四、产业法与竞争法功能组合的基本框架
　　（一）产业法与竞争法功能组合的理念
　　综观学界对产业法与竞争法二者关系研究的既有成果，无论是“产业战略与竞争政策的搭配”或“产业政策法与竞争法的协调”等论述，在产业战略与竞争机制的关系上，都强调的是彼此搭配或者互相补充，比如用产业战略补充市场失灵、强调产业战略以竞争机制为基础等，这些“互补模式”或“补充模式”的着重点都在于“补”，即针对经济和社会发展中出现的复杂问题，综合运用两法去弥补漏洞、解决已经发生的风险或危机。竞争法不能解决的问题用产业法的手段解决，反之亦然。它们的根本缺陷在于将产业法和竞争法在法律功能的维度上仍然截然两分，以人为的部门法的分类替代二者在本质和社会控制上的勾联。这种以“补”为主的模式还有一个致命的缺陷，那就是滞后性。社会和经济问题复杂多变，而且在社会化大生产阶段出现的经济问题或者社会问题，比如经济危机、环境危机、劳工危机等，无一不牵扯甚广，动及经脉。因此，总是等到问题出现以后再去解决，需要付出的成本可想而知。现代社会需要一种提前的控制和预防，关键即在于采取有效的手段介入产业战略和竞争机制的运行，在问题发生之前将其解决，这样即使出现问题之后，弥补和修复的成本也会大为降低。
　　产业法与竞争法的功能组合（下文时以“两法”或“两法功能组合”代称），必须要改变单纯的“补”的窠臼，而走向一种“共生”的组合理念。“所谓共生，是指各个单元之间共同生存的关系。它最早于19世纪中叶为生物学家发现和研究，20世纪五六十年代后，逐步引起人类学家、生态学家、社会学家、经济学家、管理学家，甚至政治家的关注。研究表明，共生不仅是一种生物现象，而且是一种社会现象，普遍存在于自然界和人类社会，既有同种单元之间的共生，也有不同种单元之间的共生，呈现出寄生、偏利共生、对称互惠共生等多种模式。没有共生，就没有生态世界，也没有人类社会，更没有进化和发展。”[49]产业法与竞争法功能组合的“共生模式”，就是在理念上认识到两法之间的共生关系，体现在两法的功能定位上，就是产业法和竞争法都具有特定的经济和社会功能，这种复合功能的积存既是法律本身的逻辑结果，更是社会和经济发展的客观要求。因为在经济实践中，特定的产业政策与市场竞争机制本身就是难以截然两分的，甚至在特定情形下就是融为一体的。因此，要想真正达到防患于未然的效果，就必须秉承共生的组合理念。
　　（二）产业法与竞争法功能组合的原则
　　两法功能组合的原则应当包括三个：一是合理区分组合的自发性和建构性。组合是一个建构性很强的动词，很容易令人误解法律功能的组合纯粹是一种人为的建构。然而，即使是在能动性体现最强的微观层次，还是要受到中观特别是宏观理念层次的指引和制约。事实上，两法功能组合必须遵守客观现实的情势和规律，自觉体认法律功能组合的自发性。所谓“自发性”或“自生自发秩序”，是哈耶克理论体系中的一个基本范畴，意指一种“人之行动而非设计的结果”。[50]哈耶克强调体认自生自发秩序的重要性，并将其作为国家立法的第一准则。[51]两法功能的组合必须坚持合理的自发性原则，坚持并贯彻“有限理性”，避免不切实际的建构主义。二是合理区分不同的组合层次。法律功能组合包括不同的层次，宏观的理念层面、中观的规范层面、微观的现实层面三者之间既有联系，又存在分野。法律功能的组合在三个层次上具有各自的特点，同时也需要寻求一个合理的框架进行有机整合，即在确定两法功能组合的模式时，以宏观指导中观和微观为原则，分层次进行论述。三是合理区分组合的本土性和普适性。本土性和普适性是一对基本矛盾，在法律移植的研究领域是一个常见的问题。[52]简单地强调一方对或错、优与劣都是不合理的，二者的根本冲突更在于具体问题上的定位选择。法律的功能组合应借鉴国外的做法，特别是在产业法和竞争法的功能组合问题当中，但这种借鉴和比较应以本土性为依归，尤其是最后的对策研究必须切中转型期中国的特殊国情。
　　（三）产业法与竞争法功能组合的层次
　　1、理念层次的组合：社会竞争意志的价值优位与制度化表达
　　在社会化大生产和市场经济条件下，国家产业意志和市场竞争意志都是必不可少的，因此产业政策法与竞争法都具有合法性，二者之间的调和不仅是可欲的，也是可行的。正是从这个意义上说，产业法与竞争法之间应当是一种“共生”的关系，即彼此之间互相依赖、相辅相成的一种状态。[53]产业法与竞争法之间的共生，就是指二者共存、共荣于社会化大生产和市场经济环境下，相辅相成、互相融合。
　　破坏产业法与竞争法之间共生状态的因素主要在于产业意志超出产业理性对竞争意志产生压制，导致市场竞争利益受损。同时，由于缺乏竞争理性的规制，市场个体的竞争意志也会溢出竞争理性而发生各种各样的反竞争行为。综合这两方面因素，协调产业法与竞争法、促进产业意志与竞争意志共生的关键在于构建一种“元意志”，所谓“元意志”，即“意志的意志”，[54]是超越于政府产业意志和市场个别竞争意志之上的意志。这种元意志应当是“社会竞争意志”，即社会整体的竞争意志，其含义有二：一是竞争意志在价值序列上必须优先于产业意志，二是必须对市场个体的竞争意志进行整合。因此，社会竞争意志的价值优位就具有两层含义：一是优先于政府产业意志。政府通过对产业的干预实现其自身的产业意志力，政府的产业干预行为本质上是一种经济宪政行为，必须符合经济宪政的要件，对社会竞争意志的遵从和维护是其根本要件之一。[55]二是优先于市场个体的竞争意志。市场个体的竞争意志必须服从于自身的竞争理性，社会竞争意志就是集体竞争理性的体现。社会竞争意志本质上是对产业意志和市场竞争意志的协调，比如对自由和干预的协调，对福利和安全的协调等，因此，社会竞争意志得以作为“元意志”凌驾于政府产业意志和市场个体意志之上并且实现制度化，是产业法与竞争法在理念或应然层面上实现共生和协调的关键。
　　2、规范层次的组合：产业法与竞争法具体制度间的功能组合
　　规范层次的组合是在理念层次组合的指引下展开的组合层次。由于规范层次的组合强调的是具体法律规范之间的功能组合，因此它也可以被称为法定层次的组合。法律的价值、理念诚然是法律的精髓和本质，但法律功能的实现却离不开具体规范的实践性表达。同时，要使得法律的价值和理念能够在经济和社会实践中得以准确体现，又必须仰赖法律规范这个层面的塑造和整合以形成具体的调整机制，进而方能解决实践中的诸多问题。从这个角度而言，规范层次的功能组合是理念层次与现实层次之间的中间地带，其扮演着承上启下的重要作用。规范层次的功能组合必须打破以往部门法之间缺乏连通的桎梏，克服“板块思维”的影响和制约，面向经济和社会实践的调整诉求，运用法律规范综合化、协同化地实现法律控制。规范或法定层次的两法功能组合应按照一定的原则和目的，在分析不同法律规范各自具有的功能的基础上，寻求彼此功能之间的组合以形成协同效应。具体而言，应通过立法将体现不同理念和原则的产业法规范和竞争法规范进行组合，最终通过执法、司法、守法等法律实施环节在具体的经济问题中予以落实。[56]
　　3、现实层次的组合：从冲突中探寻通往协调之路
　　协调产业法与竞争法的现实层次或实然层次是指社会现实的经济生活体现出来的二者的协调，与理念层次和规范层次的协调不同，它是协调产业法与竞争法在现实层面的终极表达。从功能的意义上讲，只有这个层面上的协调才真正体现了产业法与竞争法实现协调和共生的范围及程度，因而对这个层次的研究具有更加重要的意义，但法律的现实运行会受到很多不确定因素的影响，因此对现实或实然层次的协调关系的分析也具有更大的难度。从现实情势来看，产业法与竞争法在实然层次上存在着很多的不协调，准确地说，在性质上离协调和共生还差很远，由于前述各种原因，二者间相冲突的现象反倒更为常见。因此，对现实层面的二者协调关系进行分析，真正的价值还是在于从它们之间的不协调入手，从二者之间的冲突入手，分析不协调和冲突的成因，以此探寻实现协调与共生的路径。这一路径最关键的一点是必须打通三个层次之间的关联，使得产业法与竞争法的协调在理念、规范和现实三个层次之间彼此互通、信息和资源共享，实现良性循环。
　　（四）产业法与竞争法功能组合的机制
　　组合机制是指两法功能组合的系统结构，即各个主体应当以协同、合作的方式建构两法功能组合的系统。产业法与竞争法的功能组合需要积极适应的组合机制，这一机制应具备特定的主体要件和行为要件。
　　首先是主体要件，积极适应的组合机制要求具备一个协作而竞争、统一而多元的主体系统。两法功能组合的主体系统包括立法主体、执法主体、司法主体、守法主体与中介主体。在积极适应性的组合机制中，五类主体应通力合作，实现信息与资源的互通互享，以完善两法功能组合的主体结构。两法功能组合的动因来自各个主体自身的实践理性，通过学习特定制度在运作过程中产生的情势获得经验，并意识到作为公共利益代表而对公共制度进行审查和修缮的当然性。[57]各个主体对社会实际情况应进行主动的“适应性”学习，通过分析和思考社会生活中的实际境遇而对其进行整合及完善。
　　其次是行为要件，积极适应的组合机制需要“耦合”的组合方式或手段。“耦合”是物理学上的一种术语，通指两个或两个以上的体系或两种运动形式之间通过各种相互作用而彼此影响，以至联合起来的现象。经济法学界有学者将“耦合理论”运用到社会科学领域中，认为“两种社会现象通过某种条件，使二者有机结合起来发挥作用的客观事物”[58]也可以称为耦合。我们将这种理论适用于产业法与竞争法的功能组合，主张在两法的功能组合中，应实现两法调整手段的耦合。产业法的重心在于直接解决社会化大生产本身的问题，而竞争法则主要解决社会化大生产进程中出现的反竞争现象及危机，从而保障社会化大生产的整体竞争秩序。与此相适应，产业法的调整手段主要在于运用宏观调控和市场规制等形式实现国民经济的整体秩序，促进整个社会增量利益的生产；竞争法的调整手段主要在于通过赋予市场主体以自由竞争权利等形式实现社会竞争的充分和自由。产业法与竞争法在调整手段上的耦合就是要综合运用两大系列的手段和措施，反对局限于单一的控制目标，反对为了短期的利益而牺牲二者之间的平衡和互动。
　　五、产业法与竞争法功能组合的一般性制度结构
　　（一）两法功能组合的基本制度模式比较
　　从法律的原旨或者目的来说，产业法是政府为了达到一定的经济目的而在特定的产业领域实行的一种干预，是国家意志在经济产业领域的体现，通常表现为对特定的领域实行保护、由国有企业或政府机构直接参与产业的经营等，因而往往会产生行政垄断，即在特定的产业只允许个别国有企业进入，不对普通市场主体开放，这样就与竞争法产生了冲突。因为竞争法的原旨和目的就是最大程度的维护竞争、促进竞争，从这个意义上讲，竞争法在立法的原旨上与产业政策法或产业法存在一种悖论。当然，从世界各国的经济情势来看，产业法是非常普遍的，世界各国对内国的特定产业予以扶持、通过一定程度的垄断或卡特尔来增强国际竞争力、参与国际市场竞争的情形并不罕见，这一点表现在反垄断法中的许多“适用例外条款”中，欧盟、美国以及日本均是如此。
　　就各国处理产业法和竞争法之间冲突的方式而言，典型的是分为两种模式：一是以日本为代表的“倾斜型产业政策立法模式”，主要特点是“国家集中必要的资源、资金和技术力量，实现倾斜性投入和扶持，以加快本国主导产业的超常发展，力求以最小的成本、最快的速度，达到缩短同发达国家差距或增强国际竞争优势的目的”。[59]二是以美国为代表的“竞争型产业政策立法模式”，主要特点是“倾向于产业组织的法律调整，集中于调整竞争关系与防止垄断方面”，强调“充分发挥市场的作用，为各类产业创造一种公平竞争的政策环境，使产业结构的调整顺应市场需求结构发展的趋势，让企业在市场机制作用下自觉地进行生产要素的优化组合和更新换代，尽可能不采取强制性的行政手段。”[60]两种模式在价值取向、制度设置和方法选择上存在的差别是显而易见的，从代表性国家的经济实践来看，前者虽然在短期内取得了迅速的成效，但在长期利益上收效甚微，甚至产生了很大的负面影响。[61]
　　关于中国在两法功能组合的制度结构上选择哪种模式的问题，我们认为并没有绝对的答案。法律始终是一种本土资源相累积的产物。[62]特别是产业法，在很大程度上具有强烈的本土性，任何一国的产业政策或战略，无不深受本国一时一势具体情况的制约。即便是国际化和趋同化比较明显的竞争法，在竞争的适用范围等问题上，仍然受到本国经济战略和其他因素的强烈影响。[63]总之，我们认为，在两法功能组合的制度结构模式选择上，美国和日本的模式都具有一定的合理性，但切不可生搬硬套。总之，制度结构模式的塑造牵扯到很多因素，而且相比模式选择的宏观设想而言，针对中国特定经济实践的制度设计显得更为重要。下面即对中国经济背景下两法功能组合的一般性制度结构设计略作展开。
　　（二）中国经济背景下两法功能组合的一般性制度结构设计
　　产业政策法在理论上可以作为一个独立的法律部门，但在制度层面则多表现为单个部门制定的产业政策或特定的产业促进法，而反垄断法、反限制竞争法与反不正当竞争法则多体现为单独的法典或法规。因此各国经济法在理论上均将竞争法作为“市场经济的宪章”，而产业政策法则多以零散性、即时性的法规或政策出现。从这个意义上说，产业法与竞争法的协调反映在制度层面，着力点并不在于将产业法与竞争法作为两个单独的部门法进行分析，而是立足于二者协调的基本理论，特定经济命题进行针对性的协调制度研究。
　　对策设计是理论研究的难点之一，既要具体、可操作，又要深入、全面。因此，从多个角度着力分析产业法与竞争法冲突的成因，目的即在于尽可能深入、全面地体认问题的情势，在对策设计的安排上，则应采取序列化、层次化的方法，将不同的制度设计按照紧迫程度、可操作程度予以序列化、层次化。
　　1.第一层次的制度安排是进一步放开国内竞争市场，放弃目前盛行的管制与审批制度；加快证券市场、资本市场、期货市场的基础建设和制度安排，为更多的市场主体进行投资营造良好的环境。这几点不仅因为基础性而更显重要，而且也更具操作性。依据《行政许可法》第12条，虽然诸多关键行业的准入仍然在行政许可法规定准许实施行政许可的范围之列，但根据第13条第二款的精神，“市场竞争机制能够有效调节的”可以不设行政许可，至少在进出口环节，完全没有必要再设置严格的行政审批。至于证券市场、资本市场和期货市场的建设，已经走过了初期阶段，虽然问题仍旧多多，但基本的框架和趋向已经确立。因此，趁着已经暴露出来的问题对它们作进一步的改革或完善，不仅必要而且可行。
　　2.第二层次的制度安排是打破市场寡头的垄断结构。这一点除了技术问题外，更加难办的可能是路径依赖特别是既得利益的束缚。正是考虑到这一因素，将类似的制度安排放在第二层次。就现状而言，对市场若干寡头进行纵向分拆是一种可行的进路。建议通过立法将不同行业内的寡头按生产、运输和加工等不同阶段拆分成相互独立，自负盈亏、自主经营的法人，实行产业内部分离，避免寡头通过内部的转移价格而获取“稀缺租”的情况。英国电信的分拆，中国电信、电力、航空等行业已经作出了示范，技术层面的操作性已经不再是问题。
　　同时，在一些环节上大胆地放开市场，实现局部的充分竞争。比如在上游的开发环节，建议对一些边穷落后地区的产业开发，通过立法放手让民间力量进入。[64]其实只要在宏观上松开口子，激发地方政府的积极性，完全可以实现低成本、高效率的开发建设。问题在于必须跟进配套的规制制度和措施，以避免“小煤窑”、“小化工”的教训。当前最为紧迫也最为切实的可能还是在下游的销售环节实现充分竞争，销售环节的垄断完全不符合市场机制的一般原理和经济规律的一般要求，可以说除了保证市场寡头的高额利润之外百害而无一利。建议通过立法在销售环节实现充分竞争，赋予各种所有制经济实体的进入权。考虑到目前国内市场销售环节的脆弱程度，建议推广烟草专卖在销售领域的做法，即国有寡头企业的专营权仅限于批发领域，而且禁止建设隶属于国有寡头企业的零售实体。即使在批发领域也必须实行模拟竞争，即在每一级批发部门组建多个批发实体。
　　3、第三层次的制度安排包括：加快国有寡头的公司治理建设，实现股份化和多元化的改造。在此基础上，分步骤、分程度地推行各个领域的改革措施，宏观层面的制度变革主要还应涉及到产业定价机制等产业政策，当然，还应重点提及的是进一步建立健全《反垄断法》的实施机制。《反垄断法》正式实施已两年有余，由国务院反垄断委员会、工商总局、发改委和商务部这“一委三部”组成的“执法集团”审时度势地针对价格垄断、经营者集中、外资并购等问题颁布了众多部门规章和相关的规范性文件，客观上推动了反垄断法的实施进程。但整体而言，反垄断法的实施机制落后于立法机制，是一个亟待解决的难题。尤其是反垄断执法机构的职权分配与协调，以及滥用行政权力排除和限制竞争行为的处罚与产业政策的冲突等关键性的难题，都需要尽快出台相应的实施细则和配套制度加以解决。相对而言，上述制度改革牵涉的因素往往比较多，技术的、政治的、经济的甚至文化的因素都会产生不可忽略的影响。因此，对它们的成功实施显然需要更多的耐心以及更多、更复杂的智慧，但再次强调，这决非意味着它们不重要。#p#分页标题#e#
　　上述三个层次的制度设计适用于大多数“关系国计民生的产业”，比如能源、贸易、金融等等。在这个意义上，上述制度安排代表了协调产业法与竞争法、消弭经济法体系内部矛盾的微观范式。
　
   On the Functional Coordination between the Industry Law and the Competition Law
Feng Hui
　　Abstract: The industry law refers to the collection of laws made by the government based on the specific economic purposes in order to regulate the practical industries. Competition policy refers to the regulation on the market competition made by the government based on some economic purposes especially on the industrial purposes. So it is absolutely different from the competition law which takes protecting the free and abundant competition as its dominant purpose. The conflicts between the industry law and competition law include: the imposing on the will of market competition by the will of industry of government; the “empire” ruled by industry policy through the “exceptional articles”; the bad recycle by the wrong use of will of industry policy and industry policy law. The reasons for these conflicts are: the ideals and action of old policies and regulations still rule in many fields; the contemporary society faces the imposed affection; the path dependence made by old systems and benefits; the lack of many necessary regulations. We should change the traditional recognition in the ideal that the coordination between the two laws shouldn’t be only limited in the “rectifying mutual faults”, but realize that they coexist in the society and economy. The principles include: to deal with the relation between the natural and constructive characteristics reasonably; to divide the concrete degrees reasonably; to deal with the relation between the domestic and international characteristics reasonably. The coordination should include ideal, regulation and practice, and the functional coordination needs a positive and active institution, which includes the right approaches and the concrete legal systems. Under the economic background in china, the common systems of coordination should be arranged in different orders and degrees.
　　Keywords: industry law; competition law; legal function; functional coordination; economic law

【注释】　　
*  作者简介：冯辉（1983—），男，对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士。
[1] 本文将讨论的竞争法限定于国内竞争法，而基本不涉及国际竞争法。当然，在经济全球化和加入WTO的背景下，本土产业法与国际竞争法的冲突和协调问题同样非常重要。
[2] 参见李敬辉：《新时期中国产业政策研究》，哈尔滨工程大学博士学位论文，2004年，页16。
[3] 同注[2]。
[4] 同注[2]。
[5] 参见李敬辉：《新时期中国产业政策研究》，哈尔滨工程大学博士学位论文，2004年，页16。姜作培：“产业政策实施中的八大矛盾分析”，载《理论探讨》1997年第4期，页71。也有人认为产业政策包括“产业结构政策、产业组织政策和产业发展政策”，但本质上与通说差别不大。参见胡锐：《关于中国产业政策体系的研究》，武汉水利电力大学硕士学位论文，2000年，页4。
[6] 同注[2]。
[7] 参见联合国国际贸易中心、英联邦秘书处：《世界贸易体系商务指南》，转引自黄建伟：《经济全球化中的竞争政策及对策研究》，上海大学硕士学位论文，2003年，页1。
[8] See Bernard Hoekman and Peter Holmes，Competition policy, developing countries and the WTO, the world economy, 1999.22,pp875-893. 转引自黄建伟：《经济全球化中的竞争政策及对策研究》，上海大学硕士学位论文，2003年，页1。
[9] 王先林：“产业政策法初论”，载《中国法学》2003年第3期，页112。
[10] 同注[9]。
[11] 王健：“产业政策法若干问题研究”，载《法律科学》2002年第1期，页118。
[12] 王源扩：“我国竞争法的政策目标”，载《法学研究》1996年第5期，页115。
[13] 王晓晔，陶正华：“WTO的竞争政策及其对中国的影响——兼论制定反垄断法的影响”，载《中国社会科学》2003年第5期，页43。
[14] 同注[11]。
[15] 吕忠梅：“产业结构调节法初探”，载《法商研究》1994年第6期，页5。
[16] 王斐民：“论产业政策法和竞争法在转型中国的冲突和协调”，载史际春，袁达松主编：《经济法学评论（2005）》第六卷，北京：中国法制出版社2006年版，页49。
[17] 李步云：“政策与法律”，载李步云：《走向法治》，长沙：湖南人民出版社1998年版，页303。
[18] 邱本：“论市场竞争法的基础”，载《中国法学》2003年第4期，页96。
[19] [英]哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，北京：生活．读书．新知三联书店1997年版，页260。
[20] Max Weber, On Law in Economy and Society, Harvard University Press, 1956, pp130.
[21] 同注[18]。
[22] [日]丹宗昭信，厚谷襄儿：《现代经济法入门》，谢次昌译，北京：群众出版社1985年版，页163。
[23] 同注[18]。
[24] 王晓晔：“竞争政策优先：欧共体产业政策与竞争政策”，载《国际贸易》2001年第10期，页78。
[25] Ehud Guttel, Alon Harel, Matching probabilities: the behavioral law and economics of repeated behavior, the University of Chicago law review, volume 72, fall 2005, number 4, pp1197-1236.
[26] 周其仁教授明确指出了对于这种渐进式改革的担忧。他用“渐而不进”来指称这种情况，与本文所称的“陷阱”相似。周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》，北京：社会科学文献出版社1999年版，页74。
[27] 黄仁宇建构了这一框架并用它解释明代以后的中国史。这种内向而非竞争的民族性格在一个相当长的时段影响到了中国社会生活的方方面面。黄仁宇：《中国大历史》，北京：生活．读书．新知三联书店1994年版，页177。
[28] 同注[20]，页30。
[29] 史际春：“经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判”，载史际春：《探究经济和法互动的真谛》，北京：法律出版社2002年版，页158。
[30] 史际春，陈岳琴：“论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越”，载史际春：《探究经济和法互动的真谛》，北京：法律出版社2002年版，页28。
[31] 同注[30]。
[32] 同注[29]，页162。
[33] 史际春：“法的部门划分与法治一般——从行政审判遭遇尴尬谈起”，载史际春，袁达松主编：《经济法学评论（2005）》，第六卷，北京：中国法制出版社2006年版，页318。
[34] 同注[29]，页168。
[35] 邓峰：“经济法学漫谈：正义、效率与社会本位”，载史际春，邓峰：《经济法学评论（2003）》，第四卷，北京：中国法制出版社2004年版，页12。
[36] 同注[35]。
[37] 同注[35]，页11。
[38] 单飞跃：“社会整合：经济法与社会法的功能配合”，载《法学》2004年第5期，页13。
[39] 参见《中国百科大辞典》，北京：华夏出版社1990年版，页192。
[40] 付子堂：“社会学视野中的法律功能问题”，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》1999年第5期，页18。
[41] 同注[40]。
[42] 李力：“论法律的功能”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》1995年第3期，页92。
[43] 参见《辞海》，上海：上海辞书出版社1999年版，页3288。
[44] 苗东升：《系统科学辩证法》，济南：山东教育出版社1998年版，页40。
[45] 吴世宦：《法治系统工程学》，长沙：湖南人民出版社1988年版，页2。
[46] 参见李力：“论法律的功能”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》1995年第3期，页92；付子堂，胡仁智：“关于法律功能实现的若干思考”，载《法学评论》1999年第5期，页9，等等。
[47] 张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社，北京大学出版社1999年版，页80。
[48] 比如史际春，邓峰：《经济法总论》，北京：法律出版社1998年版，页139以下；杨紫烜：《经济法》，北京：高等教育出版社，北京大学出版社1999年版，页43以下。
[49] 王全兴：“市场秩序·经济人·社会人”，载《经济法制论坛》（香港）2003年第1期，页83。
[50] [英]哈耶克：“自生自发秩序与第三范畴——人之行动而非人之设计的结果”，载[英]哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编、译，北京：首都经济贸易大学出版社2001年版。
[51] 同注[19]，页183。
[52] Patrick Riley, Will and political legitimacy : a critical exposition of social contract theory in Hobbes,Locke, Rousseau, Kant, and Hegel, Cambridge, Mass.: Harvard University Press,1982,pp46.
[53] 同注[49]。
[54] 美国经济学家布坎南提出“宪政规则”（又称“规则的规则”、“元规则”等）应作为社会生活中众多规则的价值和效力的终极标准。参见[澳]布伦南，[美]布坎南：《宪政经济学》，冯克利等译，北京：中国社会科学出版社2001年版，中文版序，页1。中文世界里对“元规则”的运用大概是吴思先生的首创，参见吴思：《血酬定律：中国历史中的生存游戏》，北京：中国工人出版社2003年版，自序，页3。日本学者平井宜雄创设了“元决定”一词，与此同义。参见解亘：“法政策学——有关制度设计的学问”，载《环球法律评论》2005年第2期，页191。本文关于“元意志”、“社会竞争意志”的创设，借鉴了他们的用法。
[55] 单飞跃：“经济宪政：一个宪政新命题的提出”，载《湖湘论坛》2005年第3期，页49。
[56] 同注[38]。
[57] 参见[法]让—马克·夸克：《合法性与政治》，北京：中央编译出版社2002年版，页61。
[58] 徐孟洲：“经济法的对象、根据和体系结构研究”，载徐杰主编：《经济法论丛》，第2卷，北京：法律出版社2001年版，页23。
[59] 同注[11]。
[60] 同注[11]。
[61] 史先诚：“兼并政策与产业政策——论竞争政策的优先适用”，载《南京政治学院学报》2004年第2期，页45。
[62] 苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社1996年版，页18。
[63] Aditi Bagchi, The political economy of merger regulation, the American journal of corporation law, volume 53, number 2005, pp1-30.
[64] Frank Xiangfeng Huang: The path to clarity: development of property rights in china, Columbia journal of asian law, vol.17, spring 2004, no.2, pp191-224.