摘要: 近年来洗钱犯罪活动日益猖獗, 呈现出洗钱规模扩大化、手段多样化、渠道边缘化、犯罪集团化新趋势。我国应借鉴国际经验, 加快反洗钱立法进程, 建立全面的反洗钱法律体系。

关键词: 洗钱; 上游犯罪; 反洗钱法;

 

法律体系洗钱(Money laundering) 是指将犯罪所得及其收益通过交易、转移、转换等各种方式加以合法化, 以逃避法律制裁的行为。洗钱活动自20 世纪80 年代进入中国后, 给国家经济金融安全造成严重威胁。根据国际反洗钱经验, 立法和司法是打击反洗钱犯罪的最有效手段, 借鉴国际反洗钱立法经验, 加快构建完善我国反洗钱法律体系十分必要。

一、国际洗钱犯罪出现新趋势

1.洗钱的规模和范围加剧扩大化。

一是洗钱犯罪涉及的非法所得来源不断扩大; 二是洗钱除了把犯罪收益洗为合法收入外还扩大到合法收入用于非法途径模式, 如把合法资金洗成黑钱用于非法用途、把一种合法的资金洗成另一种表面也合法的资金、把合法收入通过洗钱逃避监管。

2.洗钱上游犯罪多样化。

洗钱犯罪上游犯罪呈现多样化, 各种犯罪之间相互出现交织。20 世纪中期以后, 军火贩卖和毒品交易泛滥, 毒品犯罪与洗钱交织在一起。“9.11”恐怖袭击事件以后, 反恐问题与反洗钱联系到一起。近年来, 人口买卖和非法移民已成为与毒品和军火非法买卖并列的严重洗钱犯罪问题。专门致力于反洗钱的金融行动特别工作组( FATF) 2003 年修订的《40 项建议》明确提出, 各国务必将有组织犯罪、贪污、逃税等20 类犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪。

3.洗钱的手段复杂化。

为防范大额汇款交易监控, 出现了替代性汇款等新的洗钱方式, 如哥伦比亚目前洗钱的最新趋势是利用私人替代性汇款体系进行洗钱, 洗钱犯罪组织雇用他人来完成这些交易。在关注洗钱领域的高科技手段时, 一些洗钱犯罪分子开始回归传统洗钱方式, 如哥伦比亚西部的贩毒分子大规模地采用行李箱来转移犯罪所得。对低额恐怖融资转账的关注, FATF 在2005 年6 月14 日发布的最新洗钱类型报告中提到了一个新的洗钱术语“布谷鸟化整为零”, 即通过具有良好信誉的客户( 客户不知情, 认为是干净资金) 的账户转移犯罪资金, 因此增加了银行发现洗钱行为的难度。

4.洗钱的渠道边缘化。

随着银行反洗钱措施的日益严厉, 洗钱犯罪分子把目光转向了反洗钱管制相对薄弱的新兴行业或渠道, 如保险、慈善机构等。洗钱犯罪扩展到金融领域以外的其他行业, 如现金兑换、外贸、公证人、房地产、博彩珠宝、贵金属交易商、地下钱庄等。

5.洗钱犯罪呈现集团化。

随着洗钱范围扩大, 洗钱犯罪向经济以外的其他领域渗透, 并且与腐败、政治力量勾结密切, 形成相互分工的洗钱集团。洗钱行为与政治军事力量勾结, 出现集团化专业化的洗钱犯罪现象, 给打击反洗钱带来较大难度。

二、国际反洗钱立法的最新进展

1.国际组织对各国反洗钱立法作出新要求。

金融行动特别工作组( FAFT) 的“四十项建议”是反洗钱领域的基本准则。“四十项建议”最初发布于1990 年4 月, 2003 年6 月20 日通过了新的修订稿。“四十项建议”将洗钱犯罪定为刑事犯罪, 要求洗钱犯罪的上游犯罪尽可能的广泛, 金融机构应了解客户、报告可疑交易, 签署反洗钱国际条约等。2001 年10 月, 金融行动特别工作组在“四十项建议”的基础上, 针对打击恐怖融资提出了八项特别建议; 2004 年10 月, 在巴黎专门针对恐怖分子和犯罪分子跨国境运输现金问题单独制定了一项特别建议。

联合国在1988 年《禁毒公约》的基础上, 于2000 年通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》, 十分具体地规定了洗钱罪的定义和类型, 并要求成员国将“洗钱罪”适用于“范围最为广泛的上游犯罪”, 提出建立金融情报机构, 没收和抵押以及没收事宜的国际合作, 对推动国际反洗钱立法产生重大影响。2003 年联合国为打击跨国跨区域的腐败犯罪制定了《联合国反腐败公约》, 其中有关反洗钱的内容占了大量篇幅, 提出了反洗钱制度的重点是验证客户身份, 保存交易记录以及报告可疑交易, 并在《打击跨国有组织犯罪公约》的基础上对重要公职人员账户强化审查等新的要求。

2.各国普遍扩大了反洗钱定义范围。

瑞士议会2004 年制定的《反洗钱诈骗法》, 将洗钱归属于诈骗。2005 年10 月, 美国参议院通过了反恐融资和洗钱修正案, 增加了美国政府有权查封在美外国银行涉嫌洗钱和恐怖融资的资产等规定。欧洲议会2005 年9 月通过洗钱和恐怖融资的新草案, 明确规定监管当局有权从银行获得账户和账户持有人的信息。《联合国反腐败公约》于2003 年10 月31 日通过, 它对洗钱犯罪的规定是非常宽泛, 诸如转换或者转移犯罪所得, 处置转移犯罪所得的所有权, 以及获取、占有、使用犯罪所得, 均属洗钱犯罪。

3.在法律主体上, 扩大反洗钱义务主体对象。

如今的洗钱行为可以跨越银行、证券和保险等诸多金融领域的, 各国在立法上, 拓宽了反洗钱义务主体适用范围。如墨西哥要求货币交换所和其他一系列非银行金融机构与国内银行一样, 从2005 年开始执行有关的反洗钱要求。这些机构包括投资机构、保险公司、经纪公司, 退休基金管理者和为这些机构服务的货币传送机构。新加坡货币当局(MAS)于2006 年1 月发布反洗钱和打击恐怖融资法修改草案, 提出对政治公众人物执行客户尽职调查, 同时针对电子转账提出新的规则。

4.严格反洗钱执法, 维护法律权威。

各国根据反洗钱立法, 加大了打击处罚力度。2004 年5 月, 俄国中央银行分别撤消了Sodbiznes 银行和Novocherkassk City 私人银行的执照, 原因是这两家银行涉嫌洗钱, 违反了联邦洗钱法和其他法规。

澳大利亚政府组建了名为“戈尔迪”反洗钱的特别工作组, 整合中央和各州执法机构的情报资源, 开展洗钱调查。英国银行业、会计和律师业花费的反洗钱成本上升了50%以上。2004 年9 月英国金融管理局处罚爱尔兰银行37.5 万英镑, 因其一家分行没能采取合理的措施监测一系列高风险现金交易, 交易总额合计高达2 百万英镑。

5.国际间的法律协作明显加强。

其中有代表性的是沃尔沃思堡集团, 它是由12 家有名的国际大银行于1999 年组成协会, 旨在推进金融服务领域反洗钱以及打击恐怖融资方面的行业标准, 该集团发布了《私人银行全球反洗钱指导原则》( 2000 年) 、《反对恐怖融资的承诺》( 2001 年发布、2002 年修订) 、《甄别、审查和调查的声明》( 2003 年) , 体现了国际银行业在反洗钱领域的法律合作。为打击恐怖主义活动,2005 年10 月欧洲理事会联合四家欧洲信用部门联合机构, 建立了针对受欧盟金融制裁的个人、组织和机构的数据库。

三、借鉴国际经验, 加快完善我国反洗钱法律体系

我国反洗钱工作借鉴国际经验和先进做法, 构建完善与国际趋同的全面反洗钱法律体系, 十分必要。

1.尽快出台反洗钱法, 完善相配套的法规制度。

2006 年4 月25 日首次提请十届全国人大常委会第二十一次会议审议反洗钱法草案, 主要内容包括: 对洗钱的界定、规定反洗钱的主要原则和要求, 反洗钱的职责义务, 内部控制管理制度及其协调机制, 反洗钱情报机构的职能, 国际合作机制和法律责任等。这部分法律借鉴了国际反洗钱立法的经验, 对反洗钱工作做了详细系统的规定, 应尽快颁布实施。

2.扩大反洗钱上游犯罪范围。

金融行动特别工作组“40+9”建议, 也明确要求成员对洗钱罪的定义应“涵盖最大范围指定罪行”, 应规定洗钱罪的上游犯罪为所有犯罪, 或者规定为一定量刑起点以上的所有犯罪( 如可判处一年有期徒刑以上的罪行均可为洗钱罪上游犯罪) , 并建议各国立法应涵盖20 类“指定罪行”。这20 类“指定罪行”包括: 参与有组织的犯罪集团和诈骗行为, 恐怖主义, 贩卖人口和组织偷渡, 性剥削, 非法贩运麻醉药品和精神药物, 非法军火交易, 非法交易赃物和其他货物, 贪污受贿, 诈骗, 假冒和盗版产品, 环境犯罪, 谋杀和重伤, 绑架、非法拘禁和劫持人质, 抢劫或盗窃, 走私, 敲诈, 伪造, 盗版, 内幕交易和市场操纵等。这20 类洗钱犯罪基本上包括了所有重要犯罪行为。从近几年的司法实践看, 贪污、贿赂、腐败犯罪有不断上升的势头, 其中一个重要原因是对这类犯罪所得的洗钱活动打击不力。随着我国市场经济逐步与全球经济体系融合, 走私、贩毒、偷税逃税、贪污受贿、金融诈骗等活动也大量产生, 洗钱活动在海内外日益猖獗。尤其是公职人员的贪污腐败犯罪与洗钱活动越来越紧密地联系在一起, 已经构成一条完整的上下游犯罪链, 并通过洗钱贪官, 将贪污受贿的黑钱转移到国外披上了合法外衣。因此, 考虑将贪污、贿赂、腐败犯罪和其他严重犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪, 既是反洗钱工作的需要, 也是无法阻挡的趋势。

3.适时修改刑法等法律有关规定。

在加快反洗钱法审议进程的同时, 对相关《刑法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》等根据反洗钱法的最终内容而开展修改, 尽快填补反洗钱法律框架中的严重的法律漏洞。比如修改刑法的洗钱罪主观构成要件, 规定除了主观上有洗钱目的外, 知情而不履行反洗钱法定职责的行为也构成犯罪; 完善洗钱罪客观构成要件, 将犯罪主体范围扩展到上游犯罪的本犯。修改《商业银行法》( 第29 条、30 条) 有关银行保密义务的规定, 对大额和可疑交易的报告作出例外规定, 此外, 还应采用“安全港规则”以免除善意报告此类交易的机构和管理人员的刑事和民事责任。在《中国人民银行法》中明确央行作为主管全国反洗钱工作的地位, 规定或明确授权“中国人民银行是全国反洗钱工作的主管部门”, 在相关规章中明确反洗钱职责, 包括反洗钱主管部门以及行业反洗钱主管机关的应有职责。在此基础上, 对此前颁布的反洗钱规章与目前正征求意见的银行业、证券业、期货业、保险业金融机构反洗钱规定进行修订。

4.积极参加国际组织, 开展国际反洗钱合作。

我国应积极参加国际反洗钱组织, 开展打击反洗钱国际协作。2005 年1 月底, 中国成为金融行动特别工作组观察员, 按金融行动特别工作组的2003 年新提高的标准, 其成员在加入前必须通过反洗钱法。四十项建议里最核心的是第一、第五、第十和第十三条。

第一条是要求各国法律须扩大上游犯罪; 第五条要求金融机构对客户作尽职调查, “认识你的客户”; 第十条规定金融机构要完善地保存交易资料, 目前国内的要求并不低于工作组的要求, 但执行情况并不好。法人开户资料不全的很多, 个人交易记录保存得不够完整; 第十三条是要求报告可疑交易, 国内的银行机构已经从2005 年开始报告可疑交易, 但数量偏少。目前反洗钱信息收集与分析工作还有很大的改进空间, 进一步发挥中国金融情报机构的作用和威力。

 

此文曾发表于《金融理论与实践2006 年第8 期( 总第325 期)》