[摘　要] 金融综合化经营深刻改变着金融业的生态环境,亦由此滋生新的金融风险,使得金融生态的动态平衡系统失序。金融综合化经营和谐生态环境的基础与核心是法律机制的构建,以及构建后的法律对金融综合化经营生态环境的有效性及适应性。中国金融综合化经营和谐生态环境法治框架的构建,涵括具体金融法律制度的构建,金融法律制度变迁背后的路径依赖与约束条件,以及中国的正式金融法律、可选择的制度安排与非正式规则的兼容。

关键词：金融生态，金融综合化经营，法律机制

金融生态作为对金融的一种拟生化概括,涵括了金融运行的一系列环境要素,包括宏观经济环境、法律环境、信用环境、市场环境等。[1]在金融生态的诸要素中,法律制度是最核心和最基础的金融生态环境构成要素,影响着金融交易主体对利益和风险的分配路径的选择。

金融综合化经营作为银行业、证券业、保险业、信托业等金融业之间实行跨业经营的一种金融制度或经营模式,是金融全球一体化和金融自由化趋势的要求,深刻改变着金融业的生态环境,亦由此滋生新的金融风险,使得金融生态的动态平衡系统失序。

金融综合化经营和谐生态环境的基础与核心是法律机制的构建,以及构建后的法律对金融综合化经营生态环境的有效性及适应性。

　　一、法律影响金融生态的不同视角解读

视角一:新制度经济学

新制度经济学是以制度作为其研究对象的经济理论,它以交易成本为核心范畴,分析和研究制度性质、制度存在的必要性以及合理制度的标志。根据制度经济学的研究成果,法律制度直接影响金融生态。首先,法律制度是金融生态的基础与核心环境;其次,法律制度决定金融活动的交易费用;第三,法律制度的良性与否会明显改变金融主体的预期。

视角二:法律经济学

法律经济学以个人理性作为其研究方法的基础,以经济学的效率作为核心概念,以成本———收益及收益最大化方法作为基本衡量标准,认为所有法律活动,包括一切立法和司法活动以及整个法律制度事实上发挥着分配稀缺资源的作用。法律经济学强调法律制度的“效益”,即法律规则的制定和执行都要以资源的有效配置和利用,即效率最大化为目的。根据法律经济学的研究成果,首先,法律制度是制约或改善金融生态的基础及核心要素,在金融生态体系中,法律环境对金融生态主体的行为及运行情况具有至关重要的影响;其次,法律制度的存在之所以必要,关键在于它能节约金融交易成本。不同的法律制度下,交易成本的高低不同;第三,法律应该明确界定和维护金融主体的权利,使社会资源配置达到最优点;第四,法律制度环境直接界定了金融主体的可能收益和成本,从而决定了金融主体作出各种行为的可能性。#p#分页标题#e#

视角三:法与金融学

法与金融学是法律经济学在金融学领域的运用和发展,属于法律经济学研究的前沿分支领域。它应用金融经济学方法分析和探究法律和金融的关系,法律制度对金融体系的形成、金融体系配置资源的效率的影响。[2]

法与金融学的研究认为,不同的法律体系对投资者的保护程度不同导致了金融体系的发展和金融结构的特征存在差异。这一代表性研究的共同分析逻辑在于:一国金融结构与金融体系的形成事实上受到该国法律体系的制约。法律的完善程度决定了金融主体的权利受保护程度,决定了金融体制的差异。研究指出,评价一国金融环境与金融法律的相关性,仅研究正式法律条文是不够的,应关注正式法律和非正式规则之间的相互影响。[3]

　　二、金融综合化经营生态环境的格局与风险的形成

　　金融综合化经营是银行业、证券业、保险业、信托业等金融业之间实行跨业经营的一种金融制度或经营模式。综合经营下的不同类型的金融机构之间可实现金融业务的相互交叉、渗透和融合,如银行、保险、证券、期货、信托机构等都可以相互进入对方业务领域甚至非金融领域,进行业务多元化经营。

综合经营下的金融主体及金融行为的急剧变化,传统的金融业务界限和行业分工的日渐模糊,以及随之产生的金融风险及金融监管模式的变化,深刻而广泛地改变着中国的金融生态环境:一是金融综合化经营的环境要素对金融生态主体产生不同的环境约束和选择空间,随着环境条件的变化,金融生态主体随之作出相应的行为调整。金融市场多层次和主体多元化的趋势日益明显,金融市场多元主体之间相互依存、相互制衡的程度正在加深。中国金融业从分业经营走向综合化经营的演变中出现的多元主体或组织模式主要有:由非银行金融机构形成的金融控股公司、由国有商业银行或股份制商业银行独资或合资成立的金融控股公司,以及由实业公司直接参股、控股两个或两个以上行业所形成的金融控股公司,它们之间形成多重利益博弈格局。

二是在金融综合化经营的不同环境条件中,产生不同的金融主体的行为特征,最终形成不同的金融生态样态。综合化经营下,金融市场多层次的趋势、金融行为的相互交叉渗透日益明显,大量涌现跨市场、跨行业金融行为,如金融跨行业、跨部门经营,金融业务组合交叉。银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中,不断推出各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具。

金融综合化经营在深刻改变着金融生态环境的同时,亦由此滋生新的金融风险,金融跨行业、跨部门经营,金融业务组合交叉,关联交易增多,引起风险传递和风险聚集等金融综合化经营风险。随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破,跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融生态稳定的新的因素。#p#分页标题#e#

综合化经营已成中国金融业的大势。在金融业缺乏相关行业指引和法律规制不健全的情况下,金融综合化经营是传递、放大金融风险的主要途径之一,它可能形成金融垄断、传递风险甚至引发金融危机。

总结与反思我国金融综合化经营生态环境的法律制度存在的重大局限,探讨完善我国金融综合化经营和谐生态环境的法律预控体系,已是当务之急。

　　三、金融综合化经营生态环境之法律制度存在的问题辨析

　　(一)现行法律制度的薄弱,是金融综合化经营生态环境自发调节机制失序的重要原因现有的金融法律制度在相当程度上尚未实现体系化,大量的金融法律仍属于框架性文件,缺乏可操作的具体规则指引。面对综合化经营下金融机构组织形态、金融模式及金融工具的变革与创新,现行的金融法律制度已经难以适应金融综合化经营生态环境的需要。

1、相对于金融综合化经营风险的多元复杂样态,我国金融法律缺乏对金融综合化经营和监管的清晰界定,国内相关法律制度显得比较薄弱。尽管我国目前对于金融综合化经营风险已有初步的法律规制,但尚未形成全面的、专门的法律规制体系,相关立法存在较多真空,法律规则较笼统,缺乏具体的衡量标准和相关的法律解释,这不仅使金融综合化经营的相关概念非常模糊,而且也削弱了监管的实效性。

2、市场准入方面,法律设置了高门槛,尤其是对不同所有制的金融主体采取不同态度,使非公有制的金融主体发育很不健全,金融生态主体的多元化和生命力受到严重影响。市场退出方面,至今没有一部符合市场化要求的完整法律制度,因而在实际操作中,金融机构依然难以按市场化要求实施市场退出。

3、维系金融综合化经营风险控制系统的,是比较零散、相对陈旧、执行力差的规章制度,而不是动力充足、传导有效、运作良好的控制机制,与金融综合化经营风险控制需要和外部风险监管要求相距甚远。

一是跨市场、跨行业金融行为的规范不完备。目前跨市场、跨行业的金融风险增加正成为影响中国金融体系稳定的新因素,法律制度对新的金融主体和金融业务未能及时进行规范,如对金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定;对综合化经营趋势下金融集团内、外部信息的不对称,缺乏信息披露制度;对综合化经营下金融集团内部交易的风险传播,缺乏限制性的“防火墙”制度;对综合化经营趋势下金融集团各子公司和不同业务之间的利益冲突,缺乏市场性的原则与约束。法律制度的阙如,使潜在的金融风险必然加大,并极易在不同金融市场之间传播扩散。#p#分页标题#e#

二是没有明确及时的矫正措施,市场风险得不到及时处置,金融机构出了问题由中央银行实施救助,导致金融机构的预算约束机制软化,使得金融资源没有得到有效、合理使用。

4、欠缺有效的金融监管机制。我国金融监管机构的监管水平较低,监管机构之间的协调合作机制尚无法律规范,监管机构之间的合作有待加强。大量的监管法规渊源是行政规章和部门立法,在立法中过分强调部门利益和监管权力,对监管主体监管职权的规定过于原则和宽泛化,监管权力的运作缺乏有效监督,缺乏严格的问责制度。

(二)正式制度与非正式制度的冲突,使金融综合化经营生态环境的有效性和适应性失衡金融生态环境作为一套界定金融生态主体的选择空间、影响和约束其选择行为的制度结构,分为硬环境(正式制度)和软环境(非正式制度)。作为金融生态环境中最基础和最核心要素的金融法律生态环境,亦分为显性法律制度(正式制度)与隐性法律制度(非正式制度)。金融法律制度依赖的基础是正式制度和非正式制度安排的成熟。正式制度安排从总体上看是对非正式制度安排的理性肯定,非正式制度安排的私人非理性又从微观上逐渐地排斥和否定正式制度安排的社会理性,二者之间总是存在着理性与非理性的制度博弈。

正式法律制度对金融市场潜规则的回避,正式制度与非正式制度的冲突,使得现行金融法律制度的运行缺乏多元化和开放性,从而使金融综合化经营生态环境的有效性和适应性受损。

新制度经济学和法律经济学的研究指出,法律制度的供给要与社会对法律的有效需求相一致,越能采用满足市场交易或符合市场主体行为模式的方式来制定规则,人们信仰和遵守法律的可能性就越大。换言之,正式制度越能与非正式制度处于兼容而非冲突的态势与格局,制度的运行越显现出对环境的有效性与适应性。

(三)法律规则运作的低效与及时反馈机制的缺乏破坏了金融综合化经营生态环境的生命力与竞争性机制法律制度的完善与否,除具体规则的构建外,关键是构建后的法律对金融生态环境的有效性、适应性与生命力。有学者借助生态理念思考金融法制功能,提出金融法律生态分析方法,包括:从生态的有机性看法律结构的适用性,从生态的系统性看法律的完整性,从生态的灵敏性看执法的有效性,从生态的自组织性看法律的秩序性。这一分析进路为构建和谐金融生态提供了新的视角和理念。[4]

目前,中国金融法律的运作和执行效果极不理想,刚性有余而弹性不足,亦徒损法律权威。此外,法律的超级稳定造成法律对金融市场动态缺乏及时反馈机制,损害了金融市场的可预期性,亦催生了大量的体制性违法违规行为。法律的适用性与执法的有效性处于低效状态,破坏了金融综合化经营生态环境的生命力与竞争性机制。#p#分页标题#e#

(四)完善金融综合化经营和谐生态环境之法律构建

金融全球一体化、金融自由化背景下的中国现行金融法律制度面临着较严峻的挑战,亟需制度方面的完善与创新。

中国金融综合化经营和谐生态环境法治框架的构建,亟需关注三大问题:一是具体金融法律制度的构建;二是金融法律制度变迁背后的路径依赖与约束条件;三是中国的正式金融法律、可选择的制度安排与非正式规则的兼容。

1、完善具体法律制度的构建,为金融综合化经营生态环境提供坚实的制度保障。

金融综合化经营风险防范的价值目标不是静止的、单一的,而是一个动态的、由多要素构成的有机组合的体系,是多元目标的冲突和协调统一。金融综合化经营风险防范法律规制包括四大子系统:立法规制、政府监管、内控机制、行业自律,实现其动态平衡是金融综合化经营风险防范法律规制的关键。因而,应从立法规制、政府监管、内控机制、行业自律四个层面构建中国金融综合化经营风险防范全方位、全流程的法律预控体系。

(1) 立法规制

一是金融综合化经营平台(主体)的法律设计,重点是金融控股集团,包括外资金融集团在我国构建综合经营架构的风险防范的法律机制。学界和业界的主流观点倾向于认为,遵守子公司准则并和资本市场良性互动的金融控股公司将是中国金融走向综合化经营的主流模式。我国当前阶段应以建立金融控股公司监管法律制度为起点,逐步引导金融集团化和金融业务综合经营稳步发展。应通过监管法律制度的建立,将金融控股公司及其各金融性子公司正式纳入监管视野,设定各机构和业务的监管标准和监管规则,将对现有金融集团的监管机制演变成普遍适用的规则,构建起完善的金融集团法律制度。

二是跨市场风险传递渠道的法律屏蔽机制,重点是跨业经营的风险控制,关键是建立科学有效的金融风险“防火墙”制度,设置竞业禁止、信息隔离、交易限制等风险控制制度,防止集团内部子公司利益输送和风险传递,有效隔离风险并防止风险传播。

三是金融反垄断规制。金融业的综合经营试点极易出现行政主导金融综合化经营的局面,容易限制和挤压专业化经营金融机构的生存、发展空间。因而,应建立以金融反垄断为核心的金融竞争政策平台,以保护金融消费者与金融效率的博弈均衡为价值取向,借鉴域外金融反垄断规制立法例,合法有效地约束诸如协议卡特尔、市场力滥用等金融反竞争行为,完善金融竞争的生态环境。#p#分页标题#e#

(2) 政府监管

金融监管模式的优化有赖于金融监管理念、监管方式、监管协调机制的现代化转变。金融监管理念的转变。将金融安全与效率并重,着眼于两者间的平衡;强调适当监管与动态监管;肯定金融监管对消除金融垄断、信息不对称、负外部性等市场失灵方面的功能的同时,亦要防止政府“监管失灵”,避免监管职权滥用或监管缺位。金融监管方式的转变。中国的金融监管正由传统的机构性监管、合规性监管、准入性监管向功能性监管、风险性监管、持续性监管转变,应建立和完善独立监管与问责制度,进一步落实监管责任。同时,在银行、证券、保险分业监管的基础上形成监管合力,构建高效的监管协调机制。加强部门间的信息共享和协调合作,建立监管机构之间的信息交流和共享机制,强化合力监管。

金融监管国际化协作的转变。在金融全球化的趋势下,金融监管需要各国金融监管机构间的配合。应实现监管信息的共享,确定母国与东道国金融监管机构的各自监管重点,建立母国与东道国金融监管机构的合作机制。

(3) 内控机制

为了有效控制金融综合化经营的风险,金融机构应在以下方面完善内控机制:一是建立有效的公司治理结构;二是完善风险识别和评估,明确风险监控重点,金融控股公司应建立具体业务、子公司和控股公司三层风险控制体系,明确每一项业务的操作特征,每一个环节的风险分布、关键风险点,将关联交易风险、双重财务杠杆风险和利益冲突风险作为监控重点,建立“金融防火墙”制度;三是健全内控及问责制度精确的风险管理流程。

(4) 行业自律

1、金融行业自律管理已成为许多国家和地区金融监管体系的重要组成部分,国际金融监管的经验表明,行业自律是金融监管的重要辅助力量。作为自我约束的柔性监管,行业自律有助于弥补刚性的金融执法和司法的对抗性所产生的种种弊端。应强化商业银行、券商和上市公司等金融主体在建立完善良好的法人治理结构方面的机制,强化银行业协会、证券业协会等中介组织在行业自律管理中的作用,使刚性的金融市场执法与柔性的行业自律保持妥当的平衡,形成自律和他律相互平衡、相互制约的格局。

2、重视金融法律制度的路径依赖、约束条件与本土化选择,为金融综合化经营生态环境的自调性创造良好的外部环境。中国目前金融改革的结构性难题大多都同时涉及法律和金融两方面问题,中国当前亦正在积极推进金融法律制度的系统化构建。但中国的社会政治结构、金融体制、法制文化深深地影响着金融主体的行为范式,影响着中国的金融法律构建。应该对中国的非正式规则和文化传统进行研究,也就是对中国金融发展的约束条件进行研究,对中国金融市场所倚重的政治结构和社会结构作一揭示,只有如此,才能构建一个本土化的金融监管和法治框架。由于约束条件的限制,金融制度改革应在一个较长的时间序列中展开,先易后难,渐进转轨,尽量选择那些能够和现有制度结构相容的制度来移植。同时,应合理配置执法资源,内化违法违规成本,并注意综合运用和解、协调、仲裁等非诉讼程序,在法律的刚性和弹性之间保持妥当的平衡。#p#分页标题#e#

3、改善金融法律制度变迁中的法律博弈均衡,为金融综合化经营生态环境构建和谐的生态调节机制。

世界主流国家的不同金融生态的共生多均衡状态存在,正是各国对应于市场的不完美性和各国历史的不同路径而形成的局面。

中国的金融综合化经营是向市场主导型的英美模式演变,是向银行主导型的德日模式演变,还是继续沿着目前自成一体的模式演进? 这必定是各种力量博弈的结果,也是经济与金融相互之间动态演化的结果。通过银行系统和金融市场之间的制度性竞争,通过各种力量博弈,通过经济与金融相互之间的动态演化,最终让实践在市场竞争和制度变革中逐步认识和选择适合中国实际的金融综合化经营模式。[5]

目前中国金融法律制度的变迁仍然是政府在起决定性作用,但显然政府已经不是金融法律制度变迁的唯一力量。中国金融市场的发展,从一开始就具有强烈的自上而下的制度设计特征,但过多的自上而下的影响和不合理的制度安排,反而会在一定程度上阻碍市场的发展。因此,在建设中国金融市场的过程中,要充分尊重市场,尊重市场发展的规律,要把自上而下的制度设计和自下而上的博弈均衡有机地结合起来。[6]

构建中国金融生态环境的法律制度,要避免落入制度理性的陷阱,应从非均衡的、演化的、系统的视角研究金融法律制度变迁。对于中国的金融法律制度变迁来说,市场自生自发的扩展使金融制度被设计的成分逐渐弱化,自我实施程度逐渐加强。金融法律制度构建的成功与否,较大程度上取决于它与共同体内部的非正式规则约束的兼容性。[7]非正规金融规则在中国金融法律制度变迁进程中至关重要,其产生和发展具有明显的制度变迁的导向作用。金融法律在正式制度层面的建构性变迁亦被非正式制度的变迁和演化所约束。因而,在一定意义上,中国的金融法律制度变迁,本身就是从非正规金融制度逐步向正规制度演化的过程。金融法律制度的构建,应正视而不回避金融市场潜规则,对本土潜规则做出妥当的回应, 从制度与技术层面构建金融综合化经营和谐生态的法律环境。

 

注释:

 [1]金融生态,是指金融与其环境之间相互关系的总和,是各种金融组织为了生存和发展,与其生存环境之间及内部金融组织相互之间在长期的密切联系和相互作用过程中,通过分工、合作所形成的具有一定结构特征、执行一定功能作用的动态平衡系统(参见:徐诺金1论我国的金融生态问题[ J ]1金融研究, 2005 (2) : 351)

 [2]法律金融学在金融法律制度领域已经取得的成就可以分成两个层面:一是宏观法律金融学,即研究法律和金融的关系、法律起源、法律移植与金融发展、法系与金融发展、司法效率与金融发展,投资者保护、债权保护与金融发展等问题;二是微观法律金融学,即研究法律与企业融资成本,法律体制的质量与企业所有权和企业规模,投资者保护与企业公司治理、公司价值等问题(参见:曾康霖,余保福1法律与金融发展[ J ]1经济学动态, 2005 (6) 1) 。#p#分页标题#e#

 [3]最早提出法律制度对金融发展有重要影响的是La Porla,Lopez - de - Silanes, Shleifer和Vishny (简称LLSV) 。LLSV以投资者保护、法律起源与金融的关系为研究出发点,对49个国家样本进行研究,分析了在不同法律体系下这些指标与公司治理和企业融资结构之间的关系。研究显示,国家间金融结构的差别在某种程度上可以归结为法律模式的不同,正是国家的法律体系,形成了金融模式的基础。对法律起源的划分有助于解释金融机构、证券市场和产权保护程度的不同( See La Porla. R. . Lopez - de - Silanes. F. Shleifer.A. Vishny. R. W, Law and Finance, Journal of Political Economy,1998, 106, PP. 1113 - 11551) 。

 [4]金融生态环境作为最核心和最基础构成要素的法律制度,本身亦是一个自足的生态环境,可从适用性、完整性、有效性及秩序性等角度进行考量(参见:李晓西:借助生态理念来思考金融法制环境的功能[ J ]1金融管理与研究, 2006 (4) : 251)

[5] 对于中国金融综合化经营的路径选择,学界存在分歧,有观点认为中国金融系统是向市场主导型演进,另有观点则认为目前的中国金融系统呈现出政府———中介混合主导型路径的特征,今后更大的可能是在这一路径上深化演进(参见:李湛,陆磊1分业向综合演进:金融中介转型路径[ J ]1农村金融研究, 2006 (7) : 151) 。

 [6]See Franklin Allen. Jun Qian. Meijun Qian,Law, finance, andeconomic growth in china, Journal of Financial Economic, 2005 (7).

 [7]制度演化分析范式认为,任何制度创新在正式制度层面的建构性变迁都会被非正式制度的变迁和演化所约束,一种正式制度的成功与否,较大程度上取决于它与共同体内部的非正式规则约束的兼容性。因而,需要进一步思考正式制度演化建构和非正式制度演化各自的内部机制,以及二者相互契合的作用机理。比如非正式制度的演进以及文化、价值观、认知模式等因素扰动正式制度变迁,可能导致制度变迁从理性设计的轨迹发生偏离,偏离的方向会如何演化以及对偏离的控制实施等(参见:顾自安1转轨背景下制度分析的理论转向[ J ]1经济评论, 2006 (3) : 491) 。