自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，我国证券市场飞速发展，对国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起了广大投资者的投资热情，证券市场一度被一些投资者视为发财致富的沃土。[1]但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。[2]作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等种种因素，产生了与日俱增的争议。尤其是近几年来，证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者索赔的案件在逐渐增多。证券市场上广大投资者的法律意识逐渐醒觉，纷纷拿起法律武器，掀起了风起云涌的投资者维权活动，引起了全社会的广泛关注。鉴于证券市场上的种种不法行为已经严重影响了证券市场的正常运作和国民经济的稳定发展，因此，正确处理各种证券争议，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。证券争议属于民商事争议，当事人除可以自行协商解决、经由调解解决、法院诉讼外，亦可由仲裁机构以仲裁方式解决。与调解和诉讼形式相比，证券仲裁以其具备的专业、高效、经济等特点而倍受人们的青睐。美国是现代证券仲裁制度的发源地，证券仲裁有近200年的历史，仲裁已经成为美国解决证券争议的主要方式。[3]针对目前我国国情，我们应该深入研究美国的证券仲裁制度及其所依赖的外部环境，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而更好地保护投资者利益，为证券业的健康发展奠定坚实的制度基础。

　　第一章 证券争议的解决机制分析证券市场的运行离不开自身完善的争议解决机制。低成本、高效率的争议解决机制，是证券市场有效运行的一个重要保证，也是投资者参与证券市场时所要考虑的成本和风险因素之一。

　　解决证券争议主要有三条途径：第一条途径是争议双方本着自愿协商的原则，进行调解。此途径虽然经济、简便，但却由于程序不规范、定性不清、责任不明，难以保护争议双方的合法权益。第二条途径是争议双方通过仲裁解决争议。第三条途径是通过诉讼程序解决争议。通过诉讼解决争议，其成本高、程序复杂、效率低。鉴于诉讼程序在解决证券争议方面的缺陷和不足，改革落后僵化的司法制度，并大力发展各种非诉的争议解决机制，已成为世界各国的一个共识。我国司法主管机关和证券监督管理部门也纷纷表示要在加强司法机关介入证券市场法制化管理的同时，在证券业中建立相应的调解和仲裁机构，使大量的证券民事争议在诉讼前得以消化，及时有效地保护广大投资者的合法权益。[4]

　　综上所言，目前我国证券市场对公正、高效的争议解决机制的需要十分迫切，本章将对利用各种争议解决机制解决证券争议的利弊逐一分析。

　　第一节 调解

　　一般来说，调解是指争议发生后，争议各方无法自行协商解决，而由没有利害关系的第三人居间协调，促成争议各方之间达致和解的一种活动。

　　一、调解以维护当事人意思自治为根本，是当事人意思自治原则的最彻底体现。

　　调解的前提是当事人对争议所涉财产或具有财产内容的标的享有自由处分的权利。调解程序的启动取决于当事人之间的合意，调解程序可以按当事人同意的程序规则进行，调解规则仅供参加调解活动的各方选择执行。在调解案件中，当事人完全可以选择调解员名册之外的其信任的人士作为调解员来调解案件。调解达成的和解协议的内容及形式完全由当事人自行决定。因此，与其他争议解决机制相比，调解是当事人意思自治原则的最彻底体现。

　　二、调解能避免争议的激化，有利于维护双方的继续友好合作，实现双赢。

　　用调解的方式处理争议，可以缓解争议各方的紧张关系，避免争议的进一步扩大。调解使各方能尽力补救，减少破坏，使双方因争议而遭受的损失不陷于恶性循环的轨道，尤其避免诉讼或仲裁等“他人裁断”所隐藏的不公正的风险和可能造成关系破裂的后果。而且，调解并不限制双方的磋商范围，更不妨碍争议各方将调解变成经贸活动的新一轮谈判，从中建立各方之间更广泛的合作关系。因此，调解象是一个闸门，能阻止争议滑向不再由争议各方自行控制的真正的争端。[5]

　　三、调解具有灵活、高效、经济性。

　　实践经验表明，就民商领域的争议，“私了”不仅是允许的，而且往往是最合适的途径。在调解过程中，争议各方纳入考虑的因素较多，如当事人可以考虑双方继续合作的愿望，考虑能否在新的业务往来中就已有的损失进行相互补偿，甚至考虑双方现有或将具备的能力，在补偿的方式上作相应的安排，还可以将各方涉及的不愿在审理机构面前表露的考虑在双方之间交流。[6]这些当事人可以自由处分的利益，在调解程序中经双方合意均可以化解，而在照章办事的诉讼审判或仲裁审理中是很难做到的。一旦没有调解的可能，调解程序将立即终止，双方在调解过程中所作的任何让步或许诺，均不被记录，不被公开，不受约束。

　　但是，利用调解来解决证券争议也有许多先天的不足之处，表现在：①在实践中，一些当事人把调解当作拖延解决问题时间的一种手段，调解的久拖不决会导致相关费用的增加和案件所涉经济损失的扩大。②调解制度在我国因为长期被滥用，一些调解往往抱着息事宁人的念头，对当事人各打五十大板，“和稀泥”几乎成为调解的代名词，在今天人们普遍法律意识增强的情况下，很难让当事人心甘情愿地执行调解结果。③调解的基础是双方一致同意，而不必考虑试用什么法律，调解中的第三人“并不试图运用现有的法律规范来解决双方的冲突，而是对冲突双方提出的观点和要求策划一种妥协和和解的方法。”[7]导致调解随意性较大，缺乏严格的程序制约，难免会出现种种不规范行为，影响了当事人的合法权利。④由于证券纠纷复杂性、专业性和技术性，一般的机构和人员难以作为调解中间人。而且我国证券法律制度中也没有明确规定证券监管机构可以对证券纠纷进行调解，国内也还没有类似投资者保护协会的组织。因此，调解方式很难成为解决证券争议的主要方式。

　　第二节 仲裁

　　证券争议仲裁，指证券争议仲裁机构对争议双方中的任何一方当事人请求解决证券争议，依法审理、调解、裁决等居中公判的执法行为。与其它解决争议的方式相比， 证券仲裁有着很大的优越性。

　　一、仲裁解决争议具有自愿性、灵活性（Informal， Flexible）。

　　仲裁类似于调解，它来自双方当事人的合议，是当事人意思自律的体现。争议双方可在一种较为缓和的气氛中解决争议，既便于问题的解决，又有得利于当事人今后的业务往来。在法律的适用上，当事人可以自己约定适用的法律，仲裁庭也可以在依据法律、国际惯例外，依据行业惯例结合公平合理的原则对案件作出判断，由此可能生成为当事人所能接受的新“衡平法”。正如美国著名法学家Domake On Aristotles所言，公平和正义是存在于法律文字之外的，选择仲裁而不是法庭更有利于实现公平和正义，因为法官只盯着法律，而仲裁员讲求的是公平。[8]因此，当立法无法适应时代的要求时，仲裁发挥了赋予法律发展新活力的发动机的作用。

　　二、仲裁是“实现正义的捷径”（Access to Justice）。

　　程序，是近代法制的基石；其本质是对恣意的限制。[9]在诉讼中，充分的诉讼程序对于防止裁判者的恣意和限制自由裁量权起到了重要作用。但由于繁琐的程序要求造成当事人巨大的人力、财力浪费，致使诉讼成为一种很奢侈的纠纷解决方式。[10]即使是当事人一方胜诉而获得的实体利益也因其巨大的程序付出而变得意义甚微，甚至影响当事人其他权利的自由行使而导致人民疏远司法之恶果。[11]英国有句名言：“Justice delayed is justice denied”，意思是迟到的正义是没有意义的正义，现在世界各国都在寻找实现正义的捷径（Access to Justice）。而仲裁的审理不拘于形式而采取富有弹性的程序，避免了诉讼二审或多审的冗长程序，与易于堆积审级的诉讼相比，能使纠纷得以尽早解决，因而避免了劳力及费用上不必要的浪费。

　　证券争议，争议金额少则数万元，多则上千万元，大量资金停滞在长时间的审判诉讼期间给社会和当事人都会造成经济上的巨大浪费，而仲裁的快捷更适应着证券市场和证券争议的特点。

　　三、仲裁具有专业性、秘密性（Professional，Privacy）。

　　证券仲裁的对象是证券争议，而证券业是一个专业性、技术性、时间性很强的行业，不象一般的商业仲裁，可以依一般人的普通常识（Common Sense）来裁决，它常常涉及复杂的法律和证券专业知识，其争议的解决需要对争议发生的背景、程序、技术条件等因素做全面的考虑后方能作出结论，因此法官在审理证券争议案件时相当困难。仲裁是由一批高素质的经济、法律专家作仲裁员来审理案件，他们在证券方面有着高深的理论水平和实践经验，从而能够保证仲裁的权威性。

　　仲裁一般以不公开审理为原则，因为它不象法院，花的是国家的钱，其判决成为公众拥有的财富，而仲裁花的双方当事人的钱，它可以不许别人旁听，所以当事人的商业秘密不会因仲裁活动而泄露。[12]由于证券争议常涉及一些机密、敏感或大型的商业合同，证券争议的出现必然会引起社会方方面面的关注，引发整个证券市场的波动。许多证券交易、证券争议等信息很可能影响到证券市场的变化，影响到某一证券或证券公司的业绩，秘密性显得犹为重要。再加上证券业内圈子也小，当事人之间都总会存在着熟人、同事和同业者，长期的客户和商业信誉构成了一个关系网络，即使在争议解决之后，大家今后还要在同一个圈子里合作。从大局和长远利益出发，大家也愿意和气生财，均想把矛盾私下里通过仲裁解决，避免闹得满城风雨。

　　四、仲裁兼有调解的契约性和审判的司法性。[13]

　　仲裁法律制度的一个显著特点，便是仲裁裁决一旦形成后，改变裁决的途径受到严格的限制，法院只有在非常有限的情况下才能对仲裁裁决进行司法审查。这个特点使得仲裁集调解和诉讼二者之优点于一身，在一定程度内充分尊重当事人的意愿和具有较高的司法约束力，既避免了调解漫无边际、久拖不决，又避免了审判僵死的繁缛的程序和规则。

　　五、仲裁具有国际性（International）。

　　同法院判决相比，仲裁裁决更易得到外国法院的承认与执行。依照我国民事诉讼法和仲裁法的有关规定，我国涉外仲裁机构做出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或财产不在中国领域内，应当由当事人向有管辖权的外国法院申请承认和执行。世界上各主要国家（包括中国）共100多个国家都已加入《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》），当事人可依照《纽约公约》规定直接向其他有关缔约国申请承认和执行涉外仲裁机构作出的裁决。上述这些规定，同样适用于涉外证券争议仲裁裁决的承认和执行。在我国已加入WTO、证券市场即将对外开放的形势下，利用仲裁解决涉外证券争议具有诉讼无法比拟的优越性。

　　综上，仲裁兼具契约性、自律性、民间性和准司法性、国际性。正因为认识到仲裁制度在解决证券争议方面所具有的独特优势，证券仲裁作为一种高效的争议解决方式，在世界各国尤其是美国等发达国家证券市场上被大力发展和广泛应用。

　　第三节 司法诉讼

　　人民法院是确保社会公正的最后一道防线。在证券投资活动中因财产关系和人身关系发生纠纷时，当事人可以向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院通过审判活动解决他们的民事权益争议。

　　一、诉讼必须遵守严格的地域、级别管辖，造成各方诉讼参与人的实际困难。

　　证券争议的当事人如果进行诉讼必须根据法律规定向有管辖权的法院起诉。证券诉讼，尤其是侵权诉讼，原告和被告一方往往均人数众多，无论是选择被告住所地还是侵权行为发生地或侵害结果发生地在实践中都存在种种弊病。我国的众多证券经纪机构或上市公司遍布全国各地，许多地处偏远，高昂的往来交通、住宿费等诉讼必需费用使本已遭受巨额损失的当事人更是雪上加霜。以2002年投资者起诉大庆联谊虚假陈述案为例，仅北京一家律师事务所代理的原告一方就有679人（整个案情原告逾千人），而被告也有包括上市公司、董事、券商、会计师事务所等中介机构共15家。案件虽然按照最高人民法院《关于受理证券市场上因虚假陈述引发的民事侵权纠纷的通知》（以下简称《115通知》）在哈尔滨市中级人民法院审理，但起诉、送达、应诉、出庭、执行等产生的种种不便使各方当事人及诉讼代理人均不胜困扰。

　　二、诉讼必须遵守严格、烦琐的程序，极大降低了资源的使用效率，造成社会财富的巨大浪费。

　　诉讼是一个对遭到破坏、扭曲或者混乱的权利义务关系加以矫正、分配的过程。矫正或分配的目的是使之趋于合理，寻求结果的公正。因此，最大限度地接近正义，包括程序正义和实体正义，就是诉讼所追求的唯一“结果”。[14]但究竟什么是公正的诉讼结果呢？正义本身就是一个抽象的概念。正如美国学者博登海默所言：“正义具有一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并且具有极不相同的面貌。”[15]因此，纯粹的、绝对的公正不可能存在。例如一方当事人滥用诉讼权利，导致另一方当事人无端卷入诉讼程序或无端耗费财力、人力，在这种情况下，即使当事人最终胜诉，其实际意义也大打折扣。尤其是证券争议往往人数众多、金额巨大，长期让大量的原被告处于诉讼的烦扰之中，让巨大的社会财富处于不稳定状态，极大地降低了资源的使用效率，造成整体经济环境的动荡和投资者信心的缺失。而且，证券市场行情瞬息万变，解决争议的时间越长，可能给当事人造成的损失越大。

　　在目前我国证券争议的司法实践中，也仍然存在许多程序问题，从行政处罚先置是否违法、案件的受理法院如何确定，到采用何种诉讼形式等，到目前仍是一个倍受争纷的难题。仍以大庆联谊案为例，该案作为自《115通知》发布以来第一起被人民法院正式受理的证券民事侵权案，法院要求该案按照单独诉讼立案，这样一千多个原告就是一千多个案件，按每天审理两个计算，会拖延数年，还不算二审、再审程序、执行等程序，致使案件历时一年多到现在仍陷入僵局。[16]

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[1] 据中国证监会统计，截至2002年10月底，我国共有A股上市公司1191家，B股上市公司111家，H股上市公司69家， 已是1990年的近120倍。从1991年到2002年10月底，上市公司累计筹资8619.75亿元，其中从A股市场融资6665.38亿元，通过海外上市和B股市场筹集资金235.58亿美元。投资者队伍日益壮大，中国投资者开户数已达6849.38万户，其中法人投资者36.01万户，个人投资者6813.37万户。参见：“证监会主席周小川：证券市场实现历史性跨越。”载《证券日报》2002年11月8日。 　　[2] 阎达五、刘文华主编：《证券法与证券会计全书》，中国物价出版社1995年版，第237页。 　　[3] J.Kirkland Grant， Securities Arbitration for Brokers， Attorneys， and Investors， Greenwood Publishing Group， Inc.， 1994， p4-8. 　　[4] 张炜：“李国光：用仲裁机构解决证券诉前纠纷”，《中国经济时报》2002年6月25日；邓妍：“仲裁解决证券纠纷，证监会击掌高法”，《财经时报》2002年8月30日。 　　[5] 魏庆阳：“中国国际商会调解中心的专业调解”，载《中国仲裁网》。 　　[6] 同上。 　　[7] 科特威尔：《法律社会学导论》中译本，第239页。 　　[8] The Arbitrator‘s Manual，January，2001， A Publication of SICA. 　　[9] 王建勋：“调解制度的法律社会学思考”，《中外法学》1997年第1期，第29页。 　　[10] （日）小岛武司著，陈刚、郭美松等译：《诉讼制度改革的法理与实证》，法律出版社2001年版，第161页。 　　[11] 丘联恭等：《程序选择权之法理-着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学》，载民事诉讼法研究会编《民事诉讼法之研讨》（四），台北三民书局民国82年版，第642页。 　　[12] 杨良宜：《国际商务与海事仲裁》，大连海运学院出版社，1994年版，第38页。 　　[13] 潭兵主编：《中国仲裁制度》，法律出版社，1995年版，第13页。 　　[14] 王治江：“论民事诉讼经济”，载《北大法律信息网》。 　　[15] （美）博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第238页。 　　[16] 据最近媒体报道，目前法院同意该案每10名原告1组，以共同诉讼方式立案，这样仍然是100多个案子，诉讼费亦因此高涨，由于此案代理律师是采用风险收费，故前期需垫付费用较大，代理律师透露有意放弃。 　　[17] 参见《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53、59条。 　　[18] 王建勋：“调解制度的法律社会学思考”，《中外法学》1997年第1期，第26页。 　　[19] J.Kirkland Grant， Securities Arbitration for Brokers， Attorneys， and Investors， Greenwood Publishing Group， Inc.， 1994， p4-8. 　　[20] 段春华：“证监会法律部庄穆：证券纠纷解决机制亟待完善”，《证券时报》2002年8月23日：“国务院法制办：政府支持仲裁方式解决证券纠纷”，载《国际金融报》2002年9月27日。 　　[21] [美]J. 弗尔博格、李志：“美国ADR及其对中国调解制度的启示”，《山东法学》1994年第4期。 　　[22] C.E. Fletcher， Arbitrating Securities Disputes para. 1.1（1）， （1990）。 　　[23] 9 U.S.C. S2. 　　[24] 9 U.S.C. S3-4. 　　[25] Macchiavelli v. shearon， Hammill & Co.， 384 F.Supp.21（E.D.Cal. 1974） at 30. 　　[26] See Securities Indus. Ass‘n v. Connolly， 883 F.2d 1114（1st Cir. 1989）at 1118. 　　[27] 杰罗姆柯恩：《美国证券监管制度中的证券法律责任制度简介》，法律出版社1997年版。 　　[28] Moses H. Cone Memorial Hoso. v. Mercury Const. Corp.， 460 U.S.1（1983） at 26. 　　[29] Southland Corp. v. Keating， 645 U.S.1（1984）at 10. 　　[30] 同上，at 487. 　　[31] 115 S.Ct，1212（1995） 　　[32] 812 F.Supp.845 （N.D.111.1993）； aff‘d， 20 F.3d 713（7th Cir.1994）。 　　[33] 514 U.S. 52 at 58-62. 　　[34] 15 U.S.C. S77n， 78cc（a）。 　　[35] 346 U.S. 427 　　[36] 482 U.S.220. 　　[37] 值得注意的一个领域是关于证券的集团诉讼。虽然一些州认为仲裁机构有能力处理集团诉讼，但大多数仲裁机构，包括NYSE，NASD，宣布集团诉讼不能仲裁。见NYSE Constitution Rule 600（d）； NASD Code of Arbitration Procedure S12（d）。 　　[38] Perry v. Thomas， 482 U.S.483（1987）。 　　[39] 其成员由来自SROs、证券业协会的代表以及三名公众代表组成。 　　[40] NYSE Constitution Rule 632， 600（a）。 　　[41] SICA： Eleventh Report 2001. 　　[42] AAA与SROs规则的主要不同表现在：1仲裁员的选任方式；2先前判决是否公开；3发现程序；4费用；5能否进行调解等等。 　　[43] SICA Uniform Code of Arbitration Procedure S31（a）； NYSE Constitution Rule 637. 　　[44] 但是在大多数情况下，仲裁机构会坚持管辖要求进行仲裁。 　　[45] SICA Uniform Code of Arbitration Procedure S25（a）； NYSE Constitution Rule 612（a）。 申请人通过签署服从仲裁协议，自愿把争议提交仲裁并愿意受仲裁裁决的约束，包括仲裁员对被申请人反请求作出的裁决的约束。仲裁程序开始启动后，没有对方和仲裁员的同意，通常申请人不能撤回服从裁决协议。关于预交费用，在小额请求仲裁中，如果争议在仲裁员任命之前已经解决，所有的费用将退还申请人。在其他仲裁中，如果在第一次开庭之前案件已经解决，仲裁机构扣除1百美圆其余返还。如果已经开庭，由仲裁员将决定是否应该返还。 　　[46] NASD Code of Arbitration Procedure S15； NYSE Constitution Rule 603. 各州的时效不同。如，联邦证券法通常要求在你应该合理的知道不法行为发生后两年内提起诉讼，但无论如何不能超过5年。仲裁员将根据你的请求是违反联邦或州法来决定时效。通常情况下，如果超过六年，仲裁庭将不予理会。 　　[47] A claim against the claimant. 　　[48] A claim by a respondent against a co-respondent previously named by the claimant. 　　[49] A claim by the respondent against a party not already named in the proceeding. 　　[50] NASD Code of Arbitration Procedure S25（b）； NYSE Constitution Rule 612（c）（2）。 　　[51] AAA Securities Arbitration Rule 6. 　　[52] 实际上，一方拒绝签署服从仲裁协议只可能惹恼仲裁员，导致判决结果对他更不利。 　　[53]“公众仲裁员”均非证券业内人士，与经纪商或证券业自律组织没有关系。AAA对什么是“公众仲裁员”没有作出正式的定义，但是NYSE和NASD均对什么人是“公众仲裁员”作出了特别的定义，详见NYSE Constitution Rule 607， NASD Code of Arbitration Procedure S19.如果“公众客户”特别指定，也可以由证券业内人士组成仲裁员的多数，但必须在申请书中表明。 　　[54] NYSE Constitution Rule 607； NASD Code of Arbitration Procedure S13. 　　[55] NYSE Constitution Rule 610； NASD Code of Arbitration Procedure S23. 　　[56] NYSE Constitution Rule 620（e）； NASD Code of Arbitration Procedure S32（e）。 　　[57] N.Y.Civ.Prac.L. & R. S7505 （West 1982）。 　　[58] NYSE Constitution Rule 609； NASD Code of Arbitration Procedure S22. 　　[59] 这引起了经纪商的极大不满，最近SROs在预先听讯地点问题上才开始有一些松动，允许当事人选择方便的第三地。 　　[60] NYSE Constitution Rule 602， 620； NASD Code of Arbitration Procedure S14，34. 　　[61] NYSE Constitution Rule 627； NASD Code of Arbitration Procedure S41；AAA Securities Arbitration Rule 42. 　　[62] 但SEC可以对仲裁程序的公平和效率作出评价，并监督由自治性组织作出的仲裁裁决。 　　[63] 此处讨论的是限于美国国内仲裁裁决的承认与执行，关于外国仲裁裁决的承认与执行需按照《纽约公约》。 　　[64] 9 U.S.C.SS9， 12； NY Civil Practice Law & Rule S7510， 7511（a） （West， 1982）。 　　[65] 9 U.S.C.SS10， 11； NY Civil Practice Law & Rule S7511 （West， 1982）。 　　[66] N0. 92-16853， 1994 U.S. App. LEXIS 6374（9th Cir. Apr. 5， 1994）。 　　[67] No. 902532 （Cal. Super. Ct. Jan. 26， 1994）。