综上所述,依据《交易所法》第44条和第45条,请求权人需要证明上市申请材料含有不实的陈述,其进行的证券买卖活动是在境内发生的,而且是依据该上市申请材料做出决策的,以及受有买卖差价的损失。而损害赔偿义务人则须证明其不具有过错或具有上文第七标题下描述的4种免责情况之一即可。

    依据《交易所法》第44条第1款和第2款并结合民法典第249条第1款,资本市场虚假陈述民事责任赔偿义务人赔偿权利人的方式和范围的基本原则是:使得权利人的财产状况恢复到购买证券前的原状,即只有请求权人的消极利益(信赖损失而非履行损失)才受到保护。因此德国《交易所法》保护的是投资人的实际损失,如投资差价的损失,佣金和利息等与证券的买卖直接有关的费用,而对其可得利益不予保护。具体而言,权利人行使其损害赔偿请求权时,又须视其是否仍持有证券而有所不同。

    (一)持有证券的权利人

    德国立法者不允许投资人继续持有证券,而单纯要求责任人赔偿其投资差价损失和其他费用,因此,仍持有证券的权利人在行使其权利时必须退还其证券,然后始得依据撤销合同的原则要求责任人退还其购买款和其他与买卖证券相关的费用。但是为了保护上市公司和其他义务人对资本市场的信心,不实陈述责任人的退还价以不得超过证券的第一次发行价为限。因为资本市场本身的复杂性,证券发行后,其股市牌价可能会因市场的特别情况而升高,因此需要对责任人的损害赔偿责任有所限定,否则这种不可预见的风险和过重的责任压力会损害其参与资本市场的积极性和对这一市场的信赖。[21]依据《交易所许可法》第16条和第17条,证券的首次发行价格通常是上市申请材料中确定的发行价。如果材料中没有这一具体规定,则以证券在上市后的境内的首次股市牌价为准,如果不同交易所的股市牌价不一,则取其最高者。关于这一问题举例言之,似易理解:如某系争证券的上市申请材料确定的首次发行价是100欧元,上市发行后在境内不同的股市牌价介于95-105欧元之间,投资人的购买价是95欧元,而投资人的购买价是105欧元,则在退还其证券后可获得其实际买价即95欧元和其他相关费用的赔偿,而在退还其证券后只可获得最高100欧元(限于发行价)和其他相关费用的赔偿;另,假如某系争证券的发行价未在上市申请材料中予以确定,而其在境内上市后的首次股市牌价介于95-105欧元之间,则以其最高价即105欧元为责任人退赔权利人购买款的最高限额,则可获得实际买价105欧元和其他相关费用的赔偿。

    (二)不再持有证券的请求权人

    如果请求权人已将其证券抛出而因此不再持有证券,则其有权要求责任人赔偿其卖价和买价之间的差价损失以及其它相关费用,不过其买价亦须以不超过证券的首次发行价为限(如上文)。德国《交易所法》规定的这种损害赔偿的限制兼顾资本市场参加者双方的利益,其虽然不能绝对完善地保护投资人的实际损失,但是资本市场本身就是风险市场,而且证券也是一种风险金融商品,所以市场参加者各方在进入资本市场前理应虑及其遭受损失的可能性和必然性。而且过度严格要求上市公司等责任人的赔偿责任并不一定会增强投资人对此市场的信心,反而可能会因损害上市公司和银行等承销机构的利益而影响资本市场的正常运转,以致市场将最终的损失风险转嫁给广大投资人。

    德国民法典第254条规定了与有过失的受损人具有尽力降低损失的义务,当然这一义务须以债权人与有过失为前提。不过具体到资本市场上的投资人,当其了解到上市申请材料的不实事实后,是否具有及时抛售证券,并及时行使其损害赔偿请求权的义务,以尽量避免损失的扩大,在德国学术界甚有争论。不过通说认为,投资人没有义务在其证券因不实陈述的事实公开后引起股市牌价下跌时及时抛售其证券,以降低损失。但是如果投资人故意以低于证券的市场正常价格抛售其证券,则对低于市场价的损失部分不具有损害赔偿请求权。[22]

    依据《交易所法》第45条,因上市申请材料不实引起的损害赔偿请求权的诉讼时效期间是1年,自权利人了解到上市申请材料存在不实陈述的事实起计算。权利人必须是明知不实陈述这一事实,权利人因过失,即使是重大过失而不知此等事实也不能归为其责,不能因此认定其知道上市申请材料存在不实陈述的事实,从而开始计算时效期间。但是不论权利人是否明知此等事实,其请求权自上市申请材料公开后3年内不行使而消灭, 不再受司法的保护(即最长诉讼时效期间为3年)。