内容摘要：本文分析了跨国银行监管国际法层面的两个重要规则------巴塞尔尔协议体系和WTO金融服务规则体系关于跨国银行监管责任划分制度的变化，文章认为，巴塞尔体系确立的“跨国银行母国并表监管下的联合责任”一直是国际监管的主导规则，但WTO金融服务贸易规范“审慎监管例外”制度赋予东道国监管的灵活权限影响了巴塞尔体系近几年的发展，相关协议提升了东道国在跨国银行监管中的作用和效力。中资银行海外发展的制度保障和监管需要大力加强，才能适应我国银行业的国际化要求。

关键词：巴塞尔体系 责任划分 母国并表监管 东道国监管 审慎例外 WTO金融服务贸易协议

 

21世纪以来，随着经济全球化、金融自由化的发展，跨国银行在全球范围内迅猛扩张，呈现出种种新的趋势和特点。而中国金融业走向国际的重要特征就是跨国银行海外分支机构业务拓展，据中国银行业监督管理委员会2007年2月公布的数据，中国仅国有商业银行海外总资产就达到2267.9亿元，国有商业银行在美国、日本、英国、澳大利亚、俄罗斯、巴西等29个国家和地区设有47家分行、31家附属机构和12家代表处。这些都表明以国家资金为首的中国资本大规模输出已经开始。银行资本大量输出形成了对国内银行业务和银行业管理体制的冲击，在跨国银行监管问题上，过去我国更多偏重外资银行在我国境内的监管制度，中资银行的境外发展却疏于立法。这种法制现状远远不能适应中国银行业国际化的现实。本文试图通过分析跨国银行监管责任归属的特点和变化来为中国跨国银行立法的完善提供理论依据和支撑。

一、“巴塞尔体制”关于跨国银行监管责任的发展

跨国银行监管责任制度主要体现在“巴塞尔体系”和WTO金融服务贸易协议群中。自1975年巴塞尔委员会成立到2001年《巴塞尔协议II》颁布之前，巴塞尔委员会签订并通过了上百份有关跨国银行业务和经营管理方面的协议，形成跨国银行监管的巴塞尔协议体系。确立了在母国和东道国之间关于跨国银行监管的责任划分和责任最低标准，即“跨国银行母国并表监管下的联合责任”。其代表性协议有以下四个：

1．1983年《巴塞尔协议》，全称为《银行国外机构监管的原则》（Principles for the Supervision of Bank’s Foreign Establishments），明确提出跨国银行的东道国分支机构由投资母国实行兼表监管，东道国负有一定监管责任。这一基本原则，为跨国银行监管的国家责任确定了基调。

2．1988年《巴塞尔资本协议》，全称为《关于统一国际银行资本衡量和资本标准的报告》（International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards），首次制定了国际公认的统一资本资产比例计算方法和最低资本充足率标准。

3．1992年7月《巴塞尔建议》，全称为《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准的建议》（Minimum Standards for the Supervision of International Banking Groups and Their Cross—Border Establishments），进一步细化和明确了1983年《巴塞尔协议》提出的基本原则，即母国统一监管和双重审批原则。列举了母国的监管责任，即获得并表监管的信息、现场检查、海外分支机构设立的审批、协调责任划分等，以及东道国的协助提供信息和母国监管能力的考察等责任。

4．1996年10月《跨国银行业务监管》（The Supervision of Cross-Border Banking），关于母国和东道国责任划分，提出了29条监管跨国银行业务的建议，作为对《巴塞尔建议》的补充。

可图示比较上述协议的异同：

自本世纪以来，巴塞尔银行监管体制有了重大进展，其中，2004年《巴塞尔新资本协议》、2006年6月《有效实施新资本协议》、2006年10月《有效银行监管核心原则》的相继出台，大大提升了对跨国银行监管的国际标准。2004年，十国集团中央银行行长和银行监管当局负责人举行会议，一致同意公布《资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》（International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: A Revised Framework），即新资本充足率框架协议（下文简称《巴塞尔协议II》），它借鉴了1988年《巴塞尔资本协议》的基本框架，同时维持整体最低资本要求水平不变，引入了相辅相成的三大支柱，即最低资本要求，监管当局的监管检查，以及市场约束。在第二支柱（监管审核程序）的末尾列有巴塞尔委员会自1996年1月以来至2003年2月发布的“涉及监管审核程序指引”的20个文件目录，成为《巴塞尔协议II》的重要组成部分。2004年7月，巴塞尔委员会又公布了《关于实施新巴塞尔协议的具体考虑》（Implementation of Basel II：Practical Considerations 简称《具体考虑》），针对各国实施《巴塞尔协议II》提供了一些建议和有关经验，但并非对协议II的官方解释。对于包括我国在内的非十国集团国家或地区如何逐步实施《巴塞尔协议II》有指导意义。

2006年6月巴塞尔委员会公布《有效实施新资本协议：母国与东道国信息共享》（Home-host information sharing for effective Basel Implementation）简称《有效实施新资本协议》），专门针对跨国银行在有效实施《巴塞尔协议II》时，母国与东道国信息共享中的责任进行规定。

现列表图示：

协议责任划分原则 东道国责任 母国责任

2004年《巴塞尔协议II》及其附件。 属地监管和并表监管原则不予改变。母国监管当局负责监督银行集团在并表基础上实施《巴塞尔协议II》，东道国监管当局负责监管在该国经营的实体。 ①根据本国监管法定职权订出有针对性的实施计划（包括改进时间表）。

②对母国跨国银行遵守《协议II》的现状进行评定。

③东道国负责在其境内的操作风险的管理。

④评定银行内部控制体系的有效性、高风险控制情况。

⑤评估内部审计部门质量并磋商。

⑥对差质银行制定具体纠正行动方案。①根据本国监管法定职权订出有针对性的实施计划（包括改进时间表）。

②对东道国银行遵守《协议II》的现状进行评定。

③母国负责本国银行操作风险管理。

④保证跨国电子银行业务活动监管标准和在外国辖区适用法律的透明度。

⑤分享信息，在适用法律和监管标准上与东道国密切合作。

2006年《有效实施新资本协议》 ①母国当局负责在并表层面监督新协议的实施；

②理解和认可东道国监管当局的要求；

③母国和东道国基于共同利益确保跨国银行遵守有效监管协议；

④对跨国银行的有效监管取决于当地和集团并表两个层面，东道国监管当局可以采取直接的监管措施；可以帮助母国监管；

⑤母国要充分考虑东道国市场上相对重要的当地机构情况，以务实地加强合作。 ①法定监督责任：东道国对境内银行的经营负有法定监管责任；

②确保与被监管银行进行有效沟通；

③东道国应提倡与母国交换监管职责相关的信息；

④加强多边监管联系，满足东道国监管当局的合理要求；

⑤银行的重要性由母国和东道国共同决定。

⑥有责任向母国提供用于并表监管的信息。 ①母国和东道国应就各自监管职责进行充分沟通；

②母国当局应主动与东道国监管当局加强协调；

③母国与东道国建立更紧密的信息共享机制，加强多边监管当局要求，满足东道国管理当局的合理要求；

④母国当局所需要的信息应有助于关注对银行集团产生重大影响的风险；

⑤由于银行与数个子行相关信息主要由母行提供，母国当局应在银行帮助下扮演主导作用；

⑥东道国在获取子行相关信息时，可向母国监管当局寻求帮助；

⑦母国和东道国当局共同判定银行的重要性，以有利于确定信息共享的频度和共享信息量的大小。

2006年《巴塞尔核心原由》 ①跨国银行的并表监管需要母国与东道国当局合作和交换信息；

②东道国监当局要求外国银行按照国内银行的同等标准从事本地业务。

我们以《巴塞尔协议II》（2004年）、《有效实施新资本协议》（2006年）、《巴塞尔核心原则》（2006年）为对象，分析一下本世纪以来跨国银行母国监管责任的变化。

首先，我们清楚地看到，巴塞尔委员会仍然坚持它一贯奉行的母国并表监管责任的重要性。在2006年《有效实施新资本协议》的附录《跨境实施新协议的高级原则》中明确指出“新协议不会改变根据巴塞尔银行监管委员会制定的并表监管原则做出的制度安排。”①，“母国监管当局负责监督银行集团在并表基础上实施新协议”，②“实施新协议时，……母国监管当局应牵头负责协议与各东道国监管当局之间的合作”。③这非常明确地肯定了母国在跨国银行监管中的地位——牵头负责，即由母国制定监管计划、实施方案，与各个东道国协商进行监管分工。在这里，并表监管作为对跨国银行有效监管的基础，再次得到重申，它只能由母国实施。#p#分页标题#e#

目前，随着银行机构在业务和机构上的多元化与国际化，以及银行控股集团的发展，并表监管已日益成为有效监管的重要前提，而且一国银行监管当局是否实施并表监管，也成为判断其是否有能力对跨国银行机构实施有效监管的一个重要标准。2006年《核心原则》特别强调，监管者要有能力在并表基础上进行监管，包括审查银行组织直接或间接（通过附属公司或关联公司）从事的各项银行和非银行业务，以及其国外机构从事的业务。显然，母国监管者实现上述监管的前提是首先必须具备必要的监管能力，即充足的监管方法和充分的监管权力，以获取所需要的资讯，从而有效地实施并表监管。譬如：

母国管理层必须有充足的程序和手段以控制银行的全球性业务活动。

无论是自行检查得出的报告，还是通过审计报告或其他当事人的报告，监管机关必须掌握足够的资讯，做到能胸有成竹地评估跨国银行的总体动作情况。

银行的财务报告必须在并表基础上提供，或者最低限度，允许银行或银行集团对其业务在合并的、全球性的基础上进行分析后提交。

母国监管者同时必须有能力自行查证从银行管理层中获得的信息，或者将上述信息交由他方证实，监管者可拥有对银行国外分支机构实施现场检查的能力，或通过独立审计员代表它们实施上述检查。这些检查不仅要查证大量的资料，而且应对银行现存的制度安排进行评估，以确保银行保持充足的会计及其它记录和设有充分的内部控制制度。应该说，母国并表监管作为跨国银行监管责任基础已经得到了各国银行高度认可，并广泛采纳。母国的这种并表监管能力实施得是否充分，至少取决于两个因素，一是行之有效的监管方法，二是充分及时准确的监管信息以保证适当监管权的实现。对于行之有效的监管方法的判定，应有一个参照系，即母国的监管方法和水平至少不低于东道国的监管水平。对此，巴塞尔委员会提出了“双重许可”的监管合作模式，母国的并表监管与东道国的属地监管并行，如果东道国认为母国监管机构不能满足巴塞尔“最低标准”，可以取代母国独自对在其境内的母国外资银行实施监管。①GATS中的“审慎例外”规定也为东道国提供了审查母国监管措施的依据。对于监管信息的获得，需要东道国的配合与支持。由此可见，母国并表监管权的行使是一个附条件的权利，它的实现需要以东道国的履约为前提，如果东道国在信息提供上的履约没有相应的制约机制，母国的并表监管权就得不到充分实现。

由于国际银行跨境机构设立的复杂多样，使母国身份的认定在不同的国家也存在较大分歧。其实，当跨国银行或银行集团具有多重组织结构或所有权结构时，可能导致其母国监管当局的多重化形式：银行集团的总行所在地国的监管当局、集团所拥有或控制的主银行的母国监管当局、银行集团中最大持股银行的母国监管当局等。②

其次，在践行母国并表监管责任时，也强化了东道国的自我规范与协调责任。在前面提到的附录中，明确规定：“新协议并不改变各国监管当局负责监管其国内的银行的法律责任”③，还设有专条指出“东道国监管当局（特别是外资银行子行所在地的东道国监管当局）所提出的各项要求，应该得到理解和认可。④”“东道国对境内银行的经营负有法定监管责任”⑤。“母国监管当局应当主动与东道国监管当局加强协调。”⑥虽然在协议中重申“实施新协议不会改变母国和东道国监管当局现行的监管责任”⑦，但是，这三个协议仍然提升了东道国在跨国银行监管中的地位。在以往巴塞尔诸协议里过多强调母国并表监管下的联合监管，即母国监管机构对跨国银行整体经营安全的责任和东道国监管机构对其境内的分支机构的监管责任，这是母国监管为主、东道国监管为辅的做法。我们知道，母国监管的法律依据是国际法上属人管辖权的体现，而东道国监管的法律依据则是属地管辖权。在传统国际法领域，当这两种管辖权发生冲突或重叠时，以属地管辖为主，辅以之以属人管辖权的适用。但是这种“属地管辖权的优先适用”没有充分体现在跨国银行监管中，跨国银行监管中的“母国监管为主”即为属人管辖权为主。而母国监管为主已经得到各国在监管跨国银行时广泛认可，从而成为国际法中确定管辖权的一个特例。如果对“母国监管为主”做进一步剖析，就应看到，它意味着东道国对跨国银行在本国内的分支机构的监管要服从母国基于跨国银行全体利益的监管；东道国的准入标准不能低于母国对本国银行设立境外机构的标准，也就是说，外资银行在东道国境内的准入标准可以不适用东道国的标准，这就会出现“低国民待遇”或“超国民待遇”的现象。在经营中，随着东道国履行向母国交换和输出信息的义务，跨国银行在东道国境内机构的业务管理也要首先考虑母国设定的标准，在境内机构出现经营不善，影响东道国金融市场稳定和安全时，东道国在采取措施时也首先要斟酌母国的要求。而随着金融全球化和自由化的发展，跨国银行在越来越多的东道国金融市场上经营，这就会出现由于跨国银行的膨胀，母国的监管制度间接渗透和影响东道国金融制度，这是明显的“市场带动制度”输出的例子。客观上说，这种跨国银行监管责任划分模式有利于对跨国银行整体利益的保护和调整，有利于跨国银行母国金融监管制度和法律的巩固和扩张，但它不利于东道国银行监管乃至金融制度的稳定和成熟。#p#分页标题#e#

2006年《有效实施新资本协议》的适用，在划分母国和东道国监管责任上有了明显的变化。该文件从以下几个方面提升了东道国在跨国银行监管的整体架构中的法律地位和作用，表现在：

（1）母国监管当局应理解和认可东道国监管当局特别是国外银行子行所在国监管当局的要求（概要第1条、附录原则3）。

（2）法律上有共同利益的监管当局应加强务实的合作，确保国际活跃银行及海外分支机构遵守有效监管协议（概要第1条附录原则4）。

（3）东道国监管当局可以采取直接的监管措施，并可与辖区内的当地银行直接沟通（概要2），必要时，监管当局应避免实施重复的、不协调的审批和验证工作，以减少银行负担，节约监管资源（附录原则5）。

（4）监管当局对境内银行（包括本国银行、外国银行子行的和分行）的经营负有法定监管责任”（总体原则7）。

（5）母国监管当局应主动与东道国监管当局加强协调，东道国监管当局应确保与被监管银行进行有效沟通（总体原则8）。

从上述几个原则我们看到，《有效实施新资本协议》进一步明确了东道国监管的法定责任、监管的共同利益、认可东道国当局要求、母国主动协调、东道国直接监管等对以往巴塞尔文件的修改。这些修改都反映了对东道国利益和东道国在监管中作用的关注，这是对多年来跨国银行危机和倒闭的现象的反省，同时，也体现了GATS的金融服务协议的适用对巴塞尔体系的影响。

第三，这三个协议的实施加强了监管中母国与东道国的合作要求，把合作作为母国和东道国的基本义务提出来。前述附录中提出“法律上有共同利益的监管当局应加强务实的合作，母国监管当局应牵头负责协调工作”①。合作的领域和范围，《实施新资本协议》中明确提出“母国与东道国信息共享”的要求。而《巴塞尔核心原则》则进一步细化了合作的范围和要求。《巴塞尔核心有效原则》把对跨国银行利率风险、流动性风险、操作风险和信用风险的监管纳入合作和范围，其中有9条核心原则论述银行的风险管理情况，占核心原则总数的30%，而在1997年的《核心原则》中，只有5条核心原则集中论述银行的风险管理状况，因此有关银行风险问题的监管必将构成今后国际银行监管的主体和重点内容。新核心原则在继承全面风险管理原则、大额风险暴露限额原则、关联贷款原则、国家风险或转移风险原则和市场风险管理原则的基础上，通过分解新确立的信用风险原则、操作风险原则，流动性风险原则和银行账户利率风险原则，丰富了银行风险监管的内容，充分突出了巴塞尔委员会对银行风险监管问题的重视，巴塞尔委员会通过核心原则的形式，提醒各国银行监管机构重视对银行利率风险、流动性风险、操作风险和信用风险的监管，对这四种风险的高度关注必将成为国际银行监管的一道亮丽的风景线。#p#分页标题#e#

2006年《核心原则》把公开银行及银行监管者相关信息及其透明度作为母国和东道国合作的基本要求。除了要求世界各国的银行定期公开其有关经营状况和盈利情况的信息外，还要求银行的监管者将其治理机构、问责制度及独立性等情况向社会公开公布，这样将使银行及银行监管者更加透明地置于社会公众的监督之下。

2006年《核心原则》还规定了国内银行监管机构之间，国内银行监管机构与他国银行监管机构之间建立正式或非正式的合作和信息共享安排。同时，原则还要求两国监管当局要就监管中发现的问题进行协商和交流，这为国际银行业的有效监管提供了协调与沟通机制。

二、 WTO（GATS）金融服务协议关于跨国银行母国监管责任的规定

金融服务是WTO的服务贸易规则（GATS）的重要组成部分，在跨国银行业务的监管问题上，WTO提供了成员方金融市场准入的共同最低标准②，不论母国如何规定。它实质上将在GATS中的市场准入这一具体义务（承诺）演变为了一种一般义务。而跨国银行市场准入的监管责任在东道国当局（而非母国）。

WTO金融服务贸易协议关于金融监管审慎例外条款（Prudential Carve-Out）的规定是跨国银行监管责任的重要发展。GATS《金融服务的附件》第2条第 a款规定，GATS任何条款均“不得阻止一成员方以审慎理由（Prudential reasons）而采取措施，包括为保护投资人、存款人、保单持有人或者金融服务提供者对之负有信托责任的人而采取的措施，或者为保证金融体系的完整和稳定而采取的措施。这些措施凡不符合GATS者，则不得作为逃避GATS项下成员方承诺的义务”。①审慎措施的采纳，为东道国监管跨国银行的业务提供了重要依据。在GATS《金融服务的附件》中，我们应从三个方面理解“审慎例外条款”：（1）基于审慎目的的援引。它强调援引审慎例外而采取金融监管措施必须出于审慎目的，也就是指为保护投资者、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有托管责任的人，或为了确保金融体系的统一和稳定②。（2）自动给予标准。一成员国在决定其有关金融服务的措施应如何实施时，可承认任何其他国家的审慎措施，此类承认可以依据与有关国家的协定或安排，通过协调或其他方式实现，也可自动给予①。（3）业务隐私保护原则。实施基于审慎目的的措施时，不得要求成员方披露有关个人客户的事务和帐户的信息，或公共实体（public entities ）拥有的任何机密或专有信息③。（4）司法审查保护要求。即GATS其他成员方可以就某一成员方采取的审慎措施向WTO争端解决机构提出异议，来评价相关的审慎措施是否违反了相关纪律。WTO要求关于审慎措施争端的专家组应具备与争议中具体金融服务有关的必要专门知识④。审慎性措施不需列在成员方的具体承诺表中，因为它没有被当作市场准入和国民待遇的限制。这是WTO金融服务贸易规则中一条非常重要的规定，通过GATS规定承认了各成员方（跨国银行分支机构所在的东道国）拥有为维护金融稳定与安全而采取必要的防范措施的权利，只要这些措施不造成歧视性影响。虽然GATS及其诸《金融服务附件》没有明确定义哪些属于措施范围，它应包括但不限于这些措施：资本充足率要求、母国有效监管水平要求、流动性要求、关于不良资产的界定与管理、关于禁止内幕交易的管理、风险集中度限制、透明度与信息披露要求、行业内高管人员素质、能力要求等⑤。采用审慎措施例外的本意是希望确立解决金融服务贸易开放与金融危机和金融风险防范的措施这对矛盾的准则。但它赋予东道国的审慎监管权利采用的是主观主义衡量标准，没有要求成员国提供识别审慎措施的科学依据，影响监管的公正性，可能会成为金融贸易保护主义的借口。有些国际组织和WTO成员欲在GATS中推广会计部门纪律的“必要性”标准，说明这一问题已经受到跨国银行监管部门的关注。#p#分页标题#e#

审慎标准的适用（或“客观主义识别标准”的采纳），需要WTO与巴塞尔委员会的有效合作。比如《巴塞尔协议II》和《有效银行监管核心原则》中列举的东道国监管指标和方法都可以适用于WTO成员方的监管措施中。问题是巴塞尔委员会的监管措施在WTO体制内是否当然有效，WTO争议解决机制可否直接援用，还是需要转化？《有效银行监管核心原则》所规定的25条原则中，审慎监管原则是其中的基本和主体原则，列举在原则6到原则18中。而这13条原则无疑都是赋予东道国监管银行分支机构在本国境内业务的权力，而“审慎”是由东道国把握的标准和尺度，列举明确，有利于东道国执行①。但GATS的规定因为没有列入具体的承诺表，只能判断出把握审慎标准的尺度有三：其一是保护存款人；其二是保证金融体系的完整和稳定②；其三是没有成为东道国规避GATS承诺和义务的借口，这就为东道国开放金融市场引进外资银行的法律监管提供了更大的回旋空间，大大提升了东道国在跨国银行监管中的法律地位和监管权限。但是，我们还没有足够证据说明东道国与母国处于并列或东道国主导地位。但目前东道国监管地位提升的态势影响着整个跨国银行监管制度的走向。

总之，GATS中关于金融服务协议适用审慎监管及其例外规定，直接的效果是加强了东道国对跨国银行的监管权限，间接削弱了母国对境外机构的管辖。在这一点上，GATS与巴塞尔体制有不协调之处。给母国的监管责任在实施时造成相应法律障碍。

三、跨国银行母国监管责任的经济学分析

跨国银行可以采用代表处、分行、子行等形式设立境外分支机构，而不同的机构模式所要求的法律环境差异较大。对于分行来说，在法律地位上不具有独立的法人资格，母国监管机构承担着主要的监管权，同时对母行和分行的存款保险负责。相反，子行是独立于母行之外的法人，子行主要受东道国的法律制约，东道国的监管机构有着较为完整的监管权，并且对它的存款保险负责。正是这些方面的不同，导致了这两种机构模式给东道国和母国的监管当局带来了不同的监管激励。有很多经济学者对跨国银行的监管理论进行探讨，比如Calzolari& Loranth就通过一个模型，详细分析了负债结构、保险制度对跨国银行监管的影响③。当分行发生危机时，不能未经母行的介入而进行清算。当子行发生危机时，母行可以拒绝救助，反之则不成立④。跨国银行无论采用什么样的机构模式，其监管机构都直接掌握的是当地信息，如果东道国和母国在监管中缺乏整体协调，就容易引起资本充足率要求高的国家向资本充足率要求低的国家发生利益溢出效应，这种利益的不一致阻碍了有效监管的实施⑤。#p#分页标题#e#

巴塞尔体系确立的母国与东道国共同承担监管责任的前提是双方互相提供及时有效的信息，但事实上巴塞尔协议无法满足信息在银行监管当局的充分流动。尽管像资产负债表这样的“硬”信息容易传递，监管者获取的“软”信息的质量却很难保证，比如有关借款人的非正式信息、市场上有关某家金融机构的谣言等。如果一家银行通过分行在东道国经营项目，按照巴塞尔原则，它的各项活动受母国监管机构的审查，后者有权决定是否关闭该分行。两国监管者都涉及关闭银行决策的私人信息，母国监管者依据自己掌握的信息和东道国监管者所提供的信息来做决定。著名经济学者Holthausen &Ronde指出：只要监管者的利益不完全一致，东道国就不会提供其掌握的全部信息，因此最优的关闭政策就不可能实施。在判断是否关闭东道国的分支机构时，母国所确定的关闭政策通常易犯两类错误，第一类错误是银行应被关闭而继续经营，第二类错误是银行应继续经营却被关闭。监管者的利益越一致，就会交流更多的信息，关闭政策带来的福利就会越大。银行为逃避关闭，会策略性地在两国配置投资项目。当两国的利益相当一致时，银行就会把投资集中在关闭政策较宽松的一个国家。当两国利益不一致时，就会同时在两国投资，这使得母国监管者的关闭决策要部分基于东道国传递的信息。当信息由于利益的冲突而失真时，关闭银行的概率就会较低⑥。对跨国银行的审慎监管需要监管者的信息交流和关闭的协调。如果监管者的利益有很大差异的话，母国监管措施仍不能有效运行。可见，信息共享制度如果没有相应保障制度，那么它对于监管效果的帮助就会大打折扣。

鉴于母国对分行和子行在法律上的权利差异，我们分析了分行体系和子行体系资本监管的目标及其绩效。资本充足率要求通过增加银行股东破产时的损失而降低银行的赌博动机，通常一个较低的资本充足率要求就能保证分行审慎投资，然而在危机出现时，母国的资本充足率就必须高于子行体系时的标准才能防止赌博行为。首先，假定监管机构能够观测到跨国银行的类型，并选择其机构设置模式和资本充足要求。当外生风险适中时，监管机构可能偏好跨国银行采取子行体系，从福利上讲，分行体系趋向占优，因为在低风险时，它可以以银行资本的形式节约私有资金；在高风险时，节约用作存款保险的公共资金。当监管机构不能观测到跨国银行的外生风险时，就面对着道德风险和逆向选择问题。监管机构分别针对分行体系与子行体系设立了不同的资本充足率要求，然后跨国银行据此决定机构模式。子行体系具有“双重有限负债（double limited liability）”的优点，即一个部门的损失不会影响到其他部门。因此，必须对分行体系的跨国银行设置较低的资本充足率要求以避免所有类型的银行都选择了子行体系，既然双重有限负债对高风险型更有价值，安全型的银行就会选择分行体系，风险型的银行则会选择子行体系。甄别是有成本的，因为子行体系的资本充足率要求不得不提高使得风险型的银行选择子行体系，把分行体系的资本充足率要求设置得很低使得所有类型的银行都选择它，在某些时候反而会提高整体福利。巴塞尔资本协议没有考虑到跨国银行的负债结构，应加以考虑。尤其是，分行体系的资本充足率要求应比子行体系的对银行的整体稳健性更敏感。并且为使分行体系更有吸引力，资本充足率要求应比子行体系的较低。监管机构有提高子行体系的资本充足率要求的激励，因为其资金成本与其他国家共同承担。分行体系的资本充足率要求也有可能提高以防止风险银行选择它。分行体系的多样化降低了系统风险，因为母行被要求为失败的机构进行清算，分行体系比单一的银行体系不易破产，是因为跨国银行的负债结构对分行投资选择存在一个事前影响，这个结论与投资政策相关，而与清算无关。对母行和国外银行制定相同的资本标准以确保商业银行在同一水平下展开国际竞争。①#p#分页标题#e#

对于跨国银行母国监管责任的经济分析使我们清楚地看到，母国监管的权限及其效果受到机构模式、与东道国利益比较、信息占有程度等多种因素的影响。不能一概地规定母国监管责任范围、体系等，而应该区分不同的分支机构形态进行不同类型的规定，从而使母国监管更有效果。

四、影响跨国银行母国监管责任的因素分析

如前所述，跨国银行境外机构类型的选择是非常重要的。因为选择分行形式还是子行形式，直接影响母国东道国监管权限的界分及监管激励的程度。由于子行的东道国法人性质，所以子行所受的东道国法律保护比分行要全面、深入，子行与分行之间表现为内外国法人之别。对两者的监管也有本质的不同，明显的表现是，东道国监管当局具有保护本国银行法人利益和信息不被知晓和不受信任的直接义务。而东道国对于分行的金融信息安全与保密的义务则是间接的。这直接影响了东道国所承担的与母国信息共享的国际法义务。这是影响母国监管责任有效实施的重要因素之一。

（一）金融信息安全保密权与监管责任

金融信息安全与保密权利是指一国银行监管当局要保证本国金融机构的客户和消费者对其金融信息所享有的不受他人非法侵扰、知悉、利用和公开的权利。它主要包括帐户信息、客户交易信息、银行因保管客户帐户所获得的与客户有关的任何信息。各国为了改善本国的金融环境，吸引外国银行的进入，纷纷修改立法，提高保护标准。比如美国《银行保密法》、2000年美国四大金融监管机构联合制定的《消费者财务隐私保密最终规则》、欧盟《个人数据保护指令》等等，金融市场发达国家均设立了较高的保护标准。那么，母国在具体实施跨国银行并表监管过程中，会遇到东道国保护金融信息安全与保密的法律障碍。发展中国家按照《有效银行监管的核心原则》对其跨国银行实施并表监管，就遇到发达国家不提供金融信息的尴尬局面，原因在于发展中国家对金融隐私权的保护程度低。欧盟《个人数据保护指令》第25条就明确规定：对于个人信息向第三国传递的情形，只有当该第三国在个人信息隐私保护方面达到足够的保护水平时，才能许可个人信息向第三国传递。可见，发展中国家监管机构因为金融信息安全问题不能从发达国家获得实施并表监管的有效信息，发展中国家自然提供信息的积极性受挫，更达不到母国监管机构现场检查和外部审计。

跨国银行并表监管和冲突的背后是母国和东道国在金融监管上的价值冲突。母国的并表监管是从社会整体利益考虑对金融机构和金融活动进行监管和约束的公法性行为，目的是为了保障金融机构的稳健运行、维护国际金融秩序的稳定和避免金融危机的爆发。在最终极意义上，是为了维护所有存款人和投资人的利益。金融隐私权是为了保护银行客户和消费者的个体利益，要求银行出于信用义务而对客户和消费者的金融信息予以保密。因此，两者冲突的根源是价值取向一致下的公权力和私权利的冲突。按照一般国际法理，在跨国银行监管过程中，东道国和母国只能依据属地管辖分别对母行及母行的分权机构进行监管。但是，国别监管的局限性以及跨国银行战略的整体性和利益的一致性决定了跨国银行母国监管机构必须要打破监管的属地性，依据属人管辖原则对本国银行的海外分支机构进行并表监管。而几乎每个国家对银行保密、金融隐私都规定了法律保护，拒绝任何有损银行信息安全与保密的行政措施。因此，传统的属地管辖就和母国对东道国境内的分支机构实施属人管辖产生冲突。鉴于跨国银行并表监管的重要性，有必要从双边机制着手，逐渐向区域机制和全球机制渗透。巴塞尔委员会也认为：东道国和母国的信息交流和共享，最好是制度化和长期的，而非随机的临时性的。当然，制度化是有层次的。在目前的经济格局下，签定大量的双边协议是现实的，签定区域性的信息交流协定是可能的，制定全球性信息交流的规则是可行的。#p#分页标题#e#

（二）金融信息安全保密权与信息交换义务之关系

建立双边信息交换安排首先要解决的一个问题就是要正确处理信息保密和信息交流的关系。东道国的信息保密和信息安全的保护是为了保护单个银行客户的利益，而母国并表监管是出于保护存款人和投资人的利益，维护整个银行体系的稳健。对此，巴塞尔委员会认为：尽管存在保护客户机密的合理根据，但银行保密法不应妨碍监管者确保国际银行体系的安全和稳健的能力；同时，国际上有关加强交流信彷机制的建议，也不应危及银行保护其与正当客户的信任关系的能力。为了平衡这种矛盾，《巴塞尔协定I》以及跨国银行监管等文件中，从并表监管所需要的信息种类及特征入手，建议母国与东道国建立一种信息交换的国际制衡机制，以解决并表监管和银行保密法之间的冲突。实践中，这种冲突的制衡是通过“信息安全条款”来实现，即东道国对母国监管机构所获取的信息有自由裁量权。可以按巴塞尔委员会文件所确立的基本原则为指导，结合母国和东道国具体的金融体系特征、金融监管的微观操作方法以及信息安全与保密保护的传统，相互协商一致，在平稀双边利益的基础上达成信息交流和信息披露备忘录，以形成信息交流和信息披露的制度化、原则化和规范化，在提高母国并表监管的效率和维护金融体系稳健的同时加强对银行消费者和客户信息保密权的保护。

五、中国跨国银行母国监管立法分析

（一）中国跨国银行境外机构监管立法现状

我国对于海外金融分支机构的监管法律法规曾经主要是2001年8月中国人民银行发布的《商业银行境外机构监管指引》和1999年4月中国人民银行的《境外金融机构管理办法》，对境外金融分支机构的市场准出、业务经营、资本充足率、流动性比率等方面都有规定。随着中国银行监督管理委员会的成立，银行监管业务已经从中国人民银行剥离，2007年7月3日，中国银监会发布“关于制定、修改、废止、不适用部分规章和规范性文件的公告”，列明《商业银行境外机构监管指引》不再适用。2004年12月20日中国银监会发布《跨境银行监管合作工作规程》，就跨境银行监管合作事项，如信息交换、现场检查、市场准入、人员交流培训、监管信息保密的相关安排、定期或非定期监管工作会谈等方面进行了程序上的规定，有利于规范跨境银行监管合作的内部程序和流程，有利于推进跨境监管合作的规范化和制度化。

为了加强跨国银行东道国和母国监管的有效沟通，截至2007年底，中国银监会已先后与美英等26个国家和地区金融监管当局签署了监管合作谅解备忘录或双边监管合作协议，同意在信息交换、市场准入和现场检查等方面加强合作，提高各国跨境银行监管水平。#p#分页标题#e#

目前，并表监管已经成为巴塞尔委员会以及各国监管当局最为关注的内容之一，并纳入到各国监管实践的基础设施建设重点议程，不断得到探索和完善。发达国家和地区如美国、英国、加拿大、中国香港等监管当局均已实施了较为成熟的并表监管，发展中国家如印度、泰国等已于近年出台了并表监管的相关法律法规。并表监管不仅是各国监管日益注重的基础建设，母国的并表监管能力也成为许多国家审批外资银行市场准入的必要条件之一。另一方面，我国商业银行的综合化经营趋势对银行业监管也提出了更大的挑战。跨业跨境经营带来的资本计量、内部交易风险、大额风险暴露等风险以及由此引发的风险传染、风险转嫁等等为我国的监管实践提出了一系列需要研究的问题。2007年，银监会成立了并表监管跨部门研究小组，对并表监管的有关国际文献、国外监管当局的监管经验和做法进行了认真研究，对我国银行并表监管的实践经验进行了回顾和总结，结合商业银行并表管理的现状和发展趋势，2008年2月颁布了《银行并表监管指引（试行）》（以下简称《指引》）。《指引》的颁布实施，是我国在跨国银行监管制度上走向成熟的标志。

（二）《银行并表监管指引（试行）》的内容及实施

《指引》借鉴国际监管实践，结合我国商业银行并表管理的现状，兼顾原则性和操作性，将我国并表监管实践进行了总结和完善，进一步规范了我国并表监管框架和监管要求，同时对银行集团的并表管理作出了要求。《指引》共七章，八十三条，分别为总则、并表监管范围、并表监管要素、并表监管方式、跨境并表监管、银行集团的并表管理和附则七个部分。《指引》不仅适用于商业银行作为母公司所构成的银行集团，还涵盖了中国银监会监管的所有机构，包括要华注册的外资金融机构法人、财务公司、信托公司等组成的集团。

《指引》界定了并表监管的概念，指出并表监管不局限于会计意义上的并表，而是更为广义的监管并表。会计并表是指商业银行按照财政部颁发的《企业会计准则》，以母银行及其附属机构组成的银行集团作为会计主体，由母银行编制综合反映银行集团财务状况、经营成果、现金流量、股权变动状况的会计报表。本《指引》的并表监管还要关注监管意义上的风险信息，包括资本充足率、大额风险暴露、内部交易、市场风险、流动性风险、声誉风险以及银行集团的并表监管能力等。并表监管包括定量和定性两个方面。定量监管主要是针对银行集团各项风险状况进行识别、计量、分析和监测，进而在并表的基础上对银行集团的风险状况进行量化的评价。定性监管主要是针对银行集团的公司治理、内部控制、风险管理等因素进行审查和评价。#p#分页标题#e#

《指引》规范了并表范围的具体原则，即遵循“实质重于形式”的原则，以控制为基础，兼顾风险相关性，规定并表范围的确定不仅依据所权比例，还要注意母公司对附属公司的实际控制力，注重附属机构对母银行的风险影响程度。

《指引》着重关注银行集团的几个并表监管风险要素，即资本充足率、大额风险暴露、内部交易、流动性、市场风险及声誉风险等，从并表范围、关注重点、跨业、跨境风险以及监管措施等几个方面做出详细规定。

《指引》在对银行并表监管提出指导的同时，对银行集团的并表管理也提出了具体要求。银行集团在并表基础上的风险管理是有效并表监管的重要基础，并表监管并不能替代银行集团的内部并表管理。为此，《指引》规定，银行集团应当建立和健全并表管理的组织架构，建立清晰的报告路线和完善的信息管理系统，明确并表管理的职责、政策、程序和制度。

（三）《银行并表监管指引（试行）》关于跨境并表监管的规定

《指引》针对跨境并表监管设专章进行规定，充分吸收和采纳了现行

国际公约和他国的先进经验。

1．对跨境银行市场准入及退出的监管

根据并表监管的需要，银行业监督管理机构依法对银行集团的境外机构实施跨境监管。银行集团设立或收购境外机构，境外机构升格、撤销、合并或重组、增减资本金或营运资金、调整股权结构及股本方式、转让股权等事项应当根据有关规定经银行业监督管理机构审查批准。银行集团应当事前向银行业监督管理机构提出申请，经批准后方可向境内其他监管机构及东道国监管机构提出相关申请。

银行业监督管理机构定期或不定期评估东道国的监管环境。如果东道国监管机构监管不充分，银行业监督管理机构将根据跨境监管合作框架的有关规定，对相关银行集团采取以下监管措施：（1）市场准入限制措施，如依法禁止或限制银行及附属机构在这些国家和地区境内设立机构，限制其业务范围等。（2）采取特殊的措施予以弥补，如通过跨境现场检查或要求母银行或外部审计师提供额外的信息等。（3）必要时，经东道国监管机构批准后，银行业监督管理机构可依法要求母银行关闭其相关的境外附属机构。

2．与东道国监管机构的信息共享

按照《指引》的要求，银行业监督管理机构应当定期获得银行集团中境外附属机构的相关信息，并确定东道国的管理规定是否存在信息传递障碍。银行业监督管理机构可视情况禁止或限制银行集团及其附属机构在这些国家和地区设立机构并开展业务。银行业监督管理机构可与境外相关银行监管机构以签订双边监管备忘录或其他形式开展监管合作，对实施跨境监管做出安排。#p#分页标题#e#

3．对跨境银行的现场检查与告知东道国的义务

为了有效的实施作为母国的监管职责，《指引》首先规定了母国对跨国银行境外机构可以进行现场检查。银行业监督管理机构应当根据银行集团境外机构的风险状况，不定期访问境外机构所在国家和地区，与东道国监管机构交换监管意见。银行业监督管理机构在进行跨境现场检查前，应当就检查计划、检查目的、检查内容等事项告知东道国监管机构。银行业监督管理机构在完成跨境现场检查后，可将检查结果和基本结论告知东道国监管机构。

母国在履行现场检查义务的同时，应同时履行告知东道国的义务。《指引》规定，银行业监督管理机构作为母国监管机构，对境外机构采取清算或关闭、责令调整高级管理人员、取消高级管理人员任职资格等重大监管措施之前，可与东道国监管机构进行沟通。银行业监督管理机构作为母国监管机构，可视情况将重大监管措施的变动情况告知相关东道国监管机构。

（四）基于母国监管的中国跨境银行监管的完善

《指引》的颁布意义重大，首先它适应了当前跨境银行国际监管趋势——并表监管原则，表明我国银行业在深化产权与内部治理改革的过程中，日益重视对银行集团总体风险状况的衡量和评价。其次，并表监管原则的适用，在法律上宣示了我国政府容许跨行业金融业务的开展，加速了金融业混业经营的历程，它对银行集团自身的并表管理提出了更高要求。

第三，建立了我国并表监管体系，强化了中国跨境银行资本输出的能力。

巴塞尔银行委员会一直强调并表监管的重要性，2006年《有效银行监管的核心原则》（以下简称《核心原则》）第24条规定，“银行监管的一项关键内容就是监管当局对银行集团进行并表监管，有效地监测并在适当时对集团层面各项业务的方方面面提出审慎要求”。美国、欧盟、英国、中国香港等发达国家和地区对并表监管均提出了相关要求。如巴塞尔委员会《有效银行监管的核心原则》、《跨境银行监管》、《加强银行公司治理》等文件；美国《金融服务现代化法案》；欧盟《并表监管指令》等规定；英国FSA审慎监管手册之《并表监管指引》；中国香港《银行业条例》及香港金管局下发的有关监管指引。《指引》参考了大量国际文献，力求结合我国的并表监管实践丰富和完善我国的并表监管体系。

中国关于跨境银行母国监管的立法刚刚开始，《指引》仅表明我国以并表原则作为跨国监管的基本准则，中国还需要对境外分支机构做进一步的监管立法，使我国基于母国身份的监管有章可循。要明确区分跨境银行境外机构的法律性质，针对分行的全面保护和监管主责任与针对子行的有限保护和监管辅责任应分别规定，并应明确具体的监管范围。在我国参与的双边监管合作协议中，应指出由于信息交换责任履行瑕疵而造成的对方损失的责任承担与程度，必要时，可引入国家经济责任制度以强化当事国的信息交流意识和责任。#p#分页标题#e#

六、结 论

在研究国际银行跨境机构的母国监管责任时，我们很清楚地认识到，这是产生于国际银行领域的国家责任，是一种公法上的责任。这种国家责任一定受国际金融秩序的掣肘和限制，同时也构成国际金融秩序的重要组成部分。以国际货币基金协定为基础建构的国际金融秩序，本身就存在发达国家占垄断地位、成员国的国家责任标准多重、对各国外汇管制义务监管单一、对发展中国家援助受限等诸多弊端，而近几年来以发展中国家巨额逆差和主要发达国家大幅度顺差为表征的全球经济失衡又使银行跨境经营的国际环境充满风险和不测，美国次贷危机的爆发及其波及全球的效应就是明证。在这样一个国际金融背景下，在探讨国际银行跨境发展时，我们不得不把关注的重点放在国别监管上，即母国与东道国的监管。母国东道国监管权限的划分目前体现在巴塞尔体系、GATS金融服务规范及各种双边监管合作谅解备忘录中。巴塞尔体系尽管不断推出新的协议，仍一以贯之地坚持母国并表监管下的母国东道国联合责任，但GATS金融服务规范却以审慎例外原则扩张了东道国监管权力和责任，形成了巴塞尔体制与GATS规则在母国监管权限上的冲突。从经济学的视角分析，我们看到国际银行跨境机构设立模式的差异，导致其具有不同的法律地位和权利来源，也形成不同的监管激励。相对而言，母国对设在境外的分行监管权力和权限更大些，对其因经营不善出现的风险承担主责任；而对设在境外的子行则需尊重东道国的准入和经营要求，母国承担辅助责任。不管母国承担什么样的责任，母国都需要与东道国进行充分及时的信息交流，以保证监管能够接近境外机构最真实状况。但东道国和母国在更多的情况下利益是不一致的，对银行业的立法标准也会有差异，这就使双方的信息交流会大打折扣。商业银行一贯坚持的“金融信息安全与保密”原则更是银行业及银行监管部门奉行的圭臬，母国的监管效力必将受到影响。由此可见，母国的监管责任并不是单一的、独立的责任，它是以东道国履约做为前提，是一种附条件的权利。那么，这个条件是东道国的权利还是义务？从目前已有的巴塞尔相关协议分析，应该是东道国的义务，即东道国有义务为母国的监管行为及时提供必要的信息。但是，在已有的巴塞尔文件中却找不到基于义务规定的制裁措施。监管失灵，是母国独自承担责任抑或是母国与东道国联合责任，这都有待进一步研究。不过，不同的分支机构模式所要求的母国责任具有差异，那么应改变母国一贯的并表监管中的“牵头”①责任，在监管分行时由母国承担主要责任而在监管子行时由东道国承担主要责任，这样更为合理一些。但目前的巴塞尔诸协议均没有做这样的区分。#p#分页标题#e#

中国在完善国际银行跨境监管法律制度时，要充分吸引已有的国际协议要求，着力研究国际金融监管的新趋势和新发展，不断提升自己的监管能力和水平。2008年2月颁布的《银行并表监管指引（试行）》就是很好的举措，它标志着中国并表监管体系的建立，加速了金融混业经营的进程。同时，我们必须对中国做为资本输出国（母国）完善母国监管立法，建立针对境外子行和境外分行不同的监管模式、监管权限和监管标准。加强双边监管合作，以适应中国金融开放及国际化要求。