3 最惠国待遇

作为非歧视原则的内容之一,最惠国待遇可以说是国民待遇原则的补充。国民待遇原则追求内外国人之间的待遇平等,而最惠国待遇原则要求外国人之间的待遇平等。国民待遇与最惠国待遇的另一不同之处在于国民待遇仅适用于国内措施,最惠国待遇则不仅适用于国内措施而且也适用于跨境措施。跨境措施在服务贸易的提供方面占有重要的地位。无论对于服务贸易还是货物贸易而言,最惠国待遇最重要的问题是搭便车问题。此问题使得在GATS 谈判中尤其是金融服务贸易谈判中最惠国待遇成为最困难的问题,因为无条件的MFN 使得单方减让多边化,无须每个受益国的直接互惠减让。并且在服务领域特别是金融业这样高度管制的领域,许多国家在最惠国待遇方面的担心不仅来自于贸易方面的理由,还有管制方面的理由:通过最惠国待遇获得另一国市场准入的国家可能不存在充足的管制从而影响东道国金融体系的稳定。

GATS 第二条对其涵盖的任何措施规定了无条件的最惠国待遇: [6] 在本协定项下的任何措施方面,各成员方应立即和无条件地给予任何成员方的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇。但该条进一步规定任何成员可维持其所列出的与最惠国待遇不一致措施,只要该措施已被列入“第二条豁免附录”并符合该附录规定的条件:不再允许新的豁免,即未来任何有关非最惠国待遇的请求只能通过WTO 的豁免程序来得以满足;清单中所列的豁免,有一些有固定的时限,对于没有时限的,附件规定原则上其存在的时间不应超过10 年,并且无论如何,它们都必须纳入今后的贸易自由化谈判;除此之外,所有的最惠国待遇豁免还应在1999 年底前由WTO 服务贸易理事会进行审读,以决定它们是否还有继续存在的必要。

如前所述,由于最惠国待遇存在的免费搭车问题,而各成员受其发展水平和贸易实力限制,在金融服务市场的开放方面存在着很大差距。美国和欧盟等发达国家的金融市场相对开放,而大多数发展中国家的金融市场却长期在政府的严格控制之下。因此1993 年12 月乌拉圭回合谈判结束时,谈判各方未能就金融服务达成永久协议。主要原因是美国以许多国家的金融市场不够开放为由拒绝在无条件最惠国待遇原则的基础上作出承诺,而提出了一个广义最惠国待遇豁免清单,以“对等”作为向其他国家开放金融市场的条件。1997 年12 月12 日,由于美国撤回了以“对等”为条件的广义最惠国待遇豁免清单,永久性的全球金融服务贸易协议终于达成,它是一个以最惠国待遇原则为基础的多边贸易协议。

除各成员在最惠国待遇豁免清单中所列内容之外,GATS 中惟一允许背离最惠国原则的情况就是区域贸易集团的安排。GATS 第5 条“经济一体化”允许任何WTO 成员与其它国家达成仅在参加国之间适用的进一步实现服务贸易自由化的协议,只要这一协议“涵盖众多的服务部门”,取消对协议参加方服务提供者的歧视性措施,并禁止新的或更多的歧视性措施。

(二) 影响国际金融服务贸易的国内法规

与货物贸易不同,对服务贸易而言,最重要的贸易壁垒来自于政府管制。因为服务的无形性使其不受关税壁垒的约束。因此,GATS 的许多条款允许成员国政府采取影响服务贸易的措施。其序言明确规定:“承认成员方有权对其境内的服务提供者进行管理并适用新的法律,以满足国内政策目标的要求。”

GATS 第6 条对影响服务贸易的国内法规的实施作了一般性的规定:成员方在已作出具体承诺的部门, 应确保以合理、客观和公正抗议式实施所有普遍适用的、影响服务贸易的措施;每个成员方应维持或尽快地建立司法、仲裁或行政机构或程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查,并在正当时给予适当的救济。在这些程序不独立于有权作出有关行政决定的机构时,有关成员方应确保这些程序实际上会提供客观和公正的审议;在一项已作具体承诺的服务的提供需得到批准时,成员方的主管当局应在依国内法律和法规被认为完整的申请提交后的一段合理时间内,将有关申请的决定通知申请人。应申请人的要求,该成员方的主管当局应提供有关申请的批准状况的信息。

就金融服务而言,由于金融服务为经济的增长和发展提供重要的服务,且由于其提供的某些服务具有公共物品的特性以及金融体系危机的连锁效应,使得无论是发达国家还是发展中国家,出于短期或长期利益的考虑,都对金融业加以严格的宏观调控和监督管理。所以GATS 第2 条对金融服务的国内法规作了进一步规定:“不管本协定任何其他条款作何规定,不应阻止一成员为谨慎原因而采取相应措施,包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有托管责任的人而采取的措施,或为确保金融体系的统一和稳定而采取的措施。如果这些措施不符合本协定条款,则它们不应用来逃避该成员本协定下的承诺或义务。”这就是通常所说的“审慎例外”(prudential carveout) 。因此,一方面,任何市场准入和国民待遇义务都受基于谨慎原因而采取的措施的约束;另一方面,如果这些措施与GATS 规定不一致,它们不能成为违反GATS 承诺或义务的方法或借口。这里包含两层意思:第一,如果这些谨慎措施是符合GATS 规定的,无论在任何情况下都可取代GATS 中的其它条款;第二,如果此类措施与GATS 不一致,则必须证明采取措施的这一方有逃避承诺的意图,否则仍可被视为是合法的措施。

它是附件的中心条款,也是GATS 规则的又一个例外,目的是为了成员国政府能够保护本国金融体系的安全和存款人、投资者的利益。此条款在WTO 体制中具有非常重要的意义。WTO 并不涉及金融服务的谨慎监管问题本身,至少没有以积极的态度强调监管问题,但它认识到监管对金融服务贸易自由化产生的影响。

因此此条款的重要性在于WTO 在推进金融服务贸易自由化的同时认识到审慎监管的重要性,它实际上规定了如何处理金融服务贸易自由化与保持稳定而高效的金融体制这一对主要矛盾的指导原则。

附件第3 条进一步规定了一成员方对别的成员方的“审慎措施”的承认问题。一成员方可承认另一成员方的谨慎措施,这种承认可以基于与有关国家的协议或安排通过协调或其它方式实现,或自动给予承认。这意味着可以给予该另一成员的金融服务提供者以优先待遇。但与此同时,该成员也必须给予其他成员机会, 表明它们的审慎措施也同样有效。

(三) 透明、承认和协调

如前所述,服务贸易领域的贸易壁垒最重要的来源于政府管制,政府的有关规定大量地属于国内法规的性质。对于金融服务提供者来讲,了解他们在其它国家面临的法律法规对其经营是必要的。因此, GATS 要求每个WTO 成员及时公布影响GATS 实施的“普遍适用的所有有关措施”。对于那些新的或修改的法律、法规和行政措施,如果它们对WTO 成员在GATS 下的具体承诺所涉服务贸易有影响,则该成员必须向服务贸易理事会作出通知。此外,每一成员还必须在1996 年年底设立一个咨询点,以满足其他成员就这些问题获得信息的需要。

几乎在所有国家,服务提供者在提供服务前要经过专门机关的批准,或要求其必须具有相应的许可或证明。这些资格要求和批准程序也构成服务壁垒。有鉴于此, GATS 敦促WTO 成员承认其他成员服务提供者所具有的学历或其他资格。这种承认可通过协调或其他方法实现,可基于与有关国家的协议或安排给予,也可自动给予。但必须给予其他成员方以类似的机会。资格要求在实施时,不能在不同成员间造成歧视,也不能对服务贸易构成变相限制,它们还尽可能以国际公认的标准为基础。

金融领域的承认和协调。对金融领域而言,承认和协调尤为重要。因为在大多数国家,金融服务是在高度管制的环境下提供,制定适用于所有金融机构的强制性立法框架对成员国来讲是难以接受的。且不对各个国家的监管法律进行必要的协调,就不可能建立自由的、公平的无扭曲的金融服务市场。一般而言,承认包括对金融机构授权的承认和对审慎监管的承认;协调包括对金融服务提供者授权条件的协调和业务经营条件的协调。从GATS 的有关规定来看,服务领域的承认和协调并非强制性的义务,对于如何承认和协调也无进一步的规则,而留待成员国自行决定。因此GATS 只是为成员国之间的承认和协调提供了可能。《附件》第3 条关于一成员方对别的成员方的“审慎措施”的承认的规定似乎比GATS 第7 条的规定更为明确一些。此方面,欧盟为WTO 提供了有益的借鉴。纵观欧盟有关金融服务的指令,其金融服务贸易法建立在三个原则之上:协调、相互承认和母国控制。在这三个原则之下,欧盟不再着眼于成员国监管规则的完全统一,而是进行有效而必要的协调,在授权条件和业务经营方面制定成员国共同接受的最低标准;并辅之以相互承认对方国家的授权许可和谨慎监管规则。这样各成员国的国内法规将予以保留,关键领域则通过共同体规则的建立得以协调,从而极大地促进了共同体金融服务共同市场的建立以及金融服务贸易自由化的进程。因此,可以预见,WTO 体制下的金融领域的进一步承认和协调是可能的也是必要的。

(四) 国际金融服务贸易争议的解决

国际金融服务贸易争议,是指跨国提供金融服务的过程中发生的争议,既包括不同国家的当事人之间由于金融服务的提供而发生的争议,也包括一国与外国金融服务提供者之间由于金融服务管理而发生的争议以及不同国家之间因金融管制而发生的争议。前两者属于一国国内法排他的管辖范围,由于WTO 是适用于国家之间的协议,因此GATS 第22 条和第23 条的争端解决只适用于第三类型的争议。据此条规定,任何成员方如果认为任何其他成员方未履行其在GATS 之下的金融服务的义务或具体承诺,可诉诸《争端解决规则和程序谅解书》,以达成双方满意的解决方法。《金融服务附件》第4 条进一步规定,有关谨慎措施和其他金融事项争端的专家组对于争议中的金融服务应有必要的知识。

五、国际金融服务贸易多边法律框架之特点

国际金融服务贸易多边法律框架是20 世纪国际金融法领域最重要的制度创新。表现在:

(一) 具有强制性法律效力的国际协议

首先,它将国际金融服务贸易纳入世界贸易组织的调整范围,成为世界贸易组织法的重要组成部分之一, 从而使其具有强制性的法律效力,对所有成员方均具有约束力,并且适用WTO 的争端解决程序和机制。

其次,它促进了国际金融私法统一化的进程。20 世纪80 年代以来,金融全球化成为世界经济发展的一个鲜明特征和明显趋势。与此相适应,调整国际金融关系的国际金融法也呈现新的特点和发展趋势,其中之一就是国际金融私法的统一。金融私法的统一化运动在20 世纪初就已开始,但主要表现在与贸易密切相关的国际支付领域、国际借贷及担保领域,并且在上述领域的统一化运动中,国际惯例占有重要的地位。因此有人认为“原始性是现阶段国际金融法的基本特征。”【2】

世界贸易组织法虽然只调整国家之间的关系,不直接约束成员国的国民,但它无疑会对一国国内金融立法产生重要的影响。因此,国际金融服务贸易多边法律的构建必将促进国际金融私法统一化进程,改变国际金融私法领域国际金融惯例占主导地位的局面。

(二) 以效率为基本的价值取向

法律的价值在于满足人们的某种需要。就国际金融法而言,其作用在于建立和维护国际金融秩序、保障国际金融安全、促进国际金融发展。简言之,秩序、安全和效率是国际金融法的三大基本价值。这三个价值是相互促进和相互补充的。金融秩序和金融稳定是金融发展的基本前提,没有金融秩序和金融稳定,也就无所谓金融发展;而金融发展又是金融秩序与金融稳定的根本保障。任何金融的低效率运行或停滞不前,都可能导致金融乃至整个经济的混乱与动荡。另一方面,它们之间也存在矛盾的一面。要维护国际金融秩序和保障国际金融安全,必然要求对金融业加以严格的宏观调控和监督管理,这在一定程度上会阻碍国际金融的发展; 而推行金融自由化,放松金融监管,可能导致金融业效率的提高,也有可能导致金融危机的发生,反过来影响金融业的安全与稳定。因此,必须在金融业的安全与效率之间加以选择,这就表现出一项立法的价值取向。就国际金融服务贸易的多边法律框架而言,它以效率为其基本的价值取向。

首先,作为服务贸易领域基础规则的GATS 序言明确规定其宗旨之一是“早日逐步实现高水平的服务贸易自由化。”

其次,从国际金融服务贸易多边法律框架的内容看,它的绝大多数规定都是为了促进国际金融服务贸易自由化目标的实现,如前述市场准入、国民待遇、最惠国待遇、透明度、协调和相互承认的规定。市场准入使得其他国家的金融服务提供者在本国市场能自由提供服务,本国消费者能从国际市场自由购买金融服务;国民待遇使外国金融服务提供者获得与国内提供者平等的竞争机会;最惠国待遇使得单边减让多边化。

一般而言,国际金融服务贸易自由化一般要经历三个阶段。第一阶段是维持现状阶段。在这一阶段,所有参与自由化的国家不得施加新的贸易壁垒,也不得增强现存的限制或贸易壁垒;第二阶段是现存贸易壁垒的取消。此阶段的自由化主要是通过市场准入、国民待遇以及最惠国待遇等自由化措施得以实现;第三阶段是法律的协调(harmonization) 阶段。在金融服务领域,仅仅取消待遇方面的歧视是不够的,因为金融服务是受国家高度管制的行业,监管体制的不同也会形成对自由贸易的限制。消除不同管制体制最彻底的方法是制定适用于所有国家的统一的监管规则。但由于国家的主权特性,以及各国法律体系的不同、监管哲学的差异使得不可能制定适用于所有国家的强制性监管立法,而代之以法律的部分协调。其表现为或相互承认对方国家的监管规则,或制定统一的最低标准。

就WTO 体制下的金融服务贸易自由化而言,它尚处于自由化的第二阶段。因为承认和协调并非强制性的义务,也无具体的规定。即使在自由化的第二阶段,它也是不充分的。因为金融服务领域的市场准入和国民待遇并不是普遍义务,而自由化的程度取决于成员国的具体承诺。

金融服务贸易自由化使得金融领域的竞争加剧,外国金融机构的积极参与能够极大地提高全世界范围内金融资源配置效率,促进金融市场的发展。

另一方面,国际金融服务贸易的多边法律框架并不只是注重效率,它也兼顾到金融的安全与稳健。上述“审慎例外”的规定就是最明显的例证。它实际上规定了如何处理金融服务贸易自由化与保持稳定而高效的金融体制这一对主要矛盾的指导原则,一定程度上协调了金融服务法的效率与安全两大价值目标的冲突,即效率优先、兼顾金融业的安全与稳健。因为金融市场的开放并不意味着谨慎规定的全面消除,相反要加强。

金融自由化不但要求有正确的宏观经济政策的指导,更需要健全的金融监管制度,否则,金融自由化的益处就会被随之而来的风险所抵消。