近年来，美、日以金融控股公司模式开放金融机构跨业经营已蔚然成风，并与欧洲国家盛行的综合银行（universal banking）制度有分庭抗礼之势。为有利于金融业的持续发展，开拓更大的市场生存空间，美国、日本、欧洲等先进国家近几年来兴起了一股金融机构的异业并购风潮。美国等通常对银行并购施加反垄断法的规制。[1]银行并购已成为2006年全球银行业的主旋律。世界范围内，银行金融业的并购者瞄准了中国各大银行。2004年，中国银行业改革的推进和各大银行资本质量的改善，给外资银团带来了新的机会，渣打和汇丰紧接着投入对交通银行的争夺中。渣打计划收购接近20%的交行股份，但最终因为“条件还不成熟”遭到了交行的拒绝；而汇丰银行在当年8月份与交行签署排他性协议，以国内政策约束下的最大比例———19.9%入股交行并成为第二大股东。2006年11月，交通银行宣布计划在上证所发行45亿股A股后，汇丰控股即表示，将通过各种途径增持交行股份，以维持其19.9%的持股比例。公司正研究有关股权可能被摊薄事宜，但他拒绝透露会以何种方式维持其持股量，例如是以QFII资格购买Ａ股，或是在香港股市增持交行H股。[2]2006年11月21日，上海农村商业银行与澳大利亚和新西兰银行集团有限公司（简称澳新银行）正式签署战略合作协议。澳新银行将出资２.５２亿美元（约20亿元人民币）收购上海农商行19.9%的股份。这是继国际金融公司和汇丰银行入股上海银行、花旗银行入股浦发行之后，国际金融资本又一次大规模参股上海本地商业银行，同时也是迄今为止澳大利亚公司在华单笔最大的资本投资交易。双方的战略合作协议尚需等待上海市人民政府和中国银监会的批准，相关批复预计于２００７年上半年完成。[3]我国在入世议定书附件里有关金融服务贸易的承诺逐步兑现，外资银行在我国提供本币业务的地域范围已经被取消。[4]我国银行服务业迎来了全面开放竞争的时代。我国银行监管部门在2006年12月11日生效实施了新修订后的《外资银行管理条例》及其《实施细则》。我认为，在鼓励竞争中增强我国民族银行业的竞争实力并提供优质的金融服务固然重要，但是，目前外资纷纷收购或增持我国银行股的热潮似乎不得不予以法律层面的关注。

二、外资并购中国银行的经济学分析

我认为，逐利性商业动机催生了外资并购中国银行热潮。商业银行作为金融企业、其一切经营活动的根本动机就在于利润最大化，并购作为一种直接投资行为当然也不例外。在世界经济迅速走向自由化、全球化、各国金融当局日益放松管制的背景下、金融竞争空前激烈。在追逐利润的商业冲动下，商业银行为了在较短时间内提高自身竞争力，都倾向于利用并购的手段。

海外投资者对国内银行如此青睐，一方面源于人民币升值前景下对中国银行业盈利前景看好，另一方面也是由于确确实实地尝到了投资中国银行股的巨大甜头。中行和工行在相继实现A股和H股上市后，股价表现十分强劲，据本报统计，昔日入股这两家银行的外资股东们在不到一年时间内就一举获得了约1655亿港元的巨额账面盈利。以中行为例，在其H股发行后，外资机构在2005年底前入股所取得的中行股份均转为H股在一年后获得流通。由于苏格兰皇家银行集团有限公司、淡马锡、瑞士银行分别斥资31亿美元、15亿美元、5亿美元和7500万美元不等，分别取下了中国银行10％、5％、1.61％和0.24％的股权（淡马锡原计划31亿美元拿下中国银行10％的股权，但未获认可，最终以15亿美元取得中国银行5％的股权。工行方面，今年1月27日签署协议以37.8亿美元入股取得工行10％股权的高盛集团、安联保险公司和美国运通公司3家外资机构，在工行A＋H发行前，所持有的股份分别为16476014155股、6432601015股和1276122233股，占发行前总股本比例分别5.7606％、2.2452％和0.4454％。以工行H股11月21日4港元的收盘价格计算，这部分股权价值已经达到967.39亿元。三家财团一共赚到了672亿港元左右，这部分股权投资同样增值了2.28倍。[5]我们需要警惕的是，我国银行业会被外资垄断或控制。[6]

对于银行来讲，并购是把双刃剑。一方面，并购可以扩大规模、占领市场和降低成本。如1997年，瑞士两家最大的银行，瑞士信贷银行和瑞士联合银行合并后，砍去原来两家银行之间许多重复的分支机构，从而使合并后的银行营运成本大大降低，增强了市场竞争能力。另一方面，并购可以互补优势，实现协同效益。一是地区性互补。例如美国美洲银行的业务主要集中于西海岸，而国民银行业务主要集中于东南部，合并后可抵制较小地区经济放缓带来的冲击，从而保证新集团整体盈利的稳定增长。二是业务互补。如美国第一银行公司的业务主要集中在个人信贷方面，而摩根银行的主要业务却集中在企业信贷方面，因此合并后可以在业务上达到取长补短的效果。虽说并购给银行带来不少好处，但并购后的银行同样带来了道德风险。美国监管当局通常会予以干预。[7]由于并购后的银行规模越大，对金融监管当局的政策取向的影响越大，越容易得到“大则不倒”政策的恩泽，自然也会去追求更高风险资产，最终产生巨大的道德风险。如美国学者JohnBoyd和MarkGertle经过研究表明，大银行发放的贷款风险程度比小银行贷款的风险程度要高，而且贷款损失程度也比小银行的损失程度要高。

商业银行并购活动还给小银行带来不公正待遇，使小银行不能与大银行在平等的基础上竞争。由于小银行的破产倒闭对金融环境和经济生活的影响相对较小，因此，在实行存款保险制度的国家，当小银行破产倒闭时，存款保险公司一般倾向于采取只对存款人支付保险限额以内的存款保险金。如美国对破产小银行的大额存款人只支付10万美元以内的存款保险，对10万美元以上的存款不给予保险赔偿。[8]这样，在小银行存款的大额存款人就不可避免地要遭受损失。这样的政策取向使得大额存款人不愿把存款存在小银行，从而使小银行的资金来源受到限制，经营环境困难。

由于并购能够产生影响金融监管当局选择“大则不倒”政策的实际效果，因此银行业之间越来越热衷于合并与收购，期望通过合并与收购活动，在遭遇困境时得到“大则不倒”政策的恩泽，避免被清盘的命运。[9]公众和大额存款人也热衷于到大银行存款。银行业和存款人对“大则不倒”政策的普遍的预期对银行业市场的稳健发展成为一种潜在的破坏性力量。正是由于“大则不倒”政策的存在，银行业在合并与收购之后比合并与收购之前更热衷于承担更高的风险。这种承担高风险的负面影响不仅抵消了合并与收购能够带来的积极效果，而且可能反而加速银行的破产。这也是为什么1980年以来美国有越来越多的大商业银行破产倒闭的一个主要原因。因此，中央银行必须加强对并购重组活动的监管，成立专门的并购重组委员会，制定并购重组政策规划，对并购行为进行规范性监管。

我国需要进一步完善金融法制建设，规范我国银行业并购重组行为。金融机构并购的过程中，银行不良资产的处理、恶性竞争、恶意收购、行业垄断的限制、外国投资者的介入以及金融机构的市场退出等问题，在我国属新问题、新矛盾，一定要站在规避风险，提高经济效益和竞争力的战略高度，规范我国银行业并购重组行为，避免违法、违纪行为的出现。我国要对并购重组行为实施监管。

如何建立和健全我国对外资并购我国银行的监管法制呢？我认为美国的经验值得借鉴。在经济全球化时代，国内监管的力度不可削弱。[10]美国《克莱顿法》、HSR法及其实施细则规定的并购（acquisitions）包括要约收购（Tender offers）、兼并（Mergers）和合并（consolidations），达到申报门槛的并购应向反托拉斯主管机关进行申报，接受审查。并购人（Acquiring Persons）和被并购人（acquired persons）首先必须是指最终控制人（ultimate parent entity，最终母体）以及其直接或间接控制的所有企业，最终母体是指不受任何其他企业控制的一家企业。控制（Control）是指（1）持有一个发行人50％或以上已发行的投票权证券（Voting securities），或者在非公司企业时，对该企业享有50％或以上的利润分配权，或在清算时对该企业剩余资产享有50％或以上的分配权；或者（2）目前根据合同有权任命营利性或非营利性公司50％或50％以上董事，或在信托时，有权任命该信托50％或50％的受托人。由于并购，直接一或间接或通过信托受托人、代理人或代表该人的其他企业，持有投票权证券或资产的任何人，属于并购人。下属企业的资产或投票权证券被并购的，则是被并购人。合营企业（joint venture）也属于美国反托拉斯法上的并购。尽管合营企业的设立本身并不要求提起并购申报，但设立企业的发起人需要对其向企业的最初出资额所获取的新公司的投票权证券进行申报。美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）颁布的《HSR法实施细则》规定，出资人视为获得新企业具有投票权证券的人，新企业被现为被并购人。新企业在设立时不需要对其所获得的出资进行申报。然而，每一个出资人所获得的新企业的投票权证券，应单独遵守特殊申报门槛标准进行申报。对所设立的非盈利性的合营企业或公司投票权证券的取得豁免并购申报。[11]我国很有必要移植美国的先进立法，设立外资并购中国银行的事前申报制度。在特殊情形下，可以豁免并购申报。[12]当然，在制定具体的银行并购规则时，需要结合银行业的特点，不可以行政干预代替市场规律的作用。