摘要: 洗钱是隐瞒或掩饰犯罪收益并使之披上合法外衣的行为。随着全球经济的一体化, 国际化的洗钱活动日益猖獗, 对我国经济和社会稳定与安全构成了越来越大的威胁。因此, 反洗钱工作已经成为当前打击刑事犯罪, 维护我国政治经济安全的迫切需要。通过对国际反洗钱经验的介绍, 将对建立健全我国的反洗钱体系有所启迪。

关键词: 反洗钱; 国际经验; 启示

 

引起国内外极大关注的《中华人民共和国反洗钱法》草案2006 年4 月25 日送交第十届全国人大常委会第21 次会议审议, 这标志着我国反洗钱法律体系的构建进入了关键阶段。如何借鉴国际反洗钱的经验, 并根据我国国情加以吸收利用, 在我国建立并形成反洗钱的法律体系与运作机制, 是一个需要认真研究的重大课题。

一、反洗钱的国际历程

20 世纪60 年代以后, 随着西方发达国家相继进入后工业化时代, 由于经济的全球化步伐的加速, 尤其是信息技术的飞速发展为金融服务提供了强大的技术支持, 使得洗钱的案件越来越具有国际性的因素, 通过金融系统进行跨国洗钱的案件日益增多, 数额越来越大, 有组织犯罪与贩毒犯罪借助洗钱, 不仅得以成功地逃避了司法机关对他们犯罪所得的打击与没收, 而且还为他们实施更大和更严重的犯罪提供了巨额的资金支持。西方发达国家最先感到洗钱活动对正常的社会秩序与经济、金融程序的危害与威胁。自20 世纪60 年代开始, 意大利、美国、英国、澳大利亚、法国等西方发达国家分别通过国内立法程序将洗钱行为确定为国内法上的犯罪, 并给予刑事制裁。然而在经济全球化的背景下, 洗钱已经变成一种无国界的行动, 只通过少数几个国家的立法制裁、打击洗钱行为, 其司法效果和威慑力十分有限, 为了提高与洗钱行为作斗争的实际效果, 从根本上说也是为了维护这些发达国家自己的切身利益, 他们一直致力于推动国际性反洗钱刑法规范的创立, 从20 世纪80 年代末开始, 各个国家对付洗钱犯罪从加强国内立法阶段走向组织全球性的反洗钱组织, 形成全球统一公约的新阶段, 其标志性的成果是在1988 年12 月19 日, 联合国在维也纳召开的关于禁止贩运麻醉品和精神药物第六次会议上提出了《联合国禁毒公约》, 这是国际社会首部打击跨国洗钱活动的国际公约, 公约为国际社会的反洗钱制定了具有约束力的原则内涵。该公约公告后, 已有包括我国在内的100 多个国家加入, 这些签约国纷纷在其国内实体法中将洗钱规定为犯罪, 并积极承担了在打击洗钱犯罪方面开展国际合作的义务。

由于《联合国禁毒公约》只是把国际性洗钱犯罪局限在毒赃洗钱的范围内, 这样就把其它犯罪的收益赃款排除在洗钱的范围之外, 使得其在反洗钱方面有某种“先天不足”。在这种情况下, 欧美一些发达国家试图通过另行制定一个适用面更广的反洗钱国际公约来弥补《联合国禁毒公约》在这方面的不足, 因此, 1990 年11 月8 日, 由欧洲理事会制定了《欧洲理事会关于清洗、追查、扣押和没收犯罪收益的公约》( 简称《欧洲反洗钱公约》) 。与此同时, 欧共体委员会( 欧盟委员会的前身) 也在1990 年3 月23 日向欧共体部长理事会提交了一份反洗钱指令草案。该草案经欧洲议会审议并提出协商修改的意见后, 于1991 年6 月10 日在布鲁塞尔经欧共体部长理事会最终通过, 形成了《欧共体理事会关于防止为洗钱目的而利用银行系统的指令》( 简称《欧盟反洗钱指令》) 。为了拉开美洲国家同洗钱犯罪协同作战的序幕, 1992 年3 月, 美洲国家组织在巴哈马的纳索举行大会, 通过了《美洲国家组织关于非法毒品交易与相关犯罪的示范法规》( 简称《美洲反洗钱示范法》) 。

《联合国禁毒公约》与上述3 个区域性的反洗钱犯罪的法律文件, 共同构成了目前国际反洗钱法律规范的基本框架。[1]

由于金融业是洗钱的主要渠道, 金融业的协同行动对反洗钱工作至关重要。1998 年, 在巴黎举行的7 国首脑峰会上, 与会国成员参加的金融行动特别工作组( FATF) 正式成立, 它是以专门研究洗钱犯罪危害、预防以及实施反洗钱的国际统一行动为目的而创立的政府间国际合作组织。金融行动特别工作组于1990 年4 月提出了反洗钱工作的40 条建议, 这些建议是该组织反洗钱犯罪的原则立场及行动准则。1996 年, 该组织根据全球洗钱形势的变化, 对40 条建议进行过部分修改。2000 年10 月, 世界著名的金融机构美国大通银行、瑞士信贷银行、德国银行、法国兴业银行、瑞士联合银行、荷兰银行和中国香港汇丰银行等10 多家银行, 为了发挥合作的功能, 防范金融机构的疏漏, 在欧洲沃夫斯堡一致通过了国际通用的银行行为新准则— —沃夫斯堡准则, 该准则规定, 参加本准则的银行对开立个人帐户的客户有责任和义务核准其真实身份, 拒绝接受顾客开设匿名帐户; 对于政府部门及高级官员的资金必须进行“更严格的检查”; 对来自缺乏防范洗钱机制的国家及地区的客户应慎重处理。这个准则对金融界规范自身行为, 打击洗钱犯罪起到了积极作用。美国“9·11”恐怖袭击事件发生后, 为了切断恐怖分子的资金来源, 美国国会制定了《2001 年爱国者法案》。该法案根据美国及世界反恐怖犯罪的实际需要, 要求美国各金融机构对已掌握和公布的恐怖分子严加防范, 以防止他们利用金融机构转移恐怖活动经费。

2002 年4 月, 金融行动特别工作组根据恐怖分子筹资活动案例, 编撰了针对恐怖组织筹资方式及手段的特别指引, 以求协助财经机构及其他相关机构, 侦查及举报恐怖组织的筹资划转行为, 切断支持恐怖行为的资金链条。

以上可以看出, 国际社会已逐渐形成了由各个国家、区域组织以及国际组织共同构建的反洗钱网络, 这一发展趋势在立法上表现为各国反洗钱法律的制定和完善, 尤其体现在刑事立法方面, 其上游犯罪由单一罪名逐渐扩展到包括腐败犯罪在内的一系列严重犯罪; 在反洗钱方式上, 融进了高科技手段, 综合调动多方面的力量对洗钱犯罪进行追踪和监测; 在金融监管方面, 要求金融机构制定金融规章, 强化金融监管; 在国际合作方面, 通过签订双边或多边条约, 加强刑事司法协助和信息共享。然而, 国际社会反洗钱的进展在整体上仍然处于初级状态, 其运行机制在实际运作中仍需要不断完善与发展。相比之下, 我国的反洗钱工作刚刚起步, 还需要立足国情, 充分借鉴国外的成功经验, 尽快构建我国的反洗钱法律体系与运作机制。

二、对我国的几点启示

( 一) 法律体系的完善是反洗钱的制度保障

从国际社会反洗钱的实践来看, 为了有效控制洗钱犯罪, 多数国家和地区根据洗钱的特点构建了反洗钱法律制度, 包括法律、法规、部门规章三个层次。第一层次是立法机关制定的反洗钱法律, 如美国的1986 年“控制洗钱法”; 第二层次是政府及其部门根据法律授权颁布的行政法规, 如英国的1993 年“反洗钱条例”; 第三层次是金融机构制定的规章或具有法律效力的反洗钱政策指引, 如我国香港特别行政区金融监管局发布的“防止洗钱活动的指引”。

我国目前还没有一部专门的《反洗钱法》。《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》虽然是专门针对金融机构反洗钱的规定, 但仅属于部门规章的范畴, 法律层次和法律效力较低。同时,“一规两法”只对银行业金融机构及其工作人员开展反洗钱工作作出了规定, 对证券、保险等机构的反洗钱工作, 特别是交易报告制度方面, 没有明确的规定。由于独立的反洗钱法律的缺失, 全国各地方、各部门、各方面协作开展反洗钱的行动未能得到有效的法制保障。

刑法作为部门法的保障法在反洗钱法律体系中有着不可缺失的重要地位。我国仅在刑法中对涉及“毒、黑、私、恐”这四种犯罪所得的洗钱活动给予刑事打击作出规定, 范围过于狭窄, 导致社会上大量洗钱行为无法加以追究。[2]其次, 现行刑法明确规定“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一特别目的是洗钱罪的主观构成要件, 这种目的犯构成给侦查机关提出了证明上的难题。并且, 将洗钱罪的主体范围仅限于上游犯罪的他犯, 而对上游犯罪的本犯实施洗钱行为无法进行处罚。

因此, 我国应尽快制定专门的操作性强的《反洗钱法》, 确立反洗钱机关模式、性质、职能以及金融机构设立专门的反洗钱组织, 规定反洗钱的主要原则和要求, 建立各有关主管部门内控管理制度及其协调机制, 确定反洗钱信息处理机构职责义务、反洗钱国际合作机制和法律责任等。从法律上进一步明确反洗钱的定义和对象范围, 反洗钱义务主体应当能够覆盖银行、信托、投资、保险、证券等不同的金融领域和从事金融业务的各类主体以及一些高风险、资金交易量大的非金融机构和职业如律师、会计师、房地产代理商、珠宝交易机构、拍卖企业等。在以反洗钱法为核心的基础上构建以刑法、行政法规规章、部门法规、规章为补充的多层次的全面的反洗钱法律体系。

同时, 适时修改刑法有关规定。1.扩大洗钱犯罪上游犯罪的范围, 应考虑将贪污、贿赂、腐败犯罪和其他严重犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪。2.完善主观构成要件, 可以按照国际通行的做法, 将洗钱罪由目前的知道哪种犯罪所得的“目的犯构成”修改为“明知财产是犯罪收益或犯罪所得”的“知情犯构成”, 即知情而不履行反洗钱法定职责的行为也构成洗钱犯罪, 从而降低证明的门槛。所谓明知应理解为已经知道或应该知道, 从而使洗钱罪具有更大的涵盖面。3. 要将犯罪主体范围扩展到上游犯罪的本犯。

( 二) 信息中心的建立是反洗钱的基础工作

国际经验表明, 建立反洗钱信息监控处理机构, 集中收集、分析、处理可疑交易信息, 是开展反洗钱工作的基础和关键环节。反洗钱信息监控处理机构在反洗钱工作中的作用是无可替代的, 如比利时等国的金融情报处理中心已取得很大成效。现在, 世界上许多国家和地区都成立了专门的反洗钱信息监控处理机构。作为反洗钱信息机构合作组织的埃格蒙特集团( EgmontGroup) 的58 个成员国家和地区都成立了相应的机构。

2004 年中国人民银行专门建立了中国反洗钱监测分析中心( 中国的金融情报中心) , 负责收集分析大额和可疑资金交易报告。反洗钱监测分析中心在接收和分析大额和可疑交易信息后, 将可疑交易报告移交给反洗钱局, 经反洗钱局调查后决定是否移交司法部门。作为央行下属的金融情报机构, 其独立性明显不足, 还不能成为协调各部门反洗钱工作的枢纽。由于我国反洗钱监测分析中心开始运行不久, 在情报的收集、利用和分析上国际合作程度尚不够深, 情报分析能力尚不能完全适应当前的严峻形势。

要保障反洗钱监测中心的独立性, 最好建立一个独立的反洗钱信息中心, 而不是隶属于现有的任何部门。该机构的独立性应有财务和预算的自治权作保证, 对属于其职责范围之内的事项有独立决策权, 并赋予其对洗钱线索的初期调查权。同时加强金融机构及海关、税务、工商等执法机关与国家反洗钱信息中心的交流合作, 促进与其他国家和地区的反洗钱信息处理机构进行信息交换。建立反洗钱信息计算机传递网络, 规范信息交换流程, 努力提高信息监控及处理效率。

( 三) 协调机制的健全是反洗钱的关键

国际反洗钱的经验充分证明, 反洗钱工作是一个综合工程。既需要明确的主管机构, 也需要各相关政府管理部门和执法部门的长效合作。在英国履行反洗钱职责的机构主要包括国家犯罪情报局、海关、司法部门。国家犯罪情报局是由各地警察和海关官员联合派人组成的, 另外, 每个商业银行内部都设有反洗钱报告官(MLOR) , 负责收集和分析内部的可疑交易信息, 并将重要情况及时报告给“打击严重犯罪办公室”。

面对日益猖獗的洗钱犯罪, 中国建立了反洗钱工作部际联席会议制度, 作为政府部门间的反洗钱协调工作机制。目前, 反洗钱工作部际联席会议成员单位包括: 国务院办公厅、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、外交部、司法部、海关总署等23 个部门。2004 年中国人民银行牵头建立了包括银监会、证监会、保监会和外汇局在内的金融监管部门反洗钱工作协调机制。至此, 国家反洗钱协调机制和金融监管部门反洗钱工作协调机制初步建立并开始运转。

然而, 在内部各个层次反洗钱协调机制的建立和运行方面, 还存在许多问题。金融机构监管部门缺乏有效的反洗钱工作协作机制, 基层人民银行对反洗钱工作的处罚建议难以落实到位, 与反洗钱有关的各部门的合作机制还在建立和完善中。

完善协调机制, 形成反洗钱工作合力, 关键是各职能部门协调配合机制的不断完善。例如, 金融机构要根据反洗钱法律法规制定和落实反洗钱的实施细则, 落实反洗钱岗位责任制; 人民银行同金融监管部门增强反洗钱监管协作机制, 把反洗钱工作作为金融监管的重要内容, 对违规行为加大监管处罚力度; 工商行政管理机关通过审查公司注册申请, 查禁非法持有大量现金的洗钱者通过注册公司转移赃款;

税务机关通过加强税收和税务稽查, 实行公民巨额金融交易事先纳税制度, 从而发现违法资金流向; 外汇管理局和公安部应建立情报采集和预警机制, 逐渐确立大额异常资金流动监控标准, 建立可疑资金报告制度。其中重点突出人民银行、公安部门在协调机制中的主导作用。

( 四) 金融监管的完善是反洗钱的核心

金融机构是洗钱的必经渠道, 许多国家都非常重视对金融机构的监管工作。这些监管措施不仅是防止洗钱的需要,也是确保金融机构自身安全的重要措施。[3] 荷兰在1994 年制定的新法令中明确规定, 中央银行作为监管当局, 对在荷兰的110 家进行外汇交易的交易所进行监管。由中央银行对这些交易所进行广泛的审计。中央银行将根据审计的结果决定这些交易所能否继续营业。荷兰所采取的对这些交易所进行强制登记和监管的法律措施, 有助于实现对洗钱犯罪的有效控制。

在我国, 由于缺乏对个人身份证的识别手段, 加上银行业竞争激烈和经济利益等原因, 个人存款实名制一直没有得到真正落实。由于我国整体信用环境欠佳, 与其他结算方式相比, 现金结算更易为社会大众所接受。有关监管部门检查发现, 有些银行业金融机构在工作中, 对现金存取采取宽松的报告标准和审查制度, 现金交易报告制度尚未真正落实, 为不法分子通过现金交易洗钱提供可乘之机。金融机构工作人员往往会由于疏忽而被洗钱者利用。

人民银行要积极引导金融机构合规经营, 争取金融监管部门的配合, 促其强化对有关业务的监管。

对于各金融机构之间为拉业务、拉客户而采取的各种违法违规的不正当竞争行为, 应当依法处理, 鼓励规范经营和有序竞争, 堵塞反洗钱的业务漏洞。主要包括1.严格开户审查, 以严格存款实名制为重点, 把好洗钱的入口关。2.加强现金账户管理, 监控利用现金进行违法犯罪活动, 重点是监控大额或可疑现金交易, 堵死洗钱的基本出口, 充分利用电子计算机网络等高科技手段, 提高现金管理效能, 并大力推广非现金支付结算手段。3.建立银行与公安等部门的信息交换系统。加强与国际及地区金融监管当局的合作与交流, 学习和借鉴外国金融监管的经验, 不断提高我国的金融监管水平。[4]

( 五) 激励机制的建立是推动反洗钱工作的内在动力

作为反洗钱的主阵地, 金融机构要为履行反洗钱义务制定专门的规章制度, 设立专门机构和配备专职人员, 这就必然会加大金融机构反洗钱的成本。

此外, 反洗钱行为还会减少金融机构的资金来源, 从而影响经营收入。如果金融机构付出的成本得不到适当补偿, 则其参与反洗钱的积极性将会在一定程度上受到影响。因此, 许多国家都立足建立有效的反洗钱激励机制, 采取切实可行的措施减轻金融机构反洗钱的成本, 激发、引导金融机构反洗钱的积极性。美国政府在反洗钱斗争中, 对追缴非法收入实行分成制度, 其作法是: 配合及提供查询资料或其他帮助使美国得以顺利追缴黑钱的国家及金融机构, 可与美国共同分配获得查扣的黑钱。

根据我国政府的现行规定, 罚没收入和追缴的赃款要全部上缴国库, 不管黑钱的来源如何, 都是潜在的国有资产。这样的规定使得反洗钱机制中的成本和收益出现失衡。在反洗钱机制中, 如果金融机构或外国政府付出的成本没有得到补偿, 就有可能挫伤反洗钱者的积极性, 降低反洗钱机制的效率。

因此, 构建我国的反洗钱机制, 在严厉打击洗钱犯罪以加大洗钱成本的同时, 也要引入利益分配和损失补偿机制, 补偿反洗钱机构由此而造成的损失。

对国内金融机构, 在强调金融机构的反洗钱义务的同时, 对其中在反洗钱行动中的积极参与者给予业务经营、再贷款等方面的优惠, 甚至给予一定金额的经济补偿。同时实施相应的行政奖励, 对报告可疑交易, 致使打击洗钱成果显著的, 应仿效监察、反贪部门实行举报有奖; 或者设立反洗钱奖励基金, 对从事反洗钱工作的优秀金融机构及其专门工作人员给予一定金额的经济补偿或奖励。在跨国反洗钱行动中,协助国对追缴的洗钱非法收入可以实行分成制度, 或通过双边的贸易或金融活动建立利益互动机制。

( 六) 科技含量的提高是反洗钱的有力手段

随着洗钱犯罪科技含量不断增加, 犯罪分子利用科技手段进行洗钱犯罪已屡见不鲜。国际反洗钱经验证明, 改善金融机构反洗钱的技术条件是打击洗钱犯罪的有力保障。澳大利亚反洗钱工作处于世界领先地位的一个重要原因, 就是拥有一个先进的反洗钱信息管理系统, 采用了先进的网络、数据库、数据计算等技术。

而我国信息网络建设相对滞后, 整体信息化水平不高, 这给反洗钱工作带来了困难。因为反洗钱工作客观上要求整合各种来源的信息, 加以分析判断, 从中发现与洗钱活动有关的线索。由于金融机构反洗钱手段落后, 还没有开发和建立一套反洗钱的软件和系统, 尚未建成与支付清算系统对应的支付交易监测系统, 不能对大额和可疑交易及时进行监测、记录。

因此, 我国应结合工作实际加速科技进程, 提高异常交易监测水平, 提高反洗钱工作的技术手段, 加速研发网络互联的大额和可疑支付交易监测报告系统, 完善反洗钱软硬件条件, 推行完整、规范和真实的电子化数据采集方式, 不断完善数据筛选和分析工作, 提高数据筛选的准确性和分析报告质量, 增强反洗钱监测的及时性和有效性。同时, 统一全国的金融网络, 建立有效监控和管理资金帐户系统, 改进银行帐户管理手段, 在对洗钱犯罪的监控、取证、防范等方面都采用先进的科学技术手段。这样, 反洗钱工作才能收到事半功倍的成效。

( 七) 人员综合素质的提升是反洗钱的前提条件

当前, 犯罪分子千方百计、不择手段地用贿赂方式引诱有关金融机构、银行职员和政府官员, 为他们的犯罪活动提供方便。一些发达国家反洗钱的经验表明, 建立一支高素质的反洗钱工作队伍至关重要。

巴塞尔委员会发布了《关于防止犯罪分子利用银行系统洗钱的原则申明》, 其中规定: 银行管理人员应确保执行业务, 遵循高尚的道德标准, 并遵守有关金融交易的法律与法规。各银行应加强有关本原则事项的职员培训。

目前我们缺乏高素质的反洗钱工作人员。从整体上说我国对金融业工作人员的反洗钱教育还不够深入, 金融工作人员反洗钱意识缺乏, 法制观念和政策水平低, 不熟悉与其业务相关的金融法规和行业制度规范, 缺少良好的经验积累, 其综合素质同当前的反洗钱工作现实需要还有相当的差距。因此, 加强对这些部门和人员的教育、约束, 特别是对处于反洗钱第一线的部门和人员来讲, 提升自身的综合素质尤为重要。要加强对相关人员的职业道德和法纪教育, 金融业务知识和法律知识培训, 使他们恪尽职守, 遵纪守法, 不断增强业务能力。

(八) 国际合作的加强是反洗钱的内在要求

国际经验表明, 面对日益严重的跨国洗钱现象, 任何一个国家仅靠自己的力量都不可能有效地预防和控制, 必须加强反洗钱的国际合作。国际刑警组织、金融行动特别工作组以及联合国禁毒公约、欧洲理事会关于禁止洗钱的公约等国际组织机构以及国际和地区间的有关公约都有反洗钱合作的要求和规定。此外, 联合国安理会、世界银行、国际货币基金组织和一些国际多边财金论坛等, 都将反洗钱合作提到非常重要的地位。

我国属于发展中国家, 金融监管能力低, 极有可能被国际洗钱集团作为洗钱场所。我国目前尚未加入金融行动特别工作组、亚太反洗钱小组等具有权威性和影响力的国际反洗钱组织, 由于金融信息处理机制尚未完善, 与世界各主要国家和地区不能开展有效的反洗钱信息、交流情报互换等工作。在反洗钱犯罪的国际司法协助方面, 除了18 个国家与我国签署了引渡条约, 至今尚未见明确详尽的反洗钱立法规范。这使得我国在反洗钱领域处于被动地位, 也不利于我国与他国合作打击跨国洗钱。因此, 惟有加强国际间的反洗钱合作, 才能彻底铲除洗钱犯罪的栖身之地。

反洗钱国际协作包括以下方面: ⒈参照国际立法通例, 在反洗钱立法方面迅速与国际接轨, 以奠定反洗钱国际协作的基础。⒉积极加入有关反洗钱国际组织, 如金融行动特别工作组( Financial Acting Test Force on Money laundering,FATF) 等, 加快与世界各主要国家和地区反洗钱工作部门建立反洗钱双边合作关系。⒊加强国际间情报信息和反洗钱技术的交流, 与其他国家和地区实现信息、资源共享, 打击国际间的洗钱活动。⒋加强国际间的司法协助与合作。包括对犯罪分子进行引渡, 在洗钱犯罪证据方面的协助, 以及对犯罪收益进行没收, 并且保证没收的执行等措施。[5]

总之, 打击洗钱犯罪是一个长期艰巨的系统工程, 中国反洗钱工作虽然起步较晚, 但在各方面的努力配合下, 也取得了明显的进展。同时, 我们也深刻地认识到, 无论是在国际合作领域还是在内部各个层次反洗钱机制的建立和运行方面, 还有许多问题需要解决。他山之石, 可以攻玉, 我国应借鉴国际社会反洗钱的成功经验, 加强对金融机构和非特定的金融机构的监管, 努力提升反洗钱的科技含量和相关工作人员的业务素质, 进一步完善反洗钱的法律体系, 形成和建立反洗钱的信息监控处理机制、金融监管机制、协调合作机制和激励机制, 最终形成和建立从控制洗钱入手, 追踪赃钱, 由钱及人, 由人及案的侦查、惩治一切牟利性犯罪的工作机制, 从根本上提高揭露、证实和惩治犯罪的效率。

 

此文曾发表于《江西公安专科学校学报》2006 年7 月第4 期总第104 期