摘要：产业法是规范国家基于一定经济目的对特定产业进行干预的法律规范的集合；竞争政策是国家基于一定经济目的特别是产业目的而对市场竞争作出的干预，其与以维护自由、充分竞争为首要目标的竞争法截然不同。产业法与竞争法在经济实践中的冲突表现为：政府产业意志对市场竞争意志的压制，“适用除外条款”构筑产业政策法统治的“王国”，产业意志及产业法的滥用导致恶性循环。冲突的成因包括：传统的理念和行为范式在特定产业领域的监守，国际环境的压迫效应与传统的监守互相映照和强化，既有制度和利益造成路径依赖，以及诸多应然制度缺位。产业法与竞争法的功能组合应当秉承“共生”的理念，以合理区分组合的自发性和建构性、合理区分不同的组合层次以及组合的本土性和普适性为原则。组合应包括理念、规范和现实三个层次，且需要积极适应的机制，包括耦合的组合手段和具体的法治系统。在中国经济背景下，产业法与竞争法的功能组合应具体表现为序列化、层次化、渐进性的制度供给。
　　关键词：产业法；竞争法；法律功能；功能组合；经济法
　　
　　产业法与竞争法一直被公认为经济法内部极其重要的两极。经济法是国家平衡与协调国民经济发展之法，国家制定和实施的产业战略本质上体现的是国家对特定产业的规划、促进和整合等行为，产业法应研究规范上述诸行为的方法及制度进路；经济法也是保障市场竞争机制充分与自由之法，竞争法应在与其他部门法相协调的基础上保障与促进市场竞争机制的充分和自由。[1]从国民经济的整体发展来看，特定的产业战略与充分的竞争机制都是必不可少的，因此，产业法与竞争法应当是相辅相成的，但现实的经济情势往往凸显了二者的冲突。这种冲突的原因是复杂的，表现出不同的形态和特征，而且这种机制性的冲突对中国的经济改革和转型已经产生了巨大的危害，因此迫切需要相应的理论解析与制度协调。申言之，中国经济法学发展近30年来一度沉醉于部门法论战中的“封疆划域”而忽视了不同部门法以及自身内部各子法之间的功能组合，从而造成总论与分论脱节、理论与实践脱节等一系列弊病，本文提出“产业法与竞争法功能组合”这个命题，以期修正和克服既有的理论倾向与弊病，进一步夯实经济法的理论基础。
　　一、基本概念的厘清与界定
　　（一）对相关论述的梳理
　　1、经济学语境中的产业政策
　　在西方国家的经济思想及制度发展史上，有关政策是否应当干预经济活动，是否应当采取措施影响产业和结构转换，是否应当保护或扶持本国弱势产业或战略性产业等问题，一直存在着程度和形式各不相同的争议。围绕着这些应或否的争议，西方国家产业政策的理论与实践也经历了诸多沉浮。产业政策作为一个明确的概念或范畴，最早见于日本。二战以后的日本政府制定并实施了一系列产业政策，创造了所谓的日本奇迹。随后日本实践的示范效应开始在东南亚以及世界范围内显现。1985年，包括东南亚各国、大洋洲及美洲的50多位学者，汇集东京召开了第15届太平洋贸易开发会议，会议议题即是“环太平洋区域的经济成长和产业政策”。这次会议标志着产业政策这个概念开始走向世界，时至今日，产业政策已经成为世界各国经济实践中不可或缺的要素之一，在中国这样的转型和改革国家尤甚。[2]
　　国内外的学者们对产业政策的概念并没有很大的分歧，特别是在强调国家干预宏观经济这个层面上存在明显的共识。比如日本经济学家下河边淳与管家茂认为，“产业政策是国家或政府为了实现某种经济和社会目的，通过对产业的保护、扶植、调整，积极或消极参与某个产业或企业的生产、营业和交易活动，以及直接或间接干预商品、服务、金融等市场形成和市场机制的政策的总称。”小宫隆太郎则认为，“产业政策就是针对资源分配方面出现的市场失败采取的对策。”[3]他强调产业政策的核心内容是对资源配置出现“市场失灵”而进行的政策性干预。李敬辉认为，“产业政策从本质上是为了促进产业结构全面、协调、合理高效和可持续发展，增强本国产业的国际竞争力，通过实施不同的政策手段和激励机制来影响经济结构优化和转型升级未来方向的政策体系。”[4]
　　经济学界公认的产业政策的体系包括四个部分，即产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布局政策。[5]一般认为，产业结构政策是产业政策的最重要因素，包括产业结构调整和升级目标的长期规划、对支柱产业和战略性产业实施适度保护和扶植、对衰退产业的调整和援助政策等；产业组织政策是指同一产业内企业的组织形态和企业间的关系；产业技术政策包括产业技术结构的选择和技术发展政策、促进资源向技术开发领域投入的政策两个方面；产业布局政策是指有助于产业布局合理化的政策集合。[6]
　　2、经济学语境中的竞争政策
　　联合国国际贸易中心在其有关出版物中认为：竞争政策在不同国家和不同背景下的用法各不相同。广义而言，竞争政策包括与市场竞争相关的所有政策，包括贸易政策、调控政策和政府为处理私营或公共企业的反竞争政策所采取的各种政策。狭义竞争政策的定义仅指上述定义中最后一部分内容，即规范企业反竞争行为的法规或政策。[7]
　　Hokeman从竞争法和竞争政策相区别的角度认为，竞争法一般可以指由政府维持的一系列规则和规范，这些规则通常和企业间限制竞争的协议或企业滥用市场支配地位有关(包括试图通过兼并来建立市场支配地位)。而竞争政策涵盖的范围要广的多，它包括政府所使用的用以确定其本国市场“竞争状况”的一系列措施和工具。竞争法是竞争政策的一个重要组成部分，竞争政策的其它组成部分可能包括对国有企业的私有化、放松管制政策、缩减针对特定企业的财政补贴、减少对国内外企业的差别待遇等。从而竞争法和竞争政策之间的一个主要的差别就是：前者一般仅涉及私人主体(厂商)的行为，而后者与私人部门和政府的行为都可能有关。[8]
　　经济学界通常将法律视为一种正式制度，因此他们倾向于认为，国家制定的关于竞争的所有规则——竞争政策可以包括以反垄断为核心目标的法律规范——竞争法。但我们认为国家的竞争政策与市场自发的竞争规则之间存在本质的不同，二者也不能成立种属关系，对此下文将给出明确的解析。
　　3、法学语境中的产业法与竞争法
　　产业法，在法定层面上学术界通称为“产业政策法”，一般认为是“调整产业政策制定和实施过程中产生的经济关系的法律规范的总称”。[9]产业政策的本质是政府对于国民经济的一种干预，这种干预的外延很广，包括“规划、引导、促进、扶持、限制等各方面的含义”。[10]产业政策法是针对政府的产业政策而言的，它是推行产业政策的手段，但主要目的还是在于规范政府制定及实施产业政策的行为。[11]竞争法，也是在法定的层面上被学术界通称为“以规范经营行为，从而维护市场竞争为基本内容的法律规范的总称。”[12]有学者认为，在这个意义上，竞争法也可以等同于“竞争政策法”，从而竞争政策“是市场经济国家的一种经济政策，其目的是保护竞争，防止市场垄断。”[13]广义的竞争法包括反垄断法和反不正当竞争法，狭义的竞争法则专指反垄断法或反托拉斯法。[14]可见法学界基本上将产业法等同于产业政策法，在此思维惯性下也习惯或倾向于将竞争法理解为竞争政策。但很明显，法学界认为竞争政策“是市场经济国家的一种经济政策，其目的是保护竞争，防止市场垄断”，这明显不同于前述经济学界对此的界定，前者仅仅是后者的一部分。
　　（二）本文的界定
　　以上是对学界关于本文几个基本概念界定的综述，在给出本文的界定之前，需对其中一个关键性的争议问题进行梳理——产业法是否等于产业政策，竞争法是否等于竞争政策？这是两个既有联系又有区别的问题。
　　就产业法是否等于产业政策这个问题来说，学界一般都认为产业政策基本上等同于产业法，比较典型的说法是“产业法即产业政策的法律化”，[15]或将产业法换称为“产业政策法”。[16]当然，这种等同主要是以具体内容为标准的。的确，如果比较产业法与产业政策的具体内容，二者很多时候是重合的，日本和德国包括当代中国的很多产业法甚至直接以产业政策的面貌出现。但是，产业法是否等同于产业政策，产业法是否可以换称为产业政策法，这个问题并不仅仅指涉内容比较这一个维度。从深层次上讲，这是“法与政策之关系问题”目下的一个子问题。对于法与政策的关系，在改革开放和启动法治建设之前，中国以政策代法、以政策压法的现象造成了严重的历史后果，改革开放和建设社会主义法治国家在很大程度上改变了这一顽疾。法律应具有最高权威、政策必须在法律的权威之下、规范之下成为法与政策相互关系的新定位。[17]对法律与政策相互关系的重新定位不仅具有历史意义，而且具有不可轻视的现实价值。众所周知，在从计划经济向市场经济转型的过程中，大量的经济政策（特别是产业政策）都是以政策而非严格的法律形式出现的。当然，由于行政机关同时拥有庞大的立法权，因此大量的经济政策与经济法规相混同，从而使得严格界定法与政策的关系变得比较困难。但是，恰恰是这种混同造成了目前产业法的众多问题，比如政出多门、变动不居、部门利益束缚、违反基本法律原则及规范等，这些问题的解决，仍然需要从思想上厘清并遵守“法律高于政策”这样一个基本的原则。综上，我们认为，在基本内容上，产业法与产业政策是重叠的，产业法是可以用产业政策法指代的。但是在效力、权威和价值位阶上，产业法与产业政策是不同的，产业政策必须具备一定的条件和程序才能成为产业法。因此，本文使用“产业法”替代“产业政策法”。
　　竞争法是否等于竞争政策这个问题相较于产业法是否等同于产业政策来说，显得更为复杂。除了在政策与法的关系这个维度上自应遵守相同的逻辑外，需要重点讨论的是竞争法与竞争政策的本质区别问题。
　　产业法在基本内容上等同于产业政策，这是没有什么争议的。但是如果把竞争政策定位于国家关于竞争的意志表达，即国家对市场竞争的干预或限制、鼓励或界分等，这显然不同于传统竞争法理论中强调的自由竞争理念。竞争法理论素来认为，维护、促进和保障自由、充分的市场竞争是竞争法的全部要义所在，而至于国家基于特定宏观经济目的而对市场竞争进行的限制或界分，则至多算作竞争法的例外规定。因此这样一来，竞争政策就被定位于竞争法的适用除外性规定。Hokeman从竞争法和竞争政策相区别的角度，认为竞争法是竞争政策的组成部分，表面上看起来与我们的论断相反，实际上是一致的。他同样把竞争法限定于传统竞争法理论所强调的反垄断法，而将国家对竞争的各种干预性政策与竞争法严格区别开来。只不过他反过来认为竞争政策的范围更加广泛，而且竞争法同样由国家制定和颁布，因此竞争政策包括了竞争法而已。
　　因此我们认为，如果基于前文对竞争法和竞争政策的定位，则竞争法截然不同于竞争政策，而且这种截然不同的程度要远远超过产业法与产业政策之间的差别。根本原因在于，竞争法和竞争政策虽然同是由国家制定和颁布，同样渗透有国家经济意志，但二者具有本质的不同。在竞争政策上，国家的角色与在产业法/产业政策中的角色一样，都是积极而能动的。而在竞争法上，国家的角色应当也必须是消极的，国家制定的竞争法仅仅是对市场竞争意志的忠实表达，是对市场竞争秩序和利益的坚定维护。因此，竞争法与竞争政策截然两分，切不可混同。这在中国当下的竞争法实践中具有极其重要的意义。
　　综上，本文认为，产业法是国家基于特定的经济意志和目的对特定产业进行干预的法律规范的集合，在此意义上其基本等同于产业政策法。产业法是产业政策的法律化，但这种转化必须符合特定的实体和程序条件。竞争政策是国家基于一定的经济目的特别是一定的产业目的而对市场竞争作出的干预，包括鼓励和促进，但主要是限制，因此其与以维护自由、充分竞争为首要价值目标的竞争法截然不同。竞争政策属于竞争法的适用除外性规定，是产业法/产业政策与竞争法的重合地带。
　　二、当前经济实践中产业法与竞争法两相冲突的实证分析
　　（一）产业法与竞争法两相冲突的表现
　　1、政府产业意志对市场竞争意志的压制
　　产业法与竞争法的冲突首先表现在原旨、精神、理念等层面，即产业法与竞争法在各自的立法原旨、立法精神、立法理念上，由于定位和选择的差异，形成了不同程度、不同形式的冲突和矛盾。然而在本质上，这种原旨、精神和理念的冲突反映的是意志的冲突，即国家产业意志与市场竞争意志的冲突。所谓国家产业意志，是国家意志在产业发展领域的体现，是国家为了实现一定的战略而形成并体现为相关政策和法律的目的，产业政策法就是国家产业意志的制度化表达，是国家产业意志力的具体作用形式。市场竞争意志则是市场主体要求实现充分、自由竞争的愿望，本质上是人的社会性在经济领域的体现。“竞争与人类相伴，竞争注入了人的本性之中并成为了人的一种本性，人是一种竞争的动物……人的经济人的本性决定了人的竞争的本性，一个经济人是一个竞争者。”[18]资源的稀缺性和人的社会性交往必然导致竞争的发生，对于社会化大生产下的市场主体来说，竞争意志是人的第一性的经济本能，竞争意志的制度化表达是市场经济的灵魂和基础，因此充分、自由的竞争机制是必不可少、价值优位的。[19]从这个意义上来说，在市场经济条件下，竞争意志必须始终在价值序列上优先于产业意志。当然，国家的产业意志和市场主体的竞争意志都是不可或缺的，在市场经济和社会化大生产条件下都具有合法性与正当性，因此，二者在理论上是可以调和的。但问题在于，意志必须受制于理性，只有为理性所驾驭的意志才不至于损害他人的意志。否则，若意志超出了理性的控制，意志之间的无序、混乱、冲突就不可避免。[20]反映在国家产业意志和市场主体的竞争意志之间，如果国家的产业意志脱离了产业理性的驾驭，它就必然会侵犯市场主体的竞争意志以及由此衍生的竞争利益，相反，若市场主体的竞争意志超出了竞争理性，它就必然会发生垄断、限制竞争、不正当竞争等等一系列的反竞争行为。因此，产业法既应是国家产业意志的表达，更应是国家产业理性的表达；竞争法既应是市场主体竞争意志的表达，更应是市场主体竞争理性的表达。如果国家的产业意志超出了产业理性的控制，对市场竞争意志肆意破坏，产业法塑造的市场主体（比如国有企业）则滥用国家的产业意志力，将自身的市场竞争意志与国家的产业意志相混同，进一步消弭了市场竞争理性的规制力，导致对普通市场主体竞争意志及利益的抹杀和侵吞。
　　2、“适用除外条款”构筑产业政策法统治的“王国”
　　产业法与竞争法的冲突还表现为法律条文之间的冲突。这种形态的冲突是政府产业意志与市场竞争意志相冲突的体现，也是其必然的结果。法律条文之间的冲突有很多种形式，大体上可以分为“显在式”和“潜在式”两种。“显在式”的冲突是指特定的产业法条文与竞争法条文之间发生明显的矛盾和不相容，这种形式的冲突很少，主要发生在新法与旧法、内国法与国际法之间，更多的法律冲突是以“潜在式”出现的，即在一个法律部门的一般性规定之外另行附加例外的规定，典型的是在竞争法的一般性条文之后缀上若干“适用例外条款”或“排除适用条款”。二战以后的日本、20世纪70年代以后的美国、20世纪80年代以后的欧盟，都是这种“潜在式冲突”的典型。比如日本，“二战以后日本政府利用强大的产业政策，如合法化卡特尔、鼓励企业集中以形成大企业集团、限制中小企业发展等，创造了本国经济的腾飞，产业政策压倒一切的政策优势导致日本反垄断法或兼并控制政策在20世纪90年代以前一直处于无足轻重的地位”。[21]典型表现就是其“禁止垄断法”和“兼并控制法”中众多的“适用除外条款。”[22]总体来看，20世纪90年代以前，整个日本的产业政策法均被置于优先的地位，竞争法遭到了忽略和牺牲。[23]同时期的美国和欧盟也大体如此。直到20世纪90年代以后，随着国际经济情势的好转，新自由主义理念重新抬头，以及市场价值的再发现，特别是传统的产业政策优先造成的负面影响越来越严重和突出，竞争法的价值优位才得到了重申。[24]从整体上看，产业法与竞争法的冲突在法律条文层面主要表现为产业政策法在法律条文的制定和设置上对竞争法的挤占。众多的“适用除外条款”构造了一个国家产业政策意志统治下的“王国”，竞争法的价值优位得不到制度化的表达。
　　产业法与竞争法的冲突在中国经济法体系中也表现为产业政策法的优先性。行政垄断的泛滥一直是中国产业法的特色，由于作为竞争法支柱之一的反垄断法长期处于缺失状态，大量的产业政策及法规构建了行政控制的壁垒，对市场竞争机制造成了人为的隔离，导致产业法与竞争法之间的法条冲突在很多场合下直接表现为行政垄断性的产业政策与竞争法之间的“显在式冲突”。比如《反不正当竞争法》第七条明确规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”，但事实上，由于各种产业政策法赋予各地政府具有法定的产业准入和市场准入的控制权，地方保护主义屡见不鲜。而2008年实施的《反垄断法》虽用整个第5章专门规定了“滥用行政权力排除、限制竞争”，但却在第51条第2款规定“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”，严重削弱了前者的规制力。通过上述“除外条款”，政府的产业意志得到了优先表达，由于这种价值序列的预设，竞争法在对市场主体的集体竞争意志的维护上功效甚微。#p#分页标题#e#
　　3、产业意志及产业法的滥用导致恶性循环
　　现实经济情势也体现了产业法与竞争法之间的矛盾和冲突，这种矛盾和冲突是政府产业意志与市场竞争意志冲突的终极体现，也是法律条文间冲突的直接结果。具体而言，产业法与竞争法的冲突在现实经济生态中往往表现为，由于缺乏一个充分、良性竞争的国内市场基础，加上不适当的目的、战略、措施和制度等多方面的影响导致产业法的初始目标落空，而既得利益集团的影响和非经济目标的干扰，又致使相关主体不能或不愿采取及时、有效、根本的对策摆脱困境，只能维持既有的格局不变，进而形成恶性循环。
　　（二）产业法与竞争法两相冲突的成因
　　1、传统的理念和行为范式在特定产业领域的监守
　　改革开放以后，传统的计划经济的手段和理念在国民经济的大部分领域都逐渐地退出或者淡出了，然而在一些我们习惯地称之为“关乎国计民生”的行业比如能源和金融领域，传统的手段特别是理念依然在产生影响。前述产业法与竞争法的诸种形态的冲突在深层次上反映的还是国家权力在力度上不肯放手、在结构上不愿变革。
　　问题在于，仅仅指出这一点是不够的，必须对现状作进一步的追问。为什么还不肯放手、不肯变革呢？这种情势在本质上反映的是转型期政府权力的生态。转型期经济改革中的政府权力生态的核心特征是“政府主导”。中国经济的改革是政府一手主导的改革，中国经济的转型是政府主导的转型。虽然这并不真的意味着政府的理性是无限的，政府主导的改革和转型是高效的，但我们还是认为应当发掘这种生态的合理成分，否则下文的对策就会流于空洞和不切实际。“政府主导”不仅是一种官方的决策，还是一种意识形态的产物，这种意识形态根植于政府官员和民众心间，来源于渐进式改革中获得的经验。[25]从制度的运行层面作成本和效益的经济分析可以更好地理解这一点。由政府主导的渐进式的改革默认了一种社会成本的分配，核心特征是用渐进的方式最小程度地丧失既得利益、最大程度地维持整体的平衡以及在这种平衡基础之上的稳定。改革的发生必须满足这个既定的框架。在这个意义上，国家权力的收缩，“国退民进”等等，并不真正代表国有力量的失败，相反，它代表的是国家监控力量的成熟和民间力量的风险承担。随着民间力量的发展，特别是“地方性规则的成熟”，通过渐进的改革，通过有计划、有步骤的“国退民进”，代表国家权力的国有力量才开始退出或者吸纳体制外的力量，实现结构和体制意义上的变革，在石油、天然气这样的能源行业尤其如此。这种模式的发生有着历史的合理性，也许我们可以在经济上论证它的低效甚至无效，[26]但不能否认它对维持前述框架和模式的效用。所以我们用“监守”一词来描述这种权力生态的行为特征。真正的问题在于，这种合理性必然有一个边界，在边界之下，既有的模式会得到不同程度的维续甚至强化，超过边界则改革的必要性就会日益增强。一旦改革滞后到必要性超过了既有体制和结构的间架，引发的危机就会十分严重。这个边界就是支撑既有模式的成本与因此所获收益的比较。
　　2、国际环境的压迫效应与传统的监守互相映照和强化
　　复杂多变的国际经济格局营造的是一个弱肉强食、适者生存的时代，加上在中国政府及民众心间张扬的“崛起”和“复兴”的情结，在社会生活的方方面面都缔造出一种跨越、追赶的思潮和实践。这里尤其值得提出的是，明清以后中国就逐步进入了一个内向而非竞争的时代，[27]近代中国的百年革命和建国以后的历次社会运动却在很大程度上改变了这一传统，虽然这种改变有积极主动的一面，但被动适应的一面也同样不可忽视。这里的问题在于，竞争性的国际环境缔造的竞争性的心态，会以各种方式、在各种程度上与传统的内向而非竞争性的文化传统相冲突。复杂的环境造就复杂的心态，进而导致复杂的行动。对落后的反省和对先进的诉求相杂合造成对现状的不满，而规则的缺失和诉求的非理性相杂合又造成对现状的无奈，在这样一种情势之下，我们可以看到，在经济改革领域普遍流行的是引入体制外因素缓和或化解体制内的矛盾，也就是我们通常说的用增量资产盘活存量资产。尽管以现状和结果为参照我们可以对这种进路作出保留甚至否定的判断，但还是不适宜对这种进路本身作优劣对错的评价，它的发生是复杂的，影响同样也是立体而历时的。问题在于，这种进路在本质上还是一种成本分担的机制。将现在应当承受的成本向过去和将来分流，从体制内向体制外分流。因此关键还是决策部门和监管当局未能找准成本分担的定位，未能实现科学的统筹，加上缺乏科学合理的弱势补偿机制，诸如环境污染、重复建设、区域失衡、破坏式发展、外资的超国民待遇等都是这些缺陷导致的结果。而我们现在开始提倡“科学发展观”，强调“五个统筹”，强调可持续发展，形式上看是观念的更新和升级，但本质上则是传统的成本分担机制突破了“边界”而不得不作出的改变。
　　3、既有制度和利益造成路径依赖
　　这是一种相当普遍也相当复杂的现象和问题。产业法之所以会产生恶性循环，在制度层面很大程度上正是路径依赖的影响。尤其值得警惕的是，路径依赖产生的“租金陷阱”不仅会套牢既有的参与者，还会产生示范效应进而使更多的市场主体加入。比如在石油领域，不仅各级政府以及各个部门和三大寡头（指中石油、中石化、中海油）深陷其中，很多的民营企业也纷纷效尤。不出意外的话，成品油进出口牌照很快就会和当年的彩电牌照以及现在的手机牌照一样，成为私下交易的对象，而这些现象和行为，都是竞争意志超出竞争理性的体现，竞争理性就这样被市场主体肆意、失范的竞争意志渐进或迅疾地征服。
　　4、诸多应然制度缺位
　　比如长期以来，反垄断制度特别是反行政垄断制度、产业准入制度和民营企业及其资本的投融资制度等等一直处于缺失状态。这些问题的关键不在于这些制度在法律本身层面的合理性及合法性，而是要分析阻碍它们出台的经济、政治和社会层面的诸多因素，前面所提到的几点正是立基于此。如果不在更为广阔的经济、政治和社会背景上厘清问题的症结所在，即便相关的法律在形式上出台了，也无助于实际问题的解决，典型者即如《反垄断法》。最后两点论述的比较简单，但决并不是说它们对于“产业法与竞争法两相冲突”的成因解释就不重要。而是因为这些都已经是老生常谈了，很多论著都不厌其烦地从经济学的角度分析过它们的形成和破解。所以现在可以也应该换个视角，重点从前两个角度对这些难题作出解释。
　　三、产业法与竞争法功能组合的理论基础
　　（一）从部门法划分理论的反思看两法功能组合的理论基础
　　1、部门法划分理论的评介及其对两法冲突的影响
　　如果从法学理论维度集中探析产业法与竞争法两相冲突的缘由，那么不合理的传统部门法划分理论绝对是最顽固的因素。
　　部门法划分理论是大陆法系以及前苏联法学理论的产物，它依据一定的标准将不同的法律规范进行分类集合，形成一定的集群即称为部门法。在划分标准的认定上，传统法学理论都主张以“法律调整的社会关系”为划分部门法的标准。在这种标准的界分下，出现了公法和私法的对立，以及民商法、行政法、刑法和诉讼法等典型的法律部门。传统的部门法划分理论在法学理论研究中扮演了重要的角色，比如实现了法律调整的类型化和体系化。但随着社会情势的发展，特别是大量的经济法律现象和规范日益出现，对这种传统的部门法划分理论提出了挑战。[28]公私分野、民商——行政二元对立的部门法理论明显不适应新兴经济法律现象和规范的产生和发展。在这种理论与现实的张力之下，产生了众所周知的部门法大论战。在这场论战中，传统的民商法和行政法依据部门法划分标准极力排斥经济法作为一个独立的法律部门，否认经济法的独立性。而经济法学者则极力反驳。在部门法大论战的影响下，各个部门法之间画地为牢、固步自封，对立情绪严重泛滥。民商法、行政法与经济法之间几乎到了水火不容的地步。这种情绪也蔓延到了经济法内部的子部门法当中。经济法总论丧失了对分论的统摄力，部门法大论战的矛盾具体细化到经济法的分则当中。比如财政法、税法、预算法、消费者权益保护法、对外贸易法等，几乎除了反垄断法之外的所有经济法分论，都夹杂在部门法封疆划域的论战情结当中。产业法与竞争法之间的这种经济法内部子法的对立和冲突，实际上是部门法大论战的一个缩影。部门法划分理论对产业法和竞争法冲突的影响具体表现在两个方面：
　　首先，前苏联的“调整对象”理论束缚了两法之间的协同。“调整对象”理论是前苏联法学研究中的一个核心内容，它强调以客观的社会关系为基础，寻求一一对应的法律调整，法律就是调整特定社会关系的法律规范的总称。调整对象理论坚持“一种社会关系只能由一种法律调整”，[29]实际上束缚了不同法律之间的协同。在这种理论的影响下，不仅民商法、行政法、经济法之间严格分野，即使是它们内部的子法之间，同样受到严格的界分。而显然，产业政策与竞争机制在客观内容上存在诸多不同甚至矛盾，因此产业法和竞争法也必然是极端对立的。
　　其次，大陆法系的“板块思维”传统阻隔了两法之间的连通。与“调整对象”理论一脉相承的是大陆法系理性法学中的“板块思维”传统。法学研究中的板块思维主张对不同的社会关系进行板块式分割，各个板块之间各守疆域，不得越界。板块思维是大陆法系私法本位的产物，典型的实践表现就是市民社会与政治国家、公法与私法、政府与市场、管制与竞争等范畴的彼此对立。[30]在板块思维的影响下，各个法律部门之间严格对立，很难形成有效的连通。对于经济法而言，在分论的各个部分之间也受到了这种板块思维的局限，产业法与竞争法被视为天然对立的不同部分，二者之间互相阻隔，绝无连通和协同的必要及可能。
　　2、实现科学合理的部门法分工要求不同法律之间的功能组合
　　如今，以经济法是否独立为核心主题的部门法大论战已经偃旗息鼓，大部分学者也都意识到了这种论战的徒劳和无益，虽然原初的论题并未形成彻底一致的共识。不过，这场论战却牵出了对传统部门法划分标准的反思。史际春教授系统地指出，以调整对象作为惟一的标准划分法律部门，本质上是不能成立的。“当代国家和法承受空前的经济暨公共职能，日益体现社会的意志和利益及其与社会的高度合作”，同时“社会企事业组织的高度发展，政府自觉不自觉地更贴近民众、注重廉洁高效，社会自律性组织及其规范和社会协调机制初见端倪”。[31]因此社会关系本身变得错综复杂，在国家大量参与国民经济运行，大量的社会团体和公用企业参与公共管理的现代经济情势下，社会关系即法律调整的对象本身，已经不是传统经济社会中那样泾渭分明。进一步而言，“任何法律部门的形成，都需要主客观两方面的条件。”[32]客观方面的条件是指经济和社会生活对法律调整的客观诉求，这种调整诉求不以人的意志为转移，更不以部门法划分标准为转移。主观方面的条件则是法学家的解释和总结。“法的部门划分不过是为了学术和教学的方便，由法学家主观上所作的一种类型化的划分。”[33]当然，法学家的划分也不是纯粹的主观臆想，也要体现和遵循客观的规律。这种客观的规律就是“社会活动领域和法律调整宗旨。”[34]法律或法律部门独立存在的根由在于法的“目的、价值观念、理念、特性”，这些才是“决定经济法的存在根本，是经济法的本质”。[35]而“经济法的存在本质就是原有的法律部门中的理念、观念、目标，以及赖以达成这些理念、观念、目标的手段，出现了不足，因此需要经济法来弥补。”[36]“之所以某些法律规范成了经济法的法律规范，在于它是用经济法的法律‘精神’来调整的。”[37]可见，部门法划分的根本标准不应当是“冷冰冰”的社会关系，而应当是社会关系背后潜藏的法律调整诉求，这些调整诉求带出了法律调整的目标、理念、价值和原则。由于不同的法律规范或部门在具体的目标、理念、价值和原则等方面的不同，相应的调整效果亦有差别。因此为了对社会关系进行完满、周全的调整效果，需要不同法律及法律部门之间的功能组合。这些道理当然对经济法内部的子法之间，比如产业法和竞争法之间也是适用的。
　　因此，对部门法划分理论的反思并不意味着不要法律划分，更不意味着忽视部门法之间的任何差异。传统需要尊重。问题在于如何实现各部门法以及其内部不同子法之间的合理分工。经济法与民法和行政法在体系和结构上的一个不同之处在于，经济法的子法之间独立性很强，因此更加需要总论的整合和统摄，否则就会遭遇目前为人所诟病的“两张皮”难题。
　　我们认为，这种部门法及其内部各子法之间的科学、合理的分工就是寻求不同法律之间的功能组合。[38]只有实现了这种功能组合，才能根除长期以来部门法划分理论在经济法学研究中造成的不良影响，才能修复经济法学总论与分论之间相脱节的“两张皮”，才能解决产业法与竞争法两相冲突的理论根源。
　　（二）法律间功能组合的一般性理论
　　1、法律功能的界定
　　法学界对“法律功能”作专门研究的不多，主要是在各类法理学教材或者部门法教材的总论部分寥寥数语带过，而且与法律的作用、价值、效果等不作严格的区分，就如同“功能”的一般用法一样。比如《中国百科大辞典》写道，“法的作用，又称‘法的功能’。指法对社会发生的影响或法在实现国家权力中所表现的功能。”[39]“功能”一词在社会学中应用较广，社会学理论认为“社会事实之所以存在是由于它们以某种方式维持着社会的存在,或者说,它们之所以存在是因为它们具有功能。”[40]有学者据此主张，“所谓法律功能，是指法律作为体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现自身在社会中的实际特殊地位的关系”；[41]也有学者从传统的法理学角度出发认为法律功能是法律“本身所固有的某种潜在的性能和效能的总称，它全靠赖以产生的条件已具备而存在，也全靠内部因素的协调配合而运作。它不因外部环境的变化而变化，也不因某个主体的变更而消失。它一旦存在就必然要发挥作用，而作用就是功能的外在表现。”[42]我们认为，法律的功能是一种应然层面的描述，即从学理角度认知的法律可以实现的结果，这就与实然意义上的法律效果相区分；同时“功能”侧重于一种整体性、结构性和动态的表述，而“作用”则更倾向于个别的、静态的描述；另外功能比起价值还是要更加具体一些。因此，可以将“法律功能”界定为作为整体和结构（或系统）的法律可以或能够使其调整的社会关系所达到的目标或状态。
　　2、“组合”的含义与定位
　　“组合”是一个很普通的语词，《辞海》的解释是“把几个部分组织成一体。”[43]对“组合”进行深入而系统的学理性阐释的是系统理论。现代系统理论的一个基本观点是认为处于整体联系中的部分与孤立存在的部分之间有本质的不同，数个相对独立的事物如果按照某种方式相互联系而形成统一的整体（系统），就会产生出这些事物（部分）所没有的新性质。而系统的性质取决于两个因素：一是系统元素的性质和功能的优劣；二是系统元素之间相互联系和配合的方式，即系统的结构。[44]系统理论被我国自然科学界的学者们强调，也对法学这样的人文社会科学产生了影响，在上个世纪的80年代后期掀起了一股“法治系统工程”的研究热潮。[45]
　　学界关于不同法律功能组合的问题探讨不多。在法理学的研究中，对法律功能的研究主要采取宏观的、整体的做法，即将法律视为一个抽象的整体，从宏观层面简要地论述法律功能的实现；[46]或者在关于法律部门的分类中简单罗列部门法之间的划分。[47]而部门法的研究中涉及到不同法律功能组合的部分主要是论述部门法之间的关系，比如很多经济法教材在总论中都会用专门部分论述经济法与民法、商法、行政法及刑法等部门法之间的关系，民法学教材等亦复如是。[48]这类研究的共同特点是容易陷入调整对象的争议当中，反而忽略了彼此之间的联系；近期有学者开始针对具体问题强调不同部门法之间的功能组合，但总体而言对法律功能组合的理论和模式论述尚不够系统。
　　我们认为，法律功能的组合是指把法律视作一个系统和整体，分析其中构成元素的各自功能，寻求相关的元素之间功能的组合以形成协同效应。依照标准的不同，系统内元素可以形成不同的集合，因此亦形成了不同的组合定位。一般而言，法律功能的组合包括三种含义：一是理念层面的法律功能组合，即按照不同的法理念作为标准形成理念形态的“法律群”，分析其中不同理念形态的法律之间的功能组合，这是法律功能组合的宏观形态；二是规范层面的功能组合，即按照不同的调整对象、调整手段等标准形成规范形态的“法律群”，分析其中不同法律规范之间的功能组合，这是法律功能组合的中观形态；三是现实层面的功能组合，即针对具体的经济和社会问题，主要通过立法将体现不同理念和分属不同部门的法律规范进行组合，并通过执法、司法、守法等法律实施环节予以落实，属于法律功能组合的微观形态。法律功能组合的三个层次既有区别，又紧密联系。产业法与竞争法的功能组合，应当包含这三个不同的层次，在理念层面须重点考察两法的理念组合；在规范层面须考察调整手段的组合；在现实层面须考察通过立法手段以及通过执法、司法、守法等法律实施系统，针对具体的经济和社会问题实现两法的功能组合。#p#分页标题#e#