[内容摘要] 英美银行对客户的信托义务, 体现了英美法的法律理念与错综复杂的法律事实间的平衡。本文以信托关系在英美法中的本质为切入点, 分析银行对客户信托义务的确立和演进, 探讨英美银行为避免或控制因信托义务产生的风险所采取的措施。我国现行的银行法律中缺乏银行对客户信托义务的原则性规范, 不利于银行与客户关系的有效建立, 应借鉴国际惯例和其他国家经验, 构建银行对客户的信托义务, 建立公平的银行与客户关系, 从而降低银行与客户之间发生冲突的可能性。

[关键词] 银行与客户关系，信托关系，银行信托义务

英美的银行法律中, 银行与客户之间存在三种基本契约关系: 债权人与债务人之间的关系、本人与代理人之间的关系、信托关系中委托人与受托人之间的关系。【1】英美银行法律制度中, 银行对客户的信托义务是由其判例法建立和发展起来的, 浸润了英美衡平法的法律理念, 体现了诚信的法律原则与错综复杂的法律事实间的平衡。

一、信托关系与信托义务在英美法中的本质

在英美法律中, 信托、信托关系以及信托义务比信托法中相应术语的内涵与外延要广泛得多。信托关系和信托义务等术语被广泛用于代理法、公司法、合伙法甚至银行法等领域, 它们的具体内涵须视特定的法律关系而定, 并没有固定的含义。信托关系中, 一方承诺将为了另一方最佳利益而行为, 或为了双方共同的利益而行为。信托关系从本质上看, 它是特定当事人之间的一种不对等的法律关系。信托关系通常存在于: 一方当事人有义务代表另一方当事人的最大利益行事或在双方关系的范围内就特定事务为另一方提供建议或意见。由于缔约双方当事人所处地位不同, 其谈判优势不平等, 以致一方因知识或专业方面在某种程度上必须信赖另一方, 信托关系通常由此产生。此种信托关系存在于律师与当事人之间、本人与代理人之间、公司发起人与公司本身之间等。

信托关系中的信托义务具体体现为: (1) 受托人不得为自身利益而牺牲受益人的利益, 二者冲突时, 应将受益人的利益置于自身利益之上; (2) 受托人必须始终依照诚信的最高程度(或标准) 行事, 必须告知受益人所有相关信息, 并不得从信托关系中受益; (3) 受托人受贿、收受回扣或将受益人授予的权限转交他人代理, 则视为违反信托义务; (4) 受益人给予的权限越大, 受托人的信托义务则越多。信托义务既可以是积极的作为义务, 也可以是不作为义务或禁止性义务。积极的作为义务要求受信人在处理受托事务中必须以促进受益人或本人的最佳利益为宗旨受信人必须履行适当的信托义务; 禁止性义务要求受信人在处理委托事务中必须避免利益冲突, 以尽其忠实义务。#p#分页标题#e#

二、银行信托义务的界定

信托义务有两种: 一般的或传统的信托义务、特殊的或非传统的信托义务。不同类型的信托义务对双方当事人影响重大。委托人与代理人、律师与当事人之间, 存在的是传统的信托关系。银行与客户间的信托义务为非传统的或特殊的信托义务。传统的信托关系的存在并不要求受益人对受托人信赖这一要素, 因为信托义务本身即要求受托人有高度义务为受益人的最大利益而行事, 受托人未完全履行这一义务, 则承担违约责任, 而无论受益人是否信赖受托人或有损害结果发生。在传统的信托义务中, 核心问题是判定信托义务的范围, 而在非传统的信托义务中, 法院则关注于信托关系是否存在以及是否违反了信托义务。传统的信托义务与非传统的信托义务最重要的区别在于, 前者是建立在一方相对于另一方的特殊地位之上; 而后者则完全依赖于特定情势中的具体情形。

银行与客户间的信托义务为非传统的或特殊的信托义务。英国法院对非传统的或特殊的信托义务界定为: 受托人基于受益人对其的信赖, 为受益人的利益行事, 并对受益人具有影响力或与比受益人更具判断及决策上的优势。在与客户的信托关系中, 银行的义务范围与尽责程度大于其在与客户的普通契约关系中的义务, 客户有理由期待银行将客户的利益放在首位, 或有理由期待银行关注客户的利益, 而不是仅仅履行合同义务。法院认为银行作为受托人的义务是为受益人谋求最大利益, 并将受益人利益置于受托人自身利益之上。银行与客户的普通契约关系并不必然导致银行信托义务的产生, 信托义务亦并不意味着银行与客户在任何情况下均存在这种关系。信托义务中的关键是信托关系的存在, 只有在信托关系中, 银行才负有信托义务。银行与同一客户之间并不总是存在信托关系。在银行与同一客户之间, 可能在某方面或某一具体事项上存在信托关系, 而在其他方面则没有。

英国的法律委员会认为,“信托关系是一方当事人代表另一方当事人或为另一方当事人的利益行事, 受益人依赖于受托人提供的信息和建议, 授权受托人为受益人的利益行事”, 并进一步概括了银行信托义务的内容: (1) 不得将其自身利益与客户利益相冲突; (2) 不得从其为客户谋取利益的地位中获利; (3) 避免客户间的利益冲突, 并向客户提供所有相关信息; (4) 不得使用来自客户的信息, 从而为其他客户谋利。【2】

三、银行信托义务在英美判例法中的演进

英美法院认为, 对银行与客户间的非传统的信托义务的判定, 是由判例或特定情势下的具体事实, 而非法律条文确定的。信托原则为衡平法上的原则, 无法对其精确定义, 只能通过具体案例来判定。尽管法院在判定银行是否承担信托义务的案件中, 面对的是不同情势中的具体情形, 但仍有一些普遍的原则在判例中得以遵循、沿用并不断通过判例得到完善和发展。#p#分页标题#e#

(一) 判断银行信托义务的考量因素

1、客户对银行有特殊的信赖并基于该信赖而做出判断和决策。银行与客户的普通存贷关系, 并不必然导致银行信托义务的产生。信托义务要求受托人将受益人利益置于其自身利益之上, 除依其能力履行义务的一般的尽责义务外, 信托义务还要求承担忠诚尽责的义务。银行承担信托义务是基于银行与特定客户的“最接近性”关系。“最接近性”关系产生于银行明确作为客户的受托人, 或虽未明确约定, 但存在导致客户认为银行承担信托义务的情形。当银行与客户间达到足够的“最接近性”关系程度, 以致产生“特殊关系”时, 银行承担信托义务。当银行被合理地认定为其在向客户提供建议时, 是为谋求客户的最大利益而行事, 则产生银行的信托义务。信托义务产生的这一前提是确定银行信托义务的一个重要事实。要确定这一点, 法院会考察: (1) 与银行相比, 客户在判断相关事务上是否不具优势; (2) 若银行与客户相比更具优势, 也并不必然导致该信托义务存在, 因为客户仍有能力做出判断和决策; (3) 但若银行对该项交易具有特殊知识, 或未告知与交易相关的所有信息, 则信托义务可能因此产生。

2、银行知道或应当知道客户充分信任银行并依赖于银行的意见或建议而行事。英国法院认为, 银行对客户的金融事务涉入的越深, 银行对客户的计划和目标知道的越具体, 则银行“应该知道”客户依赖于其建议并且其疏忽可能造成客户损失的可能性就越大。美国法院指出, 当银行与客户发生存贷关系时, 银行并无义务对客户提出建议, 亦无义务将与交易的每一重要事实告知客户, 包括银行的动机, 除非有特定情势存在, 如银行知道或应当知道客户充分信任银行并依赖于银行的建议而行事。在著名的“海德利•贝恩”案中, 最高法院认为, 原告向__具有特殊知识及技能的银行寻求信息或意见, 银行明知或应当知道原告会根据其提供的信息或意见做出相应行为时, 应谨慎处理其拥有技能之责任, 如因其疏忽使对方受损, 则须负赔偿责任。瑞得勋爵在判决中指出, “寻求信息与意见的一方基于当时情势, 合理地信赖了另一方已谨慎行事, 提供信息与意见的一方知道或应当知道对方正是基于对其的信赖而行事”。

(二) 银行违反信托义务与客户损失因果关系的认定

银行违反信托义务与客户损失的因果关系的认定, 依据“假若不是”原则,即假若不是由于银行相关的作为或不作为, 客户是不会遭受损失的。然而, 很明显, 确定银行行为与客户损失的因果关系, 不能完全基于“假若不是”原则, 否则银行的责任会被无限扩大。客户会声称, 其所有的交易都是基于银行的建议,即使该交易和银行的建议完全无关, 或是在银行提出建议的很长时间后才进行的交易。因此, 为避免银行责任的扩大, 英美法院援用“损失间隔时间”原则。该规则主要用于确定原告是否遭受了法律认为可追偿的损失。总的来说, 若该损失是自然的、可预见的, 并且可能是错误行为者的行为所致, 则该损失被视为是可追偿的。银行的建议和客户的投资交易时间相隔越久, 客户的损失越可能被法院认为与银行行为不具有因果关系。#p#分页标题#e#

(三) 银行的抗辩及法院的倾向

与传统的债务人与债权人关系不同的是, 当前银行与客户的关系越来越体现在对客户的咨询与建议等方面, 此时会增加银行违背信托义务的可能, 法院更倾向于在银行充当财务顾问时认定其信托义务的存在。银行声称, 对其施加过于严厉的信托义务是不合理的, 其理由是, 扩大银行提供金融建议的责任会导致诉讼如洪水般增加, 而相关诉讼案件的增加会大幅度增大银行费用, 相应地客户费用也会提高。此外, 银行还援用了古老的普通法上的“caveat emptor” (拉丁语, 意为“让买主尽注意义务”) , 认为最终决定是否购买适合其自身需要的产品, 是买方的责任。然而, 银行与客户间可能存在明显的“不对等磋商能力”。英国法官丹宁勋爵提出“不对等磋商能力”原则, 认为在某些情况下, 一方当事人的磋商能力极强而另一方极弱, 或利用一方之无知或无能, 或为他人利益施加不当影响或压力, 致使一方的磋商能力严重受损, 如此而签订的契约实不公平。因此, 丹宁勋爵提出“不对等磋商能力”, 试图弹性地解决此类不公平事件之发生。可惜丹宁勋爵所提出之原则虽然甚有见地, 并提出适用美国之“不足够之磋商能力”原则以支持其观点, 但英国的一般法院并未认同。如有此种情况发生, 仍适用衡平法上不当影响原则以为救济。【3】

四、银行措施: 避免或控制因信托义务产生的风险

(一) 原则性措施

1、受托人违约, 并非都是违反了信托义务。受托人未尽责, 有可能是违反了合同义务, 如因疏忽大意而未尽责, 而不一定是违反了信托义务。违反信托义务意味着受托人未能尽忠诚责任, 仅为未履约不足以构成违反信托义务。

2、银行可在与客户的合同中约定排除信托义务。但是, 法律一般不允许合同笼统地约定排除银行信托义务。合同必须具体约定哪些事项属于排除条款的范围之内。

3、银行可通过证明客户并非完全依赖于银行的意见或建议而行事。

4、银行需特别注意提供信息和提供建议之间的区别。只有在银行提供建议时才可能产生银行对客户的信托义务问题。如果仅是提供信息, 银行承担的可能是虚伪陈述责任。

(二) 信息冲突与“中国墙”的设置

由于银行在获得信息方面占有明显的优势, 如果银行对客户一概不披露必要的信息, 显然有失公平。为此, 英美法律建立了银行在与客户存在信托关系时必须披露有关事实的制度。信息冲突通常被视为银行与客户之间在信息的使用上所涉及到的“利益冲突”。银行的职责就在于充分考虑这些不同的利益, 既最有效地保护客户的机密信息, 又提供有效的金融服务。信息冲突的类型并没有阻止银行参与到多元化的角色中去, 相反, 银行必须采取预防性措施以阻止信息的不合理传递, 该设置目前常为“中国墙”的建立。#p#分页标题#e#

实践中, 银行等金融机构使用的中国墙措施包括: (1) 在与新客户或是现有客户订立任何协议之前, 银行必须决定在银行与该客户之间的任何以往或现存关系的范围与交易实质。(2) 对于任何非公开的签约, 所有的信息必须建立在“需要知道的基础”上。“需要知道的基础”意味着信息不应该与任何非银行工作人员分享, 而仅仅在需要知道该信息的银行工作人员之间分享。即便是在一个部门或是商业小组, 信息只应该在项目推进中披露, 目的是为了防止工作人员在参与其他小组或项目时被排除在外。(3) 与上述的原因一样, 防止在同一部门中不同商业小组间信息的分享, 除非首先得到了客户的同意。因而, 银行对认为其错误地传播或是使用了客户机密信息的真正的抗辩在于设置了中国墙, 防止了信息在部门间的传递。至少, 中国墙的设置可以将举证责任转移到对银行行为有异议的一方, 至少法院会认为要有绝对占优势的证据才能证明违反中国墙, 这样就将举证责任施加在原告身上。

五、我国银行信托义务的法律构建

英美银行对客户的信托义务, 体现了英美法的法律理念与错综复杂的法律事实间的平衡。英美法律对银行与客户间的许多特定情势的裁断, 以银行对客户的信托义务为视角和判断的切入点, 有了更平衡双方权益的裁量。制度是影响人类的经济行为、资源配置的最基本的变量, 人类一切经济活动都是在某种特定的制度环境中, 依靠各种具体的制度安排, 对盈利机会作出反应。不同的法律制度改变参与人的收益与行为模式。

中国的银行法律过于简单和过于原则。因而, 在处理类似银行与客户的争议时, 不得不常援用合同法和民法通则等, 而非具体的银行法律或法规。在真正的商业时代, 如何保持并加固客户对现有银行体系的信心是非常重要的问题。英美法所创设的许多金融法律原则已在全世界范围得到广泛的适用。英美两国的金融业发展之所以长期在世界上处于领先地位, 这都在很大程度上归功于稳定的英美普通法制度环境。对中国的银行法律制度的健全与完善, 这些原则可资借鉴。我国现行的银行法律中没有具体明确银行应负的注意义务, 更无对信托义务的原则性规范。这一制度层面的真空, 不利于银行与客户关系的有效建立。我国应借鉴国际惯例和其他国家经验, 从系统性建立规则体系的角度制定关于银行与客户关系的指导性文件, 建立公平的银行与客户关系, 从而减低银行与客户之间发生冲突的可能性。

关注银行与客户关系中的条款的平衡, 建立银行对客户的信托义务, 表明现代法律从形式正义到实质正义; 从抽象正义到具体正义的价值取向转变。关注银行与客户法律关系的实质性、具体性公平的实现, 也反映了“法律社会化”和“私法公法化”的倾向。#p#分页标题#e#

 

注释：

 【1】Lord Chorley (1994) . Law of Banking. Sweet &Marxwell

 【2】David Warne , Nicholas (1999) . Banking Litigation. Sweet &Maxwell

 【3】杨　桢. 英美契约法论[M] . 北京: 北京大学出版社, 2000.