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德国《交易所法》关于上市公司的上市申请材料不实陈述之民事责任介绍(中) |
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时间：2008-04-17
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五、不实陈述民事责任的客观构成要件
(一)证券上市申请材料的公开披露义务的存在
客观上,只有法律具有要求证券上市发行须公布上市申请资料的规定,才能够产生不实陈述的民事责任。依据德国《交易所法》,在官方市场板的上市披露义务是上市申请说明书,在半官方市场板是上市企业报告书,在自由交易市场板是招股说明书,因此,德国《交易所法》第44条规定的不实陈述的民事责任一般也只发生在这三个市场板中。
(二)上市申请材料的不真实或不完整性
《交易所法》第44条第一款要求的第二个客观要件是,这些上市申请材料含有的对潜在投资人的投资决策能够产生重大影响的信息,其内容具有不真实性或不完整性。这一要件又可细分为:(1)须是对投资人的投资决策具有重大性作用的内容;(2)这些内容必须是虚假的或是具有积极误导性的;(3)或者这些材料遗漏了必须具备的重大性信息。
1.重大性 资本市场是一个极为复杂的动态市场,为了保障这个市场的正常运转功能,立法者不应该只是侧重保护投资人的利益。德国立法者并没有认可任意的不实信息都会产生损害赔偿的权利义务关系,而是要求这些能够导致损害赔偿权利义务关系的不实信息对于投资人的投资判断必须具有重大性影响。如何理解这个重大性的标准,在德国司法实务界和学术界是不无争议的,不过通说认为《交易所许可法》和《招股说明书法》所明文规定的披露内容并非都属于必须披露的重大性内容。[7]德国联邦最高法院通过判例发展了一种/客观评价说0:重大性信息应该是指那些在客观上能够影响证券价格、对于具有一般专业水准的普通投资人在其进行投资判断时会起到不可忽视的作用的信息。[8]关于上市公司和银行等机构的商业秘密是否可以免于在上市申请材料中公开披露,德国通说认为上市申请许可机构对这些商业秘密不能简单的豁免其公开披露义务,因为资本市场的信息利益相对于这些商业秘密的豁免具有优先效力。[9]但是,如果这种商业秘密因其特殊性必须在上市申请材料中免于公开披露的义务,例如这些内容的公开会损害公共利益或者会导致上市公司的重大损失(《交易所法》第47条),则上市申请材料的务人可以申请豁免,但是必须如实填写《信息豁免申请表》,并在上市申请材料中做出详尽的说明,以避免对投资人形成误导性的影响。[10]
2.不真实性 上市申请材料的不真实性包括:将不存在的事实记载于材料或将既存的事实作为不存在的事实写入材料,对证券和上市公司的价值评价和赢利前景等的预测未建立在充足的事实基础上,因而存在误导性陈述。
3.不完整性 所谓的不完整性,依据学者意见,是指上市申请材料对于那些对投资人判断证券的投资价值有重大影响性的信息应该披露而因故意或过失未予披露。[11]一般而言,如果上市申请材料依据《交易所许可法》或《招股说明书法》应予披露的强制性信息未予披露,则其不但具有不完整性而且同时亦具有不真实性。然而亦有例外情况,因为立法者不可能将现实中和未来可能发生的情况都能预料到并加以规定,法律只是规定了信息披露的最低要求,而现实生活中某些信息虽在《交易所许可法》或《招股说明书法》中未做明文规定,亦可能会对投资人判断其证券投资价值有重大影响。假若信息披露义务人未将这些信息予以披露,虽不能认定其上市申请材料具不真实性,但亦因材料不完整而难去其责。当然这些例外情况应该视具体个案而定,不能简单的一概而论。
(三)上市申请材料不实陈述民事赔偿责任的请求权人
依据德国《交易所法》第44条第1款,上市申请说明书不实陈述民事赔偿责任的请求权人是:依据上市申请材料,并在证券首次上市发行后的》个月内购买该证券的投资人。具体而言,请求权人必须具备以下五个前提条件:
1.系依据上市申请材料做出的投资决策 如上文所述,证券首次在德国的官方,半官方或自由市场板上市交易必须提交并公布上市申请材料,而投资人必须是依据这些材料做出的投资决策,才有权要求损害赔偿。假如投资人买卖的证券是这些材料公布之前发行的证券,则因这些证券不是本次上市申请材料的对象而不具有因果关系,那么这些投资人自无权要求本次上市申请材料的义务人承担损害赔偿责任。这一规定将上市申请材料义务人的责任限定在可预见的范围,旨在保护这些义务人。如果其前或其后发行的证券和本次发行的证券无法区分,那么本次上市申请材料的披露义务人亦应对此负责。因此,上市公司和其他义务人通常会通过特别的证券号码将各次发行的证券区分开来,以避免其责任的无限扩大。
2.证券买卖发生在证券首次发行后的6个月内 其次,德国立法者将损害赔偿请求权人的证券买卖限定在一定的期限内,即请求权人应该是在证券首次发行后的六个月内进行证券交易的投资人。这一期限的规定具有重要的现实意义:其一方面为资本市场参与人各方确定了权利的安全性、可预见性和范围性;另一方面也符合了现实的要求,因为资本市场是动态的,上市申请材料的内容必然会随时间的前进而落后于市场的发展和变化,所以上市申请材料自公布后只能在一定的具体时间期限内作为投资人买卖证券的信息基础,上市公司和其他义务人不应对这些定态的材料承担无限期的责任。对于投资人而言,这一期限的规定也免除了其依据上市申请材料而做出投资决策的举证责任,因为只要投资人是在此六个月的期限内买卖的证券,除非义务人有相反的证明,都推定投资人的投资决策是依据上市申请材料而做出。
3.请求权人须是证券的有偿交易人 德国立法者认为请求权人还应该是通过有偿交易获得证券的投资人,如果其无偿获得证券,则缺失一个比较价格,因此无法获得差价赔偿。[12]但是,德国学术界对此持有疑义,并认为应据具体个案而论:例如,通过继承或赠送而获得证券的继承人或受赠人亦应具有损害赔偿请求权,[13]前提须是这些证券的前手是依据上市申请材料通过有偿交易获得该证券的。
4.须是在境内进行的证券交易 现代的经济交往已经普遍具有国际性,随着欧盟的发展和欧洲统一市场的建立以及欧美国际经济交往的普遍化,在德国资本市场上有很多证券是来自在其他国家上市的公司。这些证券的投资人在德国亦是受到保护的,前提是这些证券的买卖合同必须是在德国境内缔结的。
六、不实陈述民事责任的主观构成要件
(一)归责原则
依据德国《交易所法》第45条第1款,如果上市申请说明书不实陈述的责任人能够证明其不是明知或因重大过失而不知这些材料是不真实的或不完整的,则可以免于损害赔偿责任。这些责任人承担民事责任的标准是故意或重大过失,而对轻微过失不承担责任。虽然对上市公司和其他义务人是否应该负严格责任(即亦包括轻微过失责任)的问题在德国历史上一度曾有争论,但是最终的通说认为,证券本身属于一种风险资本产品,过分严格要求上市公司和其他义务人的责任会限制资本市场的正常发展和破坏其正常运作功能。[14]因为增强资本市场的吸引力不单纯是对投资人而言,同时也应针对上市公司和承销机构。过分加重上市公司和其他义务人的责任,会使其望市生畏,另一方面过分强化投资人的损害赔偿请求权是否一定会增强他们对资本市场的信心也存有疑议。[15]从法律政策的角度分析,如果使上市公司和其他义务人(主要是银行等金融机构)对其轻微过失也须负责,那么这些义务人必然会因为高风险而提高其证券的发行和承销费用,这些费用负担最终还是要由投资人承担。因此,是否必须使上市公司和其他义务人承担极其严格的责任,应该通过长期的实践和谨慎的研究而定,立法者不能简单的凭主观意志而随意加重当事人承担责任的过错标准。
(二)不同责任人的过错认定
因为上市公司及其董事、监事和大股东、承销证券的银行等金融机构以及其他会计师事务所、资产评估机构和律师事务所等专业机构在资本市场上所处的地位不同,专业知识水准和分工也不同,所以认定他们过错的具体标准也是不同的。这些义务人究竟须以何种程度的注意和谨慎对上市申请材料的内容进行审核?其对他人提供的材料和数字又应以何种信赖程度为限承担责任?都需要具体分析。一般而论,距离原始信息越近的当事人对信息的真实性和完整性承担的责任也就越严格。
1.上市公司 上市公司因其本身即是上市申请材料描写的对象,同时也是证券发行的最主要当事人,所以上市公司对其自身的风险因素和原始材料最为了解,因此,上市公司承担信息不实的过错标准应该高于其他义务人,而且还须对其雇员的行为负责。但德国司法实务中对上市公司并没有实行无过错责任制度,而是同其他义务人一样适用过错推定责任制度。
2.董事、监事和大股东 上市公司的董事、监事和大股东在企业中处于比较特殊的地位,他们有机会了解到企业的大量原始资料,并且对证券的上市交易具有切身的经济利益,其对企业负有忠诚义务并应尽善良管理人的义务,其过错标准应该类似于上市公司。
3.作为证券承销商的银行等金融机构 与上市公司及其董事、监事和大股东相比,银行等金融机构则一般不具有接触上市公司的内部原始资料的可能。因此当这些金融机构作为承销商时,一般只是依据其实际所掌握的资料对投资人尽说明和提示的义务,其过错标准因此应该弱于上市公司及其董事,监事和大股东。至于承销商有无进行积极的调查义务和进行何种程度的调查义务,在德国学术界意见不一。通说认为,只有在承销机构有合理的理由怀疑上市申请材料不实的前提下,才应该具有积极调查义务。[16]承销机构对于上市公司的财务报告、年终报告和中期报告则没有重新审核的义务,因为依据德国法律,会计师事务所是法定的企业财务报告、年终报告和中期报告的审核义务人,银行等承销机构因此没有对这些专业机构再进行审核的义务。[17]对于会计师事务所、财产评估机构、律师事务所和公证事务所等专业中介机构提供的其他报告,银行等承销机构除非具有充足的理由怀疑这些材料的不实,一般也没有再审核义务和积极调查义务。[18]
4.会计师事务所、财产评估机构、律师事务所和公证事务所等专业中介机构 他们通常只是材料的被动接受者,他们一般也只是依据自身的专业知识对上市公司等提供的材料和数字进行审核,并出具意见。其承担的责任标准和银行等机构相近,一般也没有积极的调查义务。不过近年来德国司法实务中对这些专业中介机构的要求有趋于严格的倾向。
5．证券上市审核机构 交易所上市审核机构由于其负有的审核上市申请材料的义务,如果在审核过程中具有过错,即具有故意或重大过失,则亦应承担过错责任,但不是民事赔偿责任而是行政责任。
七、义务人责任的免除
为了保护上市公司和其他义务人在资本市场上的权益,从而保障其进行经济活动的自由空间,德国立法者在《交易所法》第45条第2款规定了四类责任免除的情况:(1)缺少责任构成因果关系;(2)缺少责任范围因果关系;(3)请求权人的故意;(4)上市申请材料在当事人缔结证券买卖合同前得到及时的更正并公告。只要上市公司和其他义务人能够举证证明具备这四类免责情况之一,即可不负赔偿责任。
(一)缺少责任构成因果关系
依据德国《交易所法》第45条第2款第1项,如果投资人不是根据上市申请材料而购买的证券,即证券的买卖和上市申请材料之间不存在责任成立的因果关系,则无权要求赔偿。在实践中出于保护投资人利益的目的,一般是推定系争证券的买卖和不实的上市申请材料之间存在因果关系,而这种因果关系的不存在则需要这些材料的负责人举证证明。
(二)缺少责任范围因果关系
依据德国《交易所法》第45条第2款第2项,如果上市申请材料的负责人能够举证证明系争证券股市牌价的下跌并非这些材料的不实内容所致,亦可免除责任,即系争证券股市牌价的下跌和不实陈述之间不存在责任的范围因果关系。在资本市场上导致证券股市牌价下跌的风险因素有很多,当然不能一概归责于不实的信息。或者客观上虽然存在不实的信息,但是股市牌价却并未受其影响而下跌,则投资人不存在财产损失,亦无权要求赔偿。因为在资本市场上,纯粹的非财产上损失不在保护的范畴。不过这并不说明不实陈述的责任人只负差价的赔偿责任,学者认为,其对投资人的消极利益一般也应负赔偿责任,[19]如因不实陈述导致证券的买卖合同未能成立,则债权人因信赖合同的成立而遭受的损失(为缔结合同付出的咨询费用等),债务人亦应赔偿,这种观点主要是依据“缔约上过失”这一理论。
(三)请求权人的故意
依据《交易所法》第45条第2款第3项,如果请求权人在购买系争证券时,明知上市申请材料存在不实 陈述而继续进行证券的购买活动,那么不实陈述的责任人可以因此免责。不实陈述的责任人需要证明投资人在购买证券时必须存在明知的故意,即使投资人存在重大过失,不实陈述的责任人亦不能因此免责。在实际的经济交往中,责任人一般可以通过证明其在证券交易的咨询活动中已经以明示的方式对不实的陈述做出了警示而免责。[20]另外,如果客观上上市申请材料包含的不实事实对于一般公众而言,是比较明显易知的,则亦推定投资人明知此等事实。
(四)上市申请材料于当事人缔结证券买卖合同前得到及时的更正和公告
依据《交易所法》第45条第2款第4项,上市申请材料的负责人在当事人达成证券的买卖合同前,在上市公司的年度报告或中期报告里以《有价证券交易法》第15条规定的公告或其他等同的公告方式及时更正了不实的陈述,则可以不再对公开更正之后的证券买卖负赔偿责任。德国《有价证券交易法》第15规定的公告方式主要有企业年度报告的
(五)责任限定的禁止
德国立法者在《交易所法》第47条第1款明文规定了证券买卖合同中预先约定的限定责任人的赔偿责任的条款无效,这一规定的宗旨也是为了保护投资人的利益。不过立法者对于投资人在获悉了其享有的损害赔偿请求权以后,和责任人达成的类似约定则没有禁止,因为损害赔偿请求权是投资人的个人权利,只要不违反法律或违背风序良俗,其有任意处分的权能。[7]联邦最高法院判例集,第138卷,第257页。 [8]格劳斯:《资本市场法评注》,2004年版,第487页。 [9]阿斯曼:《招股说明书法第13条》边码26;哈曼:《有价证券交易法,交易所法,招股说明书法评注》1999年版,第747页。 [10]参阅联邦最高法院:载《有价证券法通讯》,1991年卷,第85页;格劳斯:《资本市场法评注》,2004年版,第495页。 [11]参阅联邦最高法院:载《有价证券法通讯》,1982年卷,第862，864页;格劳斯:《资本市场法评注》,2004年版,第495页。阿斯曼:《投资工具法工册》。 [12]参阅联邦最高法院:载《有价证券法通讯》,1982年,第923页。 [13]格劳斯:《资本市场法评注》,2004年版,第168页。 [14]阿斯曼:《库布勒纪念文集》,第317页。 [15]《联邦议院印刊》,第13/8933卷,第76页。 [16]同上,第80页。 [17]格劳斯:《资本市场法评注》,2004年版,第177页。 [18]格隆特和赛布海尔，载《有价证券法通讯》,1996年卷,第985页;库德根:载《股份公司法》,1983年,第120页。 [19]哈曼:《有价证券交易法,交易所法,招股说明书法评注》,1999年版,第757页。 [20]布鲁赫讷:《银行法手册》边码13。 |
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