【摘　要】私募基金已经成为我国资本市场一支异常活跃的重要力量。为了保护投资者利益、维护资本市场秩序,必须将其纳入到法律轨道中来。用信托模式规制私募基金并辅之于相关配套措施,是较为理想的选择。

关键词：信托，私募基金，资本市场

　　规范私募基金,将其纳入合法的轨道势在必行。《证券法》、《公司法》和修订后的《合伙企业法》为私募基金的设立提供了依据。但是私募基金的基础是信托。信托因其独特的制度优势,成为规范私募基金最为便捷、有效的手段。

　　一、信托法律关系:基金的法理基础

信托,是指委托人为了受益人的利益或者某个特定目的,将其财产移转于受托人,由其管理和处分信托财产而创设的一种法律关系。

信托制度在商业领域应用的典型就是证券投资信托。投资者为追求信托财产的增值,将自己的财产通过某种组织形式委托投资专家进行证券投资而从中获益。理论界认为,公司型或信托型基金其法理基础是不同的,因它们受不同法律所调整。其中既有公司法的规范,又有信托的规范,所以其法理基础不能简单地概括为某种法律关系。笔者认为,这种观点是不妥当的。基金的法理基础为信托关系,该信托关系是基于委托人与受托人之间设立信托的契约而产生的,无论投资者之间是合伙人之间的关系还是公司股东间关系,不会改变其信托关系受益人地位的性质。

　　二、私募基金信托的构造

笔者认为,在构建我国私募基金信托制度时,日本投资基金信托的一些做法值得借鉴。

(一)概览

日本证券投资信托的一般模式是:证券公司为委托人,信托公司为受托人,普通投资者为受益人,以证券投资的目的进行特定金钱信托。委托人与受托人订立证券投资信托契约后,证券投资信托开始运作: (1)证券投资信托财产设立; (2)委托人可以指示信托财产的运作; (3)受托人负责保管、运用信托财产; (4)受益凭证的持有人取得受益人的地位。证券投资信托契约,必须根据财政大臣所承认的信托条款订立。以行政监督规范证券投资信托契约目的在于保护投资人。对于私募基金而言,国家不应该限定信托契约的条款。私募基金的募集方式决定了应该由当事人自主决定信托契约内容,以保障私募基金的灵活性。

(二)当事人

1、委托人。在日本,投资信托委托人必须是大藏大臣批准的特定投资信托公司。委托人主要负责订立信托契约、移转信托财产予受托人。我国并无有关私募基金委托人的法律规定,应该将私募基金发行者作为信托委托人。由其选择受托人,负责基金的管理与处分。#p#分页标题#e#

2、受托人。只有信托银行才可担任受托人。受托人接受信托财产,主要的职责是管理与处分信托财产。受托人有充分自主权,但是必须遵照委托人在信托契约中的指示。我国《信托投资公司管理办法》规定,信托投资公司从事以营业和收取报酬为目的、以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。信托投资公司的经营范围是:“受托经营法律、行政法规允许从事的投资基金业务,作为投资基金或者基金管理公司的发起人从事投资基金业务”。可见,在我国由信托投资公司担任受托人有制度空间,而且无论是从专业角度还是便于监管方面而言,都是最佳选择。

3、受益人。基金持有人为基金信托受益人,享有收益分配和偿还金的权利。一般而言,受益人并非委托人,而是广大投资者。依照《信托法》规定,受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。委托人可以是受益人,也可以是同一信托的唯一受益人。

4、指定证券公司。指定证券公司是根据与委托人之间签订的契约,在信托契约条款上选择“委托人所指定的证券公司”和投资信托销售公司。委托人本身不得销售受益证券而是委托给指定证券公司。

　　三、私募基金信托受托人与证券公司的义务

(一)谨慎义务

受托人以及信托契约指定的证券公司,应当履行在他们的专业领域里的专家所应有的注意和技能。私募基金信托受托人和证券公司应该是谨慎管理人,在充分考虑信托目的、信托条款、信托的特殊需求和其他因素的基础上,管理和运行基金。《信托法》规定,受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。

(二)忠实义务

受托人负有唯一的、为受益人利益而处理信托事务的义务,而不得借此为自己或第三人牟利。忠实义务是受托人承担的根本任务,受托人其他义务,都由其衍生而来。信托忠实义务大抵可包括三个原则。其一,受托人不得置身于信托财产利益与受托人个人利益彼此冲突的地位;其二,受托人于处理信托事务时,不得自己得利;其三,受托人处理信托事务时,不得使第三人获得不当利益。《信托法》规定受托人除依照本法规定取得报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定,利用信托财产为自己谋取利益的,所得利益归入信托财产。证券公司同样也应负有忠实义务。

　　四、加强私募基金监督的具体措施#p#分页标题#e#

目前,我国资本市场的监管还有所欠缺,对于私募基金的监管则尚属空白。完善资本市场监管的关键,是在强化监管职能的前提下,建立由市场主导的监管模式,即由行政监管向法制监管转变。应该从以下几方面构建私募基金的监管:

(一)完善准入制度

1、当事人资格限制。必须严格限定受托人只能由已经合法成立的信托投资公司担任。而投资者也应该严格限制资格,可参考美国证券私募发行对投资者资格的要求:对于自然人课以较高的投资额;法人必须是特定机构或者投资数额达到较高的法定标准者。

2、实行登记制度。可仿照《信托法》中有关公益信托的规定,设立私募基金向特定部门基金进行备案。当私募基金发生重大变更时,例如数额较大的投资行为、资产状况重大变化等情况发生时,应当及时向登记部门报告并办理备案手续。

(二)设置基金监察人

日本、韩国以及我国台湾地区信托法,均规定在受益人不能、无法确定时或者对于公益信托,应设置信托监察人(管理人)。《信托法》也规定了对于公益信托应设置该制度。对私募基金信托而言,虽然广大投资者作为受益人对于受托人有监督的权利,但因为基金运行的专业性以及封闭性,使得这种监督权难以落到实处。选择具有一定专业知识、责任心强的人担任私募基金监察人,赋予他们对私募基金运行知情权,可以查阅帐目、要求相关人员作出说明甚至向法院提起诉讼的权利,将会大大增加对私募基金的监督力度,有利于其健康运行。

(三)建立私募基金退出机制

私募基金的信托性质,决定了其期限性,到期后应当终止。另外,如果私募不能满足法定条件或者在运行中有违法行为,监管部门应责令其退市。这上述情形下,关键是要做好基金清算工作,防止基金被相关人员侵吞,维护投资者权益。《信托法》规定,信托终止的,受托人应当作出处理信托事务的清算报告。受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无异议的,受托人就清算报告所列事项解除责任。但受托人有不正当行为的除外。

(四)坚持政府主导的集中监管模式

我国私募基金长期游离于法律监管之外,成立与运行完全依赖当事人之间的协议。虽然有《信托法》、《信托投资公司管理办法》等法律法规可以依据,但缺乏必要强有力的外部监管,相关人员的道德风险难以控制。道德风险是公募基金也存在的问题,但由于对私募基金没有任何监管,私募基金的道德风险远远大于公募基金。这可能会造成投资者利益的损害,危及资本市场安全。在我国资本市场尚不成熟、专业人员职业操守较差、素质较低的情况下,英国那种自治监管模式并不适合我国。应该由国务院证券监督管理机构来负责私募基金的监管,当然这种监管并不是行政监管,而是在完善相关法律制度的基础上的一种法律监管,证券监督管理机构是执行者而非裁判者。#p#分页标题#e#

资本市场的制度建设和创新是一国资本市场的灵魂,是资本市场有序、健康发展的保障。我们应该重视私募基金并深入研究其规律、完善相关法律法规,正确引导其良性运行,使其真正成为资本市场的催化剂、助推器。