摘要：作为一线行政执法经验的总结，行政惯例对行政裁量基准的制定具有引导作用，是裁量基准重要的实质渊源。实践观察显示，行政惯例对裁量基准的制定既具有弥补成文法律规范漏洞、保障相对人信赖利益等正面效应，也具有滋生裁量怠惰、导致行政专横等负面效应。为此，应当通过建立案例指导制度和适度司法审查制度，规范行政惯例对裁量基准的指引。
        关键词：行政裁量基准 实质渊源 行政惯例

　　在当下有关行政裁量基准问题的研究中，学者们大多聚焦于裁量基准的法律性质与法律效力之争。将行政裁量基准定位于行政规则固然能够了解其在我国行政法律规范体系中的地位，并厘清其对行政执法及司法审查的法律效力。但是，进一步的观察却显示，为了准确把握行政裁量基准的形成，还必须深入到规则背后，探求这些规则的知识来源和现实影响因素。事实上，在我国行政法学初创时期，王名扬先生在其《法国行政法》一书中就曾经指出，行政法的渊源包括形式渊源和实质渊源两个方面，其中，行政法的实质渊源是指构成行政法规则的资料来自什么地方，行政法规则包括什么内容。随后，他又在其《美国行政法》一书中提出，法律的实质渊源是指法律规则所包含的思想、政策等来源于什么地方。[1]（P18）遗憾的是，这一颇具价值的学术观点似乎并未引起我国行政法学界的关注。笔者认为，行政法实质渊源命题的提出具有重大学术意义，与国内法理学者新近有关法律渊源的重新诠释具有异曲同工之效。①对行政裁量基准实质渊源的探究，能够从现实社会生活中寻找裁量基准的知识源头，提升裁量基准自身的理性化程度。为此，本文拟对裁量基准的实质渊源之一行政惯例进行论述。
　　
　　一、来自“钓鱼执法”系列案件的启示
　　
　　2009年9月8日，张军（化名）好心捎带一位自称胃痛且等不到出租车的男子，却被闵行城市管理行政执法局认定为“非法营运”。原来，那位男子是城市管理行政执法局雇来的“钓钩”。10月14日，上海庞源建筑机械工程公司工作人员孙中界遭遇同样事件愤而自断手指以示清白，使得上海“钓鱼执法”风波进一步升级。在舆论压力下，浦东新区城市管理行政执法局对“孙中界案件”进行了调查，并在10月20日对外发布了案件调查报告，称该案件事实清楚、证据确凿，不存在所谓“倒钩”问题。该报告发布之后，舆论哗然。随着中央媒体的深度介入和上海市委、市政府的公开表态，浦东新区人民政府迅速组成新的联合调查组着手案件调查，并在10月26日及时发布了新的调查结论，承认执法机关在“孙中界案件”中使用了不正当取证手段，将责成有关部门依法终结对该案的执法程序，并对当事人做好善后工作；确认浦东新区城市管理行政执法局10月20日公布的调查结论与事实不符，浦东新区政府为此向社会公众做出公开道歉，并将启动相应的问责程序，对直接责任人追究相应责任。
　　笔者认为，除了从道德、法律层面讨伐这种畸形的行政执法方式之外，还应当将这一事件置于更为广阔的社会背景之下进行考察。一方面，为了迎接2010年上海“世博会”的召开，打击黑车、整顿交通秩序已经成为上海行政执法机关的一项重要任务。在这一公共政策的驱使下，以高压姿态打击黑车非法营运必然会成为新一轮“运动战”的重要内容之一。无怪乎上海市政府在公开表态时坚持了两点看法，一是坚决整治黑车，二是坚决禁止用不合法的手段来取证。另一方面，就打击黑车本身而言，由于普通乘客一般都不愿对黑车司机的经营行为进行举证，因而黑车问题的治理颇费行政执法机关的心思。于是，一种变异的执法方式——“钓鱼执法”、一类畸形的职业群体——“钩子”便应运而生。
　　撇开现行出租车许可管理体制的合理性暂且不论，仅就“非法营运”的认定而言，确实存在类似何为“营运”的法律盲区。从中央层面的立法来看，处理非法营运的唯一法律依据是《道路运输管理条例》第六十四条的规定：未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。很显然，这一条款并没有对非法营运做出明确解释。就上海地方层面的立法而言，除了《上海市出租汽车管理条例》（1995年制定，后经过四次修改）规定对“擅自从事出租汽车经营的，没收其非法所得并处二千元以上五万元以下罚款”之外，最主要的法律依据就是上海市政府2006年发布的《上海市查处车辆非法客运规定》（简称“60号令”），该规定首次提出，现场录音、录像可以作为认定“非法运营”的证据。按照字面理解，要构成营业必须具备目的上的营利性、时间上的连续性和前后行为的一致性等要素。也就是说，不具备营运资格的人在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营运活动。但在执法实践中，行政机关往往将其解释为“凡是没有营运证的车辆，司机只要被发现收一次钱”即构成“非法运营”。尽管饱受争议，但按交通运输执法部门理解的“非法运营”执法模式却延续下来，并在实践中进一步变形。在张军案中，闵行区建交委表示，私家车若与乘客有谈价行为即可认定为从事“非法运营”；在孙中界案中，浦东新区城市管理综合执法办公室副主任丁建国透露，通常在城管执法中，判断非法营运一般要看三方面：一是车主不具备营运资质，二是举报人是扬招上车，三是运载中有交易行为。
　　分析至此，不难看出，隐藏在“钓鱼执法”背后的一个更为重要的理论问题：如何看待行政惯例在行政裁量基准制定乃至具体个案裁量中的作用？如同“钓鱼执法”事件中对“非法营运”的判断认定一样，行政机关在长期的行政管理实践中会针对很多不确定法律概念、很多法律所无法逐一规定的情形自主进行判断，并逐渐形成一些习惯性做法。这些或明或暗的习惯性做法能否在随后具体的个案裁量中得到沿用？依循行政惯例所做出的裁量会产生何种现实影响？一旦行政相对人对行政惯例持有异议而提起行政诉讼时，法院又将如何对其进行评判？这些都将成为下文所要着力回答的问题。
　　
　　二、行政惯例作为裁量基准实质渊源的理由解析
　　
　　一般来说，行政惯例指的是行政主体在处理行政事务的过程中，基于长期实践而形成的得到社会成员广泛认可的习惯性做法。某一做法能否构成行政惯例，主要取决于三个要素：一是反复适用，即在多个具体个案中得到反复遵循；二是长期实践，即特定做法是在一段较长的时间内逐渐形成的；三是广泛认可，即特定做法获得了社会成员的普遍认可。至于构成行政惯例的某种做法本身是否合法、合理，是否有明确的存在形式，都不影响对行政惯例本身的认定。当然，如果某项习惯性做法被成文行政法律规范所明确吸收，则其自然转化为行政活动的法律依据，就不是原来意义上的行政惯例了。
　　从法理学上看，行政惯例实际上是习惯在行政法上的法源表达。大陆法系国家和地区的民法典通常都有“民事活动法律所未规定者依习惯”的规定，表明习惯与法律具有同等重要的法源地位。在行政法上，习惯法也是各国普遍认可的法源之一。例如，在日本，行政法上的习惯法主要包括行政先例法和地方性民众性习惯法。其中，行政先例法是指政府机关的做法长期以来形成惯例，在一般国民中被信以法的部分。如关于国家法令的发布方式，在法律上没有特别的规定，但是，通过官报公布的方式已经成为长期以来的惯例，在一般国民中被认为是法律规定的必经程序。如此一来，在官报上公布国家法令便成了一种习惯法。[2] （P152）在德国，虽然习惯法也只是作为次要法源而存在的，且其形成需要同时满足“长期的、同样的作法”和“当事人确信这种习惯应成为法律”等条件，但不少习惯法在德国联邦及各州、各地的司法实践中还是被肯定的。[3]（P62-64）
　　在我国行政法上，行政惯例能否作为行政主体做出具体行政行为的依据，是否能够成为行政法的渊源，学理上向来存在争议。直到最近几年，行政惯例的法源地位才逐渐被学者认可。不过，从司法实践来看，行政惯例“事实上”的法源地位还是被广泛认可的。例如，在“杜宝群等诉北京市公安局海淀区分局龙泉寺派出所案”（以下简称“杜宝群案”）中，龙泉寺派出所根据户籍管理中未成年子女随母的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。后来，法院支持了被告根据行政惯例所做出的决定。②
　　如果我们将目光投向当下实践中涌现出的大量行政裁量基准，不难看出，行政惯例已经成为裁量基准最为重要的智识资源之一。在裁量基准文本中，行政惯例大体上是通过三种方式表现出来的：一是建立典型案例制度，供行政机关行使行政裁量权时进行参照。如《江苏省水行政处罚自由裁量权实施办法》第17条规定：“各级水行政处罚机关可以选择典型案例，指导、规范本机关行政执法人员公正、合理行使行政处罚自由裁量权。” 《湖南省规范行政裁量权办法》第13条规定：“建立典型案例制度。行政机关行使行政裁量权，应当参照本机关和上级机关发布的相关行政行为的典型案例。”二是遵循平等对待原则，避免同案异罚。如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第6条规定：“行政执法主体应当平等对待行政管理相对人，在事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或者相似的情况下，给予基本相同的处理。” 《郑州市人民政府办公厅关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》就平等对待原则规定：“对同类情况必须相同对待。坚持‘同案同罚’，在处罚违法行为时应当参照过去对类似案件的处理结果，同一机关对于性质情节相同的案件，适用的法律依据、罚款幅度应当相同。坚决制止单纯以当事人的态度论罚，防止出现不同情况相同对待、相同情况不同对待等随意罚款的现象。”三是排除不遵循惯例的裁量行为，保障同类案件裁量结果的一致。如《金坛市国土资源系统行政处罚自由裁量实施意见》第46条规定：“国土资源行政执法人员不得有下列行为：相同情况，不同处罚或者不相同情况，相同处罚，又不能说明法定理由；行政处罚违背社会公德，不符合习惯；行政处罚反复无常、宽严失度。” 《天津市国土房管系统实施行政处罚自由裁量权办法》第7条规定：“行使自由裁量权时，应当避免以下行为：违背社会常理、道德、习惯；相同情况，给予不同处罚。” 数量众多的裁量基准文本为何都如此重视对行政惯例的遵循？或者说，行政惯例为何能够成为裁量基准的实质渊源呢？笔者认为，个中原因至少体现在以下三个方面：
　　第一，行政惯例是一线执法经验的总结，彰显出基层社会的治理艺术。在我国，绝大多数的行政执法任务都是由“处江湖之远”的基层行政机关所完成的。面对形形色色的个案，面对无法包罗万象甚至存在诸多漏洞的法律规范，行政机关必须在日常的行政管理实践中进行探索，并根据行政相对人信息的反馈及时总结。久而久之，这些做法便逐渐稳定下来，再经过具体个案的反复适用即可赢得行政机关和行政相对人的确信，进而发展为真正的行政惯例。例如，在“杜宝群案”中，龙泉寺派出所在对杜宝群夫妇做出变更户别决定的同时，一并对其女杜玲红的户口也作了非转农的变更，依据就是公安机关在户籍管理中所形成的“未成年子女随母”的惯例。这是因为，在中国的传统社会观念中，一般认为母亲对未成年子女的健康成长更有利，子女户口随母在一定时期便成了社会成员能够普遍接受的做法。又如，公安机关在进行姓名登记时，往往并不局限《婚姻法》第22条有关“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定，对使用父母双姓甚至不随父母任何一方姓的申请也予以批准。目前，这种做法实际上已经形成了户口管理中的又一重要惯例。对于一线行政执法机关来说，通过个案经验累积形成有关不确认法律概念的惯例也是常见的“必修课”。例如，何谓“非法营运”、何谓“卖淫嫖娼”、何谓“具备火灾爆炸危险场所”等，这些概念的明确界定是认定违法事实是否成立的关键，更是做出行政处罚决定的前提。但是，与此有关的行政法律规范都没有给出明确答案。于是，结合个案情境进行“试错性”裁量便成了基层行政执法机关无法回避的选择。由此可见，一项行政惯例的形成大多经历了多次反复适用，其间蕴涵着一线执法机关的经验与智慧，是基层社会治理艺术的结晶。对于行政裁量基准的制定而言，行政惯例当然能够发挥指导作用。
　　第二，行政惯例是行政自我拘束原则的载体，彰显出平等对待的执法理念。行政自我拘束原则是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。在现代法治国家，行政自我拘束原则是因应行政裁量急剧扩张的现实需要而产生的。反过来，行政自我拘束原则又通过行政主体的“作茧自缚”实现对行政裁量的有效控制。行政惯例是行政主体在长期的执法实践活动中，针对同类问题的解决而逐渐形成的习惯性做法，凝聚着行政主体的执法经验与智慧。承认行政惯例的法律效力，也就为行政主体设定了遵守惯例做出行政行为的法律义务。可见，行政自我拘束原则的适用完全是以行政惯例的客观存在为载体的。对于行政主体来说，在个案裁量中遵循长期实践形成的惯例不仅是诚实守信的体现，同时也是平等理念的内在要求。平等既非机械的整齐划一，也非追求不容许任何差别的绝对一致。平等原则的实现端赖两个以上相同案件的存在，亦即“有比较才有鉴别”。当某一具体案件与行政机关以前处理过的案件具有类似情形且无特殊例外事实时，就应遵循惯例做出相同处理。例如，在当下高校毕业生就业管理实践中，已经形成了毕业生因继续深造需要导致原先就业协议自动失效的习惯性做法。为此，当毕业生考取硕士、博士研究生而放弃先前与用人单位签订的就业协议时，就不能认定是单方毁约而要求赔偿。
　　第三，行政惯例代表着专门的技术性判断，彰显了行政活动延续性特点。在现代社会，随着科技与信息的日新月异，环境、卫生、食品药品安全等诸多行政管理领域的法律规范充斥着大量的专业术语。在长期的行政管理实践中，行政机关对诸如“噪声敏感建筑物集中区域”、 “有具备火灾爆炸危险场所”、“酒后驾车”、“机动车超载”等专业技术术语都形成了比较固定的解释，这些解释在事实上都担当了“咀嚼”、“细化”抽象法律用语的重任。久而久之，这些解释就因获得了行政机关的确信而逐渐凝结为行政惯例。可以预见的是，随着现代行政国家的发展，类似的专门技术性判断还会大量增加。在以技术官僚为中心的专家治国模式下，这种依托专业技术知识和行政管理经验所形成的做法是技术理性和科学理性的体现，对于贯彻行政活动的延续性具有重要意义。可见，在法律没有明确规定或无法做出细化规定的情况下，行政机关在处理个案时不仅有义务对不确定的专业技术术语进行解释，而且还有义务在后续类似个案裁量时遵循先前解释所形成的惯例。
　　
　　三、行政惯例对裁量基准制定的双重效应
　　
　　在行政自我拘束原则和平等理念的引导下，行政惯例以其所蕴涵的执法经验总结和专业技术判断共同促成了其对行政裁量的现实影响。行政惯例一直隐藏在裁量基准文本的背后，对行政机关的个案裁量起着重要的指导作用。如同公共政策一样，在现实生活中，行政惯例对裁量基准制定也会产生正反两方面的效应。对这种双重效应的观察与揭示，能够为相应法律规范手段的建立奠定基础。
　　（一）行政惯例对裁量基准制定产生的正面效应
　　从实践来看，行政惯例对裁量基准制定产生的正面效应主要体现在以下三个方面：
　　第一，有效弥补成文行政法律规范的漏洞。社会生活是无限的，而立法者的理性却是有限的。因此，每当一部成文法制定出来时，它实际上就已经落后于时代的现实。尤其是在行政法领域，即使再高明的立法者也无法为飞速发展变化的行政实践提供包罗万象的成文法规范。相比较其他部门法而言，成文行政法律规范更难以覆盖社会生活中的各个方面，加之为了保持法律规范的稳定性又不可能通过其自身的修改来加以解决，因此，它在对社会关系的调整时显得更加力不从心。正如西哲梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。”[4]（P15）可见，成文行政法律规范的漏洞必须在其外部寻求弥补的资源。作为行政机关长期执法实践经验的总结，行政惯例具有灵活性、稳定性、针对性等特点，能够为行政机关的裁量活动提供充分的依据。例如，在治安管理中，相关行政法律规范并没有对“卖淫嫖娼”的认定做出具体而细致的规定，但公安机关在长期实践中所形成的“男女分开审查”、“事前是否相识”、“是否存在金钱交易”等认定标准却已成为习惯性做法。即便在社会性观念开放的今天，这种惯例对于区分性行为的违法和违反道德仍然具有重要的指导作用。我国当下正处于激烈的社会转型时期，行政法律规范的数量和质量还难以满足行政管理实践的需求，而作为执法经验结晶的行政惯例则更加贴近丰富的社会生活实践，自然也就能够发挥特殊的补充作用。正是基于这一社会背景，人们就不难理解为什么实践中大量裁量基准文本都对行政惯例的引导作用寄予了厚望。可以预见的是，随着典型案例公布等机制的建立，更多蕴藏于基层执法实践中的习惯性做法将被发掘，行政惯例对裁量活动的影响范围及程度也将进一步增强。#p#分页标题#e#
　　第二，保障行政相对人的信赖利益。美国学者洛伊在谈及行政裁量问题时曾形象地指出：“这仿佛是重访一口水井，这水井是授予自由裁量权和行政机构政治的象征。它和二十年前一样，在同样地方的同样一口水井，内容也几乎完全相同，只不过水更深，污染更严重。”[5]（P181）洛伊的这一见解无疑体现了世人对行政裁量大量涌现的担忧。事实上，大量行政裁量权的拥有客观上确有助长行政专横、武断的倾向，行政机关的反复无常也将直接侵害到行政相对人的信赖利益。经验观察显示：无论是在信息相对闭塞的传统熟人社会还是在信息传播日渐加速的现代社会，公民在与行政机关发生关联时，往往都会通过各种途径了解行政机关以往的惯常做法。这种群体性的习惯准则实际上是受群体的潜意识所支配的。即便某一行政机关或相对人对某些惯例的存在可能并不具有明确的意识，但作为执法经验的结晶，行政惯例已经深深嵌入到社会生活之中，并内化为行政机关固定的执法模式。在给付行政日渐兴起的今天，“同等情况享有同等给付”的遵循对相对人合法权益的保护尤为重要，它不仅能够消除行政机关的恩赐心理，而且还能进一步凸显行政相对人的主体地位。
　　第三，推动行政法律规范的自我更新。从某种意义上说，一部行政法的历史就是行政裁量的不断扩张以及伴随而来的对其进行不同方式的规制的历史。毫无疑问，在这一过程中，明确而健全的成文行政法律规范应当是首选的方式，毕竟具有普遍性和确定性的成文法规定相比之下更容易实现一般的正义。但历史的经验却已经反复证明：法律永远落后于行政。因此，单纯依靠成文法规范自身的修正来实现其内容的更新是很困难的，更何况频繁的修改法律还会造成各种负面影响。可见，行政法规则的自我更新尚需要借助于“外力”才能实现。例如，在法国，公产不能转让在成为成文法规则之前就是作为具有法律效力的习惯而存在的。[1]（P17）如果立法者认为某项行政惯例经过长期实践检验合乎法律原则、反映客观规律，且具有长期适用的可能性，就可以在行政法律规范的制订修改过程中予以吸收，进而产生新的成文行政法律规范。可以预见的是，随着更多行政裁量基准文本的出台，以持续性、稳定性、前瞻性见长的行政惯例会更多地走入成文法的视野，成为新的约束行政裁量行使的规则。正是通过推动行政法律规范的自我更新，行政惯例以发展的姿态维护了行政法的适应性，从而大大缩短了成文行政法律规范与社会生活之间的差距。
　　（二）行政惯例对裁量基准制定产生的负面效应
　　在我国这样一个因循守旧传统较为浓厚的国度，倘若裁量基准的制定和具体裁量的运作过分依赖不合理的行政惯例，也可能造成很多负面影响。具体言之，行政惯例对裁量基准制定可能造成的负面效应主要体现在以下两个方面：
　　第一，容易滋生裁量怠惰。在大陆法系国家行政法学理上，裁量怠惰是指“行政机关不行法定裁量权”，属于一种典型的裁量瑕疵。裁量怠惰的发生与行政机关主观上因循守旧、不思进取有很大关联。在实践中，一些行政执法机关根本不对具体个案事实认真进行甄别，而是以本系统“一贯如此”敷衍了事。例如，在海关查扣“禁书”而引起的纠纷中，海关往往都以印刷品监管审查具有涉秘性和特殊性为由，拒绝向被查扣者提供有关违禁范围的规定，并称这是海关历来的做法。前述钓鱼执法事件也同此类海关执法方式非常相近，本质上都是行政机关以不合理甚至违法的惯例为挡箭牌而疏于对个案进行具体裁量。不论行政执法机关持何种心态、秉承何种潜规则，这种唯有瑕疵行政惯例是瞻的执法模式都是裁量怠惰的典型表现，其结果必然会侵害到行政相对人的合法权益。
　　第二，容易导致行政僵化。行政惯例虽然是在长期的行政管理实践中经过反复适用而形成的，但社会生活却始终处于变化之中。一旦行政惯例所赖以生存的外在客观环境发生变化，则先前所形成的习惯做法就可能被废弃，或者以新的惯例取而代之。否则，行政活动就会出现僵化情形，甚至还会造成极为严重的后果。例如，在备受社会关注的“超级玛丽组合案”中，派出所民警在接到受害者罗惊和韩萱的朋友求助报警后，虽然赶到了现场，但却以不符合公安机关破门而入情形为由拒绝采取相应的救助措施，最终导致受害者死亡。③在这起公安机关行政不作为赔偿案件的背后，实际上暴露了执法者固守行政惯例的教条主义立场。虽然公安机关内部存在破门而入的一些门槛条件，并固定为习惯性做法。但在生命至上的理念指导下，执法者无疑应当根据情境变化对行政惯例做出变通，而不能机械固守陈例导致行政僵化。同样的情形也存在于大量处理非法运营的交通执法案件中，管理者往往死守行内不合理的认定标准，甚至还将现实生活中大量存在的“有偿搭车”以及节日期间临时调度车辆组成“归乡团”等有益互助行为纳入打击范围之中，进而使僵化的行政执法模式与社会现实严重脱节。
　　
　　四、对裁量基准中行政惯例的规范
　　
　　执法经验的提炼、专门的技术性判断使得行政惯例天然地具有拘束行政机关的效力，并可能借此赢得社会成员的认可。但是，实践的观察同样显示，机械地固守行政惯例有时也会滋生裁量怠惰甚至导致行政僵化，无法回应公共行政发展和公民权利有效保护的现实需求。因此，必须探究相应法律机制的建立，尽量防止行政惯例对裁量基准制定负面效应的发生。笔者认为，对裁量基准中行政惯例的规范可从以下两个方面入手：
　　第一，通过建立典型案例指导制度，规范行政惯例的提炼和运作。作为一线行政执法经验的总结，行政惯例的生成需要一个较长的过程。而在现代法治社会，公布行政权力行使的规范依据又是行政机关的基本职责。因此，行政惯例不仅需要在反复适用中为行政执法人员所熟悉和确信，而且还应当通过某种载体对外发布以便行政相对人同样能够及时获得行政惯例生成的有关信息，确信自己相关行为的后果。也就是说，为了增强行政惯例的可操作性，必须通过相应法律机制的建立，有效地规范其提炼过程。在这方面，湖南省已经率先做出了十分可贵的探索。在新近出台的首部规范行政裁量权的省级政府规章中，“参照典型案例”业已成为一种重要的裁量控制技术。根据《湖南省规范行政裁量权办法》第13条的规定，县级以上人民政府及其工作部门对已实施的行政审批、行政确认、行政处罚、行政强制、行政检查、行政征收、行政给付、行政奖励等裁量行为，每季度应当按照每类行政裁量行为的适当比例发布典型案例；县级以上人民政府法制部门应当对本行政区域内每年度发布的典型案例汇编成册，按照有关政府信息公开的规定对社会公开。这些做法有望对行政惯例的提炼起到应有的规范作用，可以考虑在全国范围内推广。当然，提炼与发布还只是行政惯例规范化的一个方面，行政惯例实际运作的规范同样重要。从语义上分析，“案例指导制度”还只是行政惯例体系化的雏形。真正意义上的行政惯例应当具有更为严格的拘束力，一旦生成固定之后，可以经由行政自我拘束原则约束行政裁量的行使，真正实现裁量活动的公平与公正。在美国，行政机关会定时将行政惯例（Administrative Practice）编撰成手册类的形式予以备案，供行政机关和公众查阅。一方面，可以指导行政机关的规制过程，另一方面向公众阐释行政惯例的由来和评论过程。一般的行政惯例都会在行政惯例手册中予以分类，分类的标准以行政惯例所关注的主题（Topical Summary）、各种案件的类型（Table of Cases）以及不同部门行政机关（Table of Agencies）而有所不同。新近产生的行政惯例会以新近报道（Current Report）的形式体现出来。[6]因此，我国在未来相关的行政程序立法中应当明确肯定行政惯例的拘束力，建立系统的行政惯例备案制度。除非有充分而详细的理由说明，否则对相同个案的具体裁量就不能脱离行政惯例的约束。
　　第二，通过建立适度司法审查制度，保障行政惯例的合法性和现实回应性。行政机关无论是否依据行政惯例做出裁量决定，都有可能被行政相对人诉至法院。在维系社会公正的最后一道防线上，法院无疑应当对当事人之间围绕行政惯例合法与否、正当与否而形成的争议进行妥善处理。通过对有限司法审查实践的观察，可以看出在一些行政案件的审理过程中，法院实际上已经对行政惯例的适用做出了相应评判，如前述“杜宝群案”中法院对行政机关适用“未成年子女户籍关系随其母亲”惯例的认可。有些时候，法院还在判决中对行政机关没有适用相关行政惯例予以否定，如在“屈大明为林地权归属不服四川省巴县界石镇人民政府的行政处理案”中，法院认为“下级行政机关无权废止上级行政机关所作行政行为”的惯例应当得到遵循，并据此判决撤销被告的迳行作废处理决定。④不过，在前述钓鱼执法系列案件中，法院不仅没有审查“非法营运”认定惯例的合法性与正当性，甚至还专门与行政机关联合发布审理意见，客观上对执法机关裁量权的滥用起到了“保驾护航”的作用。[7]笔者认为，法院对行政惯例的适度审查职责是毋庸质疑的。这种审查涉及行政惯例存在与否、合法与否及正当与否等三个方面。其中，行政惯例存在与否除由行政机关承担举证责任外，法院应结合长期性、反复适用性等标准进行判断；行政惯例合法与否的审查除坚持不违反上位法规定的形式标准之外，还应通过对相关法律原则和法律精神的解释，引入实质合法标准；行政惯例正当与否则可引入公序良俗标准，通过司法机关对当下社会公序良俗的解释来判断行政惯例是否合乎时宜。通过司法机关对行政惯例的适度审查，行政惯例的合法性和现实回应性有望得到行之有效的保障，进而实现行政惯例在裁量运作中应有的规范作用

【注释】
作者简介：郑雅方，女，对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士。
① 我国法理学者周旺生教授曾经发表多篇重要论文，对法的渊源问题作了全新的反思性研究，在很大程度上改变了传统法理学教科书对法的渊源的简单论述。参见周旺生：《重新研究法的渊源》，载《比较法研究》2005年第4期；《法的渊源与法的形式界分》，载《法制与社会发展》2005年第4期；《法的渊源意识的觉醒》，载《现代法学》2005年第4期。
② 案情详见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年，第344—351页。
③ 《别让“程序”大于生命的悲剧重演》，http://www.lnga.gov.cn/detail.php?newsID=20322。
④ 详细案情可参阅最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（第1辑），人民法院出版社1992年版，第187—189页。
【参考文献】
[1] 王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.
[2] 杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998 .
[3] [德]哈特穆特?毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京：法律出版社，2000 .
[4] [英]梅因.古代法[M].沈景一译.北京：商务印书馆，1984 .
[5] [美]洛伊.通向奴役的两条道路：自由主义，保守主义和行政权力[A]. [美]埃尔金等.新宪政论——为美好的社会设计政治制度[C].周叶谦译.北京：三联书店，1997 .
[6]  BNA Administrative Practice Manual, The Bureau of National Affairs, INC., October 14,1987.
[7] 柴会群.上海“倒钩”执法，立法司法难辞其咎[N].南方周末，2009-10-29（D19）.

Substantial Source of Administrative Discretion Standards: Taking Administrative Practice for Example

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ZHENG Yafang

Abstract：As a summary of the experience of administrative enforcement, administrative practice, with the utility of guidance, could be one of the important Substantive Source of administrative discretion standard. Due to practical observations, administrative practice produces prons and cons. The positive effect is of making up for the leaks of statute, and guaranteeing the trustful benefit of private party. On the contrast, it is of increasing the discretionary nonfeasance and tyranny. Thereby cases based systematic guidance and related Judicial Review system should be established, in according to make the right guidance of administrative practice to administrative discretion standards.
Key Words：Administrative Discretion Standard，Substantive Source，Administrative Practice

发表于《法制与社会发展》（CSSCI）2010年第3期，被《人大报刊复印资料——宪法学与行政法学卷》2010年第9期全文转载。