样化；另一方面，这种无追索权不是绝对的，体现了特定情形下对买受人利益的倾斜保护。#p#分页标题#e#

值得关注的另一个问题是：在存在无追索权之例外的情形下，二级市场的次级包买商应当向谁行使追索权，出口商抑或初级包买商？目前各国法律对此问题没有规定，实践中也做法不一。笔者认为，在满足无追索权之例外的情形下，次级包买商行使追索权的范围不宜扩大至出口商。由于在此情形下追索权的行使仅是一种例外，故不应比照适用票据法上的追索权。瑕疵担保责任是一种合同责任，受制于合同的相对性，所以，如果转让人违反合同义务，受让人行使追索权的对象只能是其直接前手，即初级包买商。

三、无追索权之例外对我国福费廷业务立法及实践的启示

（一）我国福费廷业务立法及实践的现状

我国目前没有福费廷的相关立法。虽然中国法院关于信用证方面的一些判例涉及了信用证项下款项的让渡与贴现问题，但信用证项下款项的让渡与贴现和福费廷并非同一概念。目前国内银行界对福费廷所做的一般解释是：福费廷是指包买商（银行）从出口商那里无追索权的买断由开证行承兑的远期汇票或确定的远期债权或进口商所在地银行担保或保付的由出口商出具的远期汇票或由进口商出具的远期本票的一种贸易融资方式。此定义肯定了福费廷业务的无追索权特征，但并没有规定无追索权的前提。

我国的福费廷业务实践尚处在初级阶段。在我国，包买商仅为银行业金融机构，没有建立真正意义上的福费廷公司。我国最早引进福费廷业务是在1995年，由中国进出口银行首次推出。目前，中国工商银行、中国银行、建设银行、光大银行、民生银行、交通银行、中信银行等均已开办此项业务。但由于国内银行系统管理福费廷业务的规章制度尚不健全，银行等金融机构对包买对象具体内容的规定和福费廷业务的操作流程存在不同做法。我国银行业金融机构在福费廷业务的开展过程中存在的主要问题是：业务规模较小，无法提供全面的福费廷融资业务；开办业务多以合作方式，只是在出口商和实际承办福费廷业务的金融机构间牵线搭桥，在业务中只收取少量手续费；二级交易市场不活跃，银行买入票据后一直持有至到期日。

（二）对我国福费廷业务立法的启示

首先，我国应借鉴其他国家福费廷的立法及判例，尽快制定相关法律法规，统一银行业内管理福费廷业务的规章制度。

其次，应当进一步完善我国《票据法》的票据担保责任，承认无追索权背书的有效性，消除福费廷业务开展的法律障碍。#p#分页标题#e#

另外，无追索权之例外等特殊情况的存在提醒我们应当尽量细化立法，要从实践的角度出发，关注福费廷交易的现实问题，才能使制定出来的法律具有可操作性。

（三）对我国福费廷业务实践的启示

实践中，规范我国福费廷业务的措施主要有：逐步建立完善的二级市场，加快债权凭证的流通转让，促进我国的福费廷业务尽快与国际接轨；完善监督机制，加强对福费廷业务的监管；增加风险准备，健全风险防范机制，加强专业人才的培训。

除此之外，针对福费廷这种无追索权的特殊融资方式，银行业金融机构在买入债权凭证时应当注意：交易是否产生于真实、合法的贸易，所转让的债权是否确实存在；该债权是否具有可转让性，且转让人是否有权转让；是否存在第三方的优先权益，如抵消权、反请求等问题。

由于福费廷业务无追索权之例外的存在，我国银行业金融机构在包买的债权由于人为原因无法实现时，应当根据所掌握的事实和证据判断是否满足无追索权之例外的情形：如债权凭证不真实、担保自始无效、基础合同存在欺诈等。虽然我国现阶段立法中并无福费廷业务的相关规定，但由于福费廷无追索权之例外本身是一种平衡的制度，也为法官审判打开了一条新思路。

更为重要的是在福费廷交易中的事前防范问题。虽然在符合无追索权之例外的情形下买受人（包买商）可以主张行使追索权，但在具体案件中，是否符合追索权的行使条件有赖于法院或仲裁机构的裁判，且在追索权的实际行使中买受人（包买商）仍要承担追索未果的风险。因此，作为包买商的银行业金融机构在订立福费廷协议时应当高度重视其中的陈述与保证条款，做出理性的商业性判断与选择，通过约定事项尽量明确追索权的行使条件，从而使追索权的行使具体化为一种合同项下的权利，将风险降到最低。