（三）以混淆理论为基础的商标权保护范围
　　在后企业名称权是否侵犯在先注册商标权取决于在先注册商标权的保护范围。商标权的保护范围因商标功能的增加而不断扩张。商标最初的识别功能决定了传统商标权的保护范围一般以核准注册的商标和核定使用的产品为限。商标的所有人一般享有在相同或类似商品上使用商标或其变种的排他权利。[24]目前，各国商标法明确授予的商标权的保护范围依然植根于商标的识别功能。如英国商标法规定，如果申请商标注册生效，即授予或视为已经授予商标所有权人使用该商标于有关商品的专用权。[25]美国商标法规定，如果使用注册标志的权利已成为无可争辩，则该注册应成为注册人拥有在商业上将注册标志使用在申请书中列明的物品或服务上的独占权的确证。[26]德国商标法规定，商标注册后具有以下效力：只有商标所有人有在申请种类的商品上、或其包装或包皮上使用商标的权利，将附有商标的商品投入市场的权利，以及在广告、价目表、营业函件、说明书、发货单或其他类似文件中使用商标的权利。[27]我国1982年商标法已明确规定注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。依据传统商标权的保护范围，商标权人可以在经营中免受同行竞争者实施假冒行为而带来的损害；消费者则可以依据商标准确识别商品的来源。商标的保护作用是：保护公众不受产品混淆之害，同时保护商标所有者不失去市场。[28]商标传统的保护范围内，是否导致消费者对产品混淆是认定侵权是否成立的关键因素。TRIPS协议第16条第1款的规定，注册商标的所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞。[29]TRIPS协议中“以造成混淆的可能”作为认定侵权行为成立的标准，该规定体现了美国等发达国家商标法中的混淆理论在国际贸易领域的延伸。
　　1983年，阿瑟•R•米勒和迈克斯•H•戴维斯教授在其编撰的知识产权教课书中介绍了混淆理论。侵犯商标权的标准是“混淆的可能性”。只需证明混淆的可能性，大大减轻了原告的举证责任。在1962年美国商标法《兰哈姆法》修订之前，指控商标侵权要求证明购买者已产生了实际混淆。现在，只有在一些重要的方面需要证明混淆的可能性，而不需要证明购买者具有混淆的可能性。如果相似且易混淆的商标可能对一定数量的人造成欺骗或混淆，侵权即成立。对于认定“混淆可能性”要考虑的因素，两位教授总结了九个方面：1、商标在外形、声音、含有和印象方面的相似性；2、商品或服务的相似性；3、商业渠道的相似性；4、销售条件，指冲动购买还是理性购买；5、商标的强度；6、实际混淆；7、使用于相似商品上的相似商标的数量和性质；8、共同使用没有产生实际混淆的时间长度；9、每件商标使用于商品的种类。[30]两位教授总结的上述9个方面来源于美国的司法实践。在判断混淆的可能性上，美国法院实行个案原则，但1938年《侵权法重述》通过总结以往案例，在729条中提炼出判定混淆可能性的4个要素；并在731条中提炼了9个要素，用以确定商标人的权利是否可以延及于非竞争性的商品或服务。1961年，美国第二巡回法院在Polaroid 公司诉Polarad电子公司一案中，[31]较早罗列了 “混淆可能性”的八个判断要素，极大地影响了其他巡回上诉法院。[32]对于判断“混淆可能性”的典型案例是第九巡回法院审理的AMF公司诉Sleekcraft船业公司案。[33]该案中，法官指出当被控侵权人的商品与商标所有人的商标成为竞争产品时，如果商标非常相似足以造成混淆，则一般将会认为存在侵权；若不是竞争产品，但是相关产品，则还需要考虑其他几个因素。若产品完全不相关，则没有侵权，因为它不可能引起混淆。按照此观点，在侵犯商标权案件中，首先要判断商标使用的产品是否为竞争产品，而产品属于同类产品并不必然导致竞争成立，在先使用Slickcraft作为游船系列商标的AMF公司与在后使用Sleekcraft作为轮船商标的被告公司虽然生产同类产品游艇，但两者的产品不一定是竞争产品，产品所面对的消费群体亦是判断的主要依据，由于两种产品面对的消费群体不同，法院认为两种产品间的竞争应忽略不计。因两种产品不是竞争产品，通过进一步考虑商标强度、产品的接近度、商标的相似性、实际混淆的证据、销售渠道、商品的种类和购买者的注意程度、被告使用商标的意图、扩展的可能性、救济等9个因素，上诉法院将该案发回重审，要求准予发布有限的禁令。
　　随着商品经济的发展，商标的功能由标识产品来源向代表商品声誉和广告宣传功能转换。混淆理论也在各国实践中不断发展，产生了联想混淆，即如果在非竞争商品上使用，可能引起消费者对商标权利人的联想，从而造成损害。赞助方混淆，即消费者尽管不相信商标所有人生产该产品，但类似商标也会使他们相信后者与商标权人之间具有某种依附关系，或者是该产品的赞助方。此外，售前混淆、出售混淆、售后混淆等理论也代表了混淆理论的新发展。但是无论怎样，以造成消费者混淆作为判断依据，仍然不能代表商标法的新发展。美国淡化理论的形成和发展为商标的保护，特别是驰名商标的保护开辟了新的法律框架。
       （四）以淡化理论为基础的商标权扩大保护
　　淡化理论与商标保护范围的扩张紧密相连。斯科特（Frank Schechter）博士通常被认为是美国淡化理论的奠基人。1925年，斯科特博士在其撰写的《与商标相关法律的历史基础》博士论文的最后一章中，表达了对现有法律条文，特别是保护只限于竞争产品的不满，并认为保护应当扩大到非竞争产品。1927年，斯科特教授发表于《哈佛法学评论》的 “商标保护的法律基础”一文系统阐述了其对商标保护的观点。[34]斯科特教授认为保护商标的唯一理论基础是保护商标的显著性，因为商标真正的功能在于使消费者确定一个产品是令人满意的，并鼓励再次购买。他认为市场营销的崛起和对广告的依赖已经将商标的功能从标示商誉的符号变成创造和保持商誉的媒介，即“商标在实际销售产品”。在斯科特教授看来，“商标越显著，销售能力就越强”。因此，他指出商标的保护应当包括可能削弱（erode）商标独特性和显著性的其他商品上的使用。他的结论是商标法应当禁止“由于在非竞争商品上使用商标或商号（name）,而使商标或商号在公众中的显著性和影响力逐渐削弱（gradual whittling away）或分散（dispersio）。”尽管斯科特教授在这篇著名论文中从来没有使用淡化“dilution”或模糊“blurring”，但其使用的逐渐削弱“gradual whittling away”一词成为今天美国学者描述模糊淡化理论“the blurring theory of dilution”的标准语言。[35]
　　斯科特教授的论文发表之后，并没有在联邦立法层面受到重视，1946年制定的商标法《兰哈姆法》没有加入淡化理论的相关内容。1947年，马萨诸塞州首先制定了州反淡化法。1961年《纽约总商业法》第368条d款首次规定可以依据“对标志或商号的显著性可能造成损害或淡化”起诉，而被保护的商标不限于斯科特教授所指的臆造商标，且思科特教授也没有明确主张对声誉的损害可以成为诉因，他只是指出，对因商标的使用而带来的商业吸引力受到损害可以成为诉因。1964年，美国商标协会在《州商标示范法》中增加了淡化条款，规定对商业信誉和对商标的显著性可能造成损害也应当成为下达禁令的依据。[36]到上世纪八十年代中期，大约一半以上的州都制定了淡化法，内容均参照《州商标示范法》的规定。但是，由于联邦法院依然以混淆作为侵权认定的条件，各州很少使用淡化法。1977年，纽约州法院在Allied Maint. Corp. v. Allied Mech. Trades, Inc[37]一案中使用了淡化法，并认为依据州法并不需要任何混淆的要求，“立法部门企图解决的问题，并不是由于竞争对手出售类似商品或服务导致的公众混淆，而是一种像癌症一样的非类似商品或服务的不断增多，它们依靠成名的商标或商号的商业信誉为生”，[38]该案的审理结果是法院因原告商标缺乏显著性而驳回了其诉讼请求。由于缺乏对淡化的统一概念，因此，在各州司法实践中，对淡化法的适用千差万别。[39]
　　1989年，美国第二巡回上诉法院审理的Mead Data Cent., Inc. v. Toyota Motor Sales, U.S., Inc一案 [40]，在淡化理论的司法实践中具有重要的意义。原告是在法律界非常著名的提供计算机法律查询服务的公司，其拥有“LEXIS”商标，而被告丰田汽车公司在1987年宣布要生产一种名为“LEXUS”（即凌志）品牌的高级豪华轿车。原告依据纽约州的反淡化法提起诉讼，要求法院禁止被告对与其商标相似的“LEXUS”标识的使用。地区法院依据《纽约总商标法》第368条的规定，认为被告使用“LEXUS”可能淡化“LEXIS”的显著性。丰田公司上诉后，第二巡回上诉法院撤销了地区法院的判决。Robert Sweet法官在表示赞同上诉法院的判决时，创立了与混淆多因素检验法类似的淡化多因素检验法，该方法对后来的司法实践及联邦淡化法的制定都产生了影响。Sweet法官归纳的淡化检验法主要包括六方面：1、标识的相似性；2、标识使用的产品的相似性；3、消费者的理性程度；4、被告的意图；5、在先标识的声誉；6、在后标识的声誉。[41]
　　1992年，《州商标示范法》首次给出了淡化的概念，“淡化是指商标识别与区分商品或服务的能力减弱，不论当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、错误或欺诈的可能性”。该法同时规定“根据横平原则，在本州内驰名的商标所有人应当被赋予权利，禁止他人在其商标驰名之后实施对其商标的显著性造成淡化的商标使用行为，同时还应当获得本条规定的其他救济”。[42]1993年美国法学会批准的《反不正当竞争法重述（第三版）》第25条也涉及了商标淡化的内容，标题为“无须混淆证据的法律责任：淡化与败坏”，后经1995年修订，第25条明确了如果权利人的商业标记具有很高的识别性，如果行为人未经许可在商业中使用与权利人商标、商号、集体商标和证明商标相似的标记，有可能减低权利人商业标记的可识别性，或可能贬低权利人的商业信誉，即使不存在混淆的可能性，行为人也应当承担责任。
　　1995年美国国会通过了《联邦商标淡化法》（简称FTDA），于1996年1月16日正式生效。该法明确了淡化的定义，即“驰名商标识别和区分其商品或服务的能力减弱，而不论是否存在（1）驰名商标所有人与他方当事人之间的竞争关系；或者（2）混淆、错误或欺骗的可能性”。并将为驰名商标所有人提供的保护增加到《兰哈姆法》第43条C款第1项中，“驰名商标所有人有权依照平等原则并按法院认为合理的条件，请求对他人在商业中商业性使用该商标或企业名称发出禁止令，并得到本款规定的其他补救，如果这种使用是在该商标驰名之后开始的，而且导致该驰名商标的显著质量被淡化”，该法并没有给出驰名商标的定义，但规定了认定驰名商标的八要素：1、商标固有的显著性或已获得的显著性的程度；2、该商标在相关商品或服务上使用的持续时间和广度；3、该商标的广告宣传的持续时间和广度；4、该商标使用的贸易地区的地理范围；5、使用该商标的商品或服务的贸易渠道；6、该商标在商标所有人和请求禁令针对的人的贸易地区和贸易渠道内的知名度；7、第三者对该相同或相似商标使用的性质和范围；8、该商标是否已依据联邦法获得注册。[43]对于驰名商标所有人因淡化行为可以采取的救济措施，依据《兰哈姆法》第43条C款第2项之规定，驰名商标所有人就淡化行为仅有权请求禁令禁止，除非其能证明被告故意企图利用该商标所有人的名誉或导致该驰名商标被淡化，此时，商标所有权人可以得到赔偿损失等其他救济。依据此规定，联邦法院要求法院重视驰名商标权利人因淡化行为遭受的实际损害，在被告没有恶意的情况下，对权利人的保护范围限于禁止使用，而不包括赔偿损失，此遵循了无损害无救济的民法原则。
　　无疑，FTDA大大推动了淡化理论在司法实践中的运用。但是由于其规定的模糊性，导致了司法实践中存在诸多问题。在最高法院受理的首起淡化案件Moseley v. V Secret Catalogue, Inc.[44]一案后，矛盾集中爆发了。该案争议的焦点问题是“实际淡化”是不是认定淡化成立的标准，最高法院经审理后认为，FTDA明确要求，应通过商标的经济价值受到实际损害的客观证据来证明实际淡化，而不仅仅是淡化的可能性，由于原告没能证明被告的成人用品商店使用“Victor’Secret”作为名称对“Victor’Secret”驰名商标的识别和区分功能造成损害，最高法院认为原告的诉请不能成立。最高法院通过该案将淡化的证明标准规定为造成“实际淡化”，而不是在州司法实践中已占主流的造成“淡化的可能性”。该判决作出后引起了极大的争议。[45]
　　于是，争论的结果是将淡化理论在联邦立法层面大大推进了一步。2006年国会通过了联邦商标淡化法修正案（Trademark Dilution Revision Act of 2006，简称TDRA）。该修正案对淡化理论的贡献主要在于：第一，明确请求禁令的标准是造成“淡化的可能性”；第二，明确将淡化分为两种类型，即因模糊导致的淡化（dilution by blurring）和因玷污导致的淡化（dilution by tarnishment），弱化是指因使用与驰名商标相同或相似的商标或企业名称而使驰名商标的显著性因联想而受到损害，污损是指因使用与驰名商标相同或相似的商标或企业名称而使驰名商标的声誉受到损害；第三，规定了判断弱化的6因素：1、商标或企业名称与驰名商标的近似程度；2、驰名商标固有的显著性或获得的显著性；3、所有人对驰名商标的独占程度；4、驰名商标的知名度；5、被告使用商标或企业名称是否具有使消费者与驰名商标产生联想的意图；6、商标或企业名称与驰名商标之间的任何实际联想；第四、限定了认定驰名商标的标准是美国普通消费者广泛认可的作为所有人商品或服务来源的标志（widely recognized by the general consuming public of the United States as a designation of source of the goods or services of the mark's owner）。
        （五 ）我国保护驰名商标的制度建设
　　追根溯源，驰名商标作为法律概念被正式提出是在1925年《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）的修订本中，《巴黎公约》1967年文本仍然沿用了该规定，第六条之二规定，1、商标注册国或使用国主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，已经成为有权享有本公约利益的人所有，而另一商标构成对此驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混淆时，本联盟各国应依职权─如本国法律允许─或应有关当事人的请求，拒绝或取消该另一商标的注册，并禁止使用。商标的主要部分抄袭驰名商标或是导致造成混淆的仿造者，也应适用本条规定。2、自注册之日起至少五年内，应允许提出取消这种商标的要求。允许提出禁止使用的期限，可由本联盟各成员国规定。3、对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求的，不应规定时间限制。《巴黎公约》增加上述关于驰名商标的规定主要是为了解决采用通过使用而产生商标权原则的国家的商标所有权人，因为没有在采用通过注册而产生商标权原则的国家申请注册，取得注册商标专用权的情况下，如何实现对商标权的保护的问题。上述规定主要包括以下三点含义：首先，驰名商标可以是注册商标也可以是未注册但已经使用的商标；其次，驰名商标的保护主要限定在相同或类似商品上的使用；最后，对于闯入驰名商标保护领域的注册人或使用人应当根据侵权的主观动因区别对待，对于善意注册人或使用人，商标权利人应当在合理期限内提出取消注册或禁止使用的请求；对于恶意注册人或使用人，商标权利人行使取消注册或禁止使用的权利不受时间的限制。《巴黎公约》没有对驰名商标的概念、判断标准等具体问题作出规定。
　　1995年生效的《TRIPS协议》，进一步发展了驰名商标的法律规定。《TRIPS协议》第十六条第二款规定，巴黎公约1967年文本第六条之二，原则上适用于服务。确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度；第三款规定，巴黎公约1967年文本第六条之二原则上适用于与注册商标所表示的商品或服务不相类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。《TRIPS协议》吸收了美国等发达国家在驰名商标保护方面的发展。从两个方面扩大了驰名商标的保护范围，第一，明确规定驰名商标的保护包括服务商标；第二，驰名商标的保护范围可以扩大到在不相同或者不类似的商品或服务中。另外，《TRIPS协议》也明确了相关公众的知晓程度应为判断商标是否驰名的主要考虑因素。与《巴黎公约》一样，《TRIPS协议》也没有对驰名商标的概念、判断标准等具体问题作出明确规定。
　　1999年保护工业产权巴黎联盟、世界知识产权组织共同通过了《关于保护驰名商标的规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）系统地规定了驰名商标的确定、保护范围等内容，为各成员国确立驰名商标的法律保护体系提供了具体的参照。
　　我国于1982年施行、1993年修订的《商标法》没有授权人民法院在司法程序中依据当事人的请求依法认定驰名商标。随着市场经济制度在我国的确立和发展，一方面中国积极申请成为世界贸易组织的一员，另一方面立法机关也修改现行法律，使我国现有的法律制度与世界接轨。网络在世界范围内的迅速发展使世界各国都面临着网络环境中现有法律修改和适用等新问题，由于驰名商标潜在的巨大商业价值，加大了其被未经许可而使用的风险，网络抢注驰名商标域名的现象把驰名商标的司法认定问题尖锐地摆在立法者和司法者的面前。《联合建议》明确规定了至少在某域名或该域名的主要部分构成对某驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，且该域名是依恶意注册或使用的情况下，应认为该域名与该驰名商标发生冲突。驰名商标注册人应有权请求主管机关裁决，由对发生冲突的域名进行注册的机构撤销注册，或将其转让给驰名商标注册人。域名与商标权利冲突地问题同样摆在了我国立法者和司法者的面前。2001年6月，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条中作出突破性规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。这一规定对于扩大驰名商标的保护范围，依法保护驰名商标所有人的合法权益有着重要的意义，其首次为人民法院在个案中依法认定驰名商标提供了法律依据。#p#分页标题#e#
　　显然，在个案的审理中根据案件的具体需要对商标是否驰名作出司法认定是中国履行入世承诺，执行《巴黎公约》、《TRIPS协议》等国际法规范的司法回应。2001年12月1日施行的现行《商标法》第13条明确了驰名商标的保护范围，将驰名商标区分为已经在中国注册的驰名商标和未在中国注册的驰名商标，并且将注册驰名商标的保护范围扩大到不相同或者不相类似的商品，而把未在中国注册的驰名商标的保护范围限定在相同或类似商品；第14条同时规定了认定驰名商标应当考虑的五大因素。2002年10月12日，最高人民法院通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对驰名商标认定及保护作出了系统的规定，明确了人民法院在审理商标权纠纷案件中有权力和责任对驰名商标进行认定。自此，依法可以认定驰名商标的主体可以是商标局、商标评审委员会和人民法院。随着各地法院在个案中认定驰名商标的数量的增加，驰名商标的认定基础和条件引起很多争议。尤其是有些企业甚至为了达到司法认定驰名商标的目的做假案的现象使得人民法院急需对驰名商标的司法保护出台新的规范，以同样司法认定驰名商标的标准。经过几年的调研，2009年4月22日，最高人民法院下发了《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，为统一驰名商标的司法保护提供了法律依据。该司法解释的主要贡献在于：第一，明确规定了驰名商标的概念，即在中国境内为相关公众广为知晓的商标；第二，明确了人们法院在哪些案件中可以依据当事人的请求对驰名商标予以认定，包括以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；第三，明确规定在一些案件中不对商标是否驰名作出认定；第四，明确了涉及驰名商标保护的案件中各方的举证范围；第五，扩大了混淆理论的使用范围，明确规定足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”；第六，增加了淡化理论的内容，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”；第七，明确规定权利人请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称时，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑4因素后作出裁判：1、该驰名商标的显著程度；2、该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；3、使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；4、其他相关因素。
　   （六）米其林商标是否为驰名商标的司法认定
　　《商标法》第14条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，共五项：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。在审判实践中，上述五个方面的因素，为人民法院认定驰名商标提供了立法参照。而上述五个方面并不是认定驰名商标的必备要件。更确切地说，在每一个具体案件的审理中，驰名商标的认定取决于该案件的特殊情况，有的可能与全部因素有关，有的可能与部分因素有关；这些标准不是孤立的而是相互联系的，一个标准的成立与否往往取决于其他标准的成立与否，因此要求人民法院必须综合考虑上述因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。①人民法院在对驰名商标作出司法认定时以下三个方面的事实依据尤为重要。
　　1、涉案商标的范围。要求认定商标为驰名商标的注册商标所有人通常在取得涉案商标的注册之后，还会进行联合注册或防御性注册，联合商标指同时将与该商标相似的商标在同类产品中注册，如本案中涉及的米其林公司的三个商标即为联合商标；防御商标指将相同的商标在其不使用的相关领域进行注册。这样在侵犯注册商标专用权纠纷中，原告提交给法院的证据材料中通常会有多个注册商标证书，这些注册商标有的文字图形相同而核定使用的商品不同，有的文字图形不同但相类似、核定使用的商品相同或者类似等。因此，就原告享有的一系列商标专用权，确定要求依法认定驰名商标的范围就非常重要。一般而言，原告应当在起诉状中明确指出要求依法认定的驰名商标的注册商标号，这样就可以明确地将涉案商标固定下来，本案中米其林集团公司就请求将其使用的三个商标都认定为驰名商标。因米其林中文商标是其外文商标的联合商标，而外文商标在国际早已享有很高的知名度，中文商标的知名度与外文商标的知名度不可分割，一荣俱荣，一毁俱毁，因此，一审法院根据需要将三个联合商标均认定为驰名商标是本案审理的基础。。
　　2、涉案商标的知名度。首先确定商标的知名度必须以相关公众的角度。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。显然相关公众既包括相关的消费者又包括相关的经营者。明确这一点并不难，难的是什么样的证据就可以代表相关公众的角度。关于此现有法律和司法解释都没有作出规定。原告仅提供一些消费者和经营者的主观评价，难以具有公信力自然也常常遭到被告的否认。比较好的办法是委托有资质的相关机构进行专门社会调查，并作出有信服力的调查报告。目前，这样的做法并不普遍，还有待进一步发展和完善。其次，判断商标的知名度必须综合考虑许多因素，至少应当包括：１、该商标使用的持续时间，究竟多长时间合适，应当根据案件的具体情况而定，新注册的商标如果其商品的质量有保证、广告宣传力度大、商品处于供不应求的事实状态也可能使商标在短时间内知名；２、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，这一点对于认定驰名商标的知名度非常重要，在商品竞争激烈，信息网络国际化的市场环境中，商标的影响力往往取决于对该商标的宣传工作，宣传工作的范围尤其重要，只涉及到个别区域的宣传工作持续时间再长也难以判断其在全国范围内具有影响力，驰名商标的知名度至少应该在全国范围内；３、该商标作为驰名商标受保护的记录。驰名商标的认定虽然仅个案有效，不自然延伸其它案件，但如果对方当事人不提出异议，商标作为驰名商标受保护的记录就可以直接作为案件事实，无须重新查证，因此，该商标作为驰名商标受保护的记录可以作为该商标享有知名度的重要参考。米其林商标在轮胎产业中已为世界公认，一审法院认定其享有广泛的知名度符合实际。
　　3、涉案商标的信誉度。国家工商行政管理局《关于驰名商标认定和保护规定》中关于驰名商标的定义明确驰名商标是享有较高声誉的商标。驰名商标的认定既要保护生产者、经营者的合法权益，又要保障消费者的合法权益。商标作为商品或服务的标志，其最终的使用人是消费者。消费者对于驰名商标的商品信赖程度往往大于普通商品或服务。消费者为了自身的利益愿意付出更多的对价来换取构成驰名商标的商品或服务。因此，人民法院在认定驰名商标时必须充分考虑该商标的信誉度，对于信誉不好的商品无论其有多高的知名度都不能将其认定为驰名商标。对于驰名商标的认定如果不重视商标的信誉，其结果必然失去消费者等社会公众对驰名商标的信任，从而使驰名商标的认定和保护，与整个商标法律体系的立法宗旨背道而驰。关于商标的信誉度，各种质量技术监督证明具有较大的参考价值，而商标因产品或服务的质量问题被处罚的记录是有力的相反证据。米其林商标之所以历经百年不衰，就是因为商品的良好信誉。
　　综上，依据法律规定和本案查明的事实，米其林商标应当认定为驰名商标。天津米其林公司在米其林商标驰名之后成立，其为了使自己的新产品畅销，故意使用“米其林”作为字号，并在产品及广宣传中对字号突出使用，虽然其所生产的产品与米其林商标使用的产品不是同类产品，但其使用米其林字号的行为使相关公众容易与驰名商标米其林产生联系，以为其与米其林总公司有某种联系，天津米其林其实占用了米其林商标经过多年经营建立起来的商品声誉。因此，天津米其林公司的行为应予禁止。
        六、结论
　　创设驰名商标，是现代企业建立伊始追求和奋斗的目标。企业在激烈的市场竞争中，必须充分发挥人力，财力，科学技术等综合因素的相互作用，努力提高产品和服务质量，大力开拓国内和国际市场，创立优质的产品和服务，驰名商标的成长过程对于每一个企业而言都是一个艰辛创业的过程，我国老品牌同仁堂、全聚德，以及现代的海尔、国美等品牌都是这样成长起来的。因此，对于企业而言，追求驰名商标应当成为追求企业产品质量、服务质量，追求企业经营业绩的代名词，优秀的产品和服务铸就了消费者对企业的认可和肯定，也铸就了企业良好的经营业绩。正是为了肯定企业艰辛的付出，肯定企业为社会创造的优秀产品和服务，法律以驰名商标的形式给予了这些优秀的产品和服务更大范围的保护，防止“搭便车”等不正当竞争行为对这些优秀产品和服务的合法利益的侵害，从而最终使市场竞争有续进行。司法的介入不在创立驰名商标阶段，而是在保护驰名商标阶段。毫无疑问，司法中对驰名商标的认定，会引导消费者的价值选择，会给驰名商标所有人带来经济利益。但是，必须强调，是企业的经营业绩创造了驰名商标，而不是驰名商标创造了企业的经营业绩。不容忽视的是，现在的一些企业只是看到驰名商标的司法认定带来的经济利益，不在企业产品和服务质量上下苦功，而是把大量的资金投入到满足驰名商标认定的各种条件中，甚至不惜制造假案来达到司法认定驰名商标的目的，他们以为司法认定驰名商标就可以使他们高枕无忧，享受“驰名商标”的巨大利益。这种做法完全是对驰名商标司法认定法律性质的一种误解，更是对驰名商标制度本身的一种亵渎，以这种方法得来的“驰名商标”的巨大经济利益会在事实的面前迅速倒塌。
　　因此，对于驰名商标的司法认定必须遵循“个案认定，被动保护”的原则。从法律性质上讲，驰名商标只是对商标的知名度和信誉度的一种肯定，而商标的知名度和信誉度取决于商标所有人在商标使用过程中的经营理念、态度、效果等许多变量因素，因而，驰名商标是一个处于不稳定状态的事实，驰名商标的司法认定只是一种事实评价，而不是一种具有法律效力的判决结果。在驰名商标司法认定的过程中必须明确驰名商标的法律性质，严格执法，严防企业利用虚假事实骗取法院对驰名商标的认定。
　　
　　                                    2010年9月15日交稿
　　
　　
【注释】

[24]参见博登豪森著，汤宗舜、段瑞林译《保护工业产权巴黎公约指南》，中国人民大学出版社，2003年版，第11页。
[25]参见《英国商标法》，来源于国家知识产权局网站，http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/zcfg/flfg/sb/wgf/200804/t20080403_369289.html。
[26] 美国商标法对注册商标规定了五年的争辩期，规定自注册之日起商标已连续使用五年并且仍在商业中使用，则注册人在商业上将该标志使用于物品或服务的权利是无可争辩的。参见《美国商标法》，来源于国家知识产权局网站，http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/zcfg/flfg/sb/wgf/200804/t20080403_369293.html。
[27]参见《德国商标法》，来源于国家知识产权局网站，http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/zcfg/flfg/sb/wgf/200804/t20080403_369294.html。
[28]参见阿瑟???R?米勒、迈克斯?H?戴维斯著，周林等译《知识产权法概要》，中国社会科学出版社，1998年版，第103页-104页。
[29] 参见郑成思著《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社，2001年版，第69页。
[30] 参见参见阿瑟???R?米勒、迈克斯?H?戴维斯著，周林等译《知识产权法概要》，中国社会科学出版社，1998年版，第169-170页。本文作者依据法律出版社2004年出版的该著作的第三版影印本对部分译文做了修改。
[31] Polaroid Corp.v.Polarad Corp.，128 USPQ 411 (2d Cir.1961)。
[32]参见李明德著《美国知识产权法》，法律出版社，2003年版，第298-299页。
[33] AMF Incorporated v. Sleekcraft Boats，599 F.2d 341,204 U.S.P.Q.808(9th  Cir.1979)，该案判决的中文翻译参见罗伯特??P?墨杰斯等著，齐筠等译《新技术时代的知识产权法》，中国政法大学出版社，2003年版，第535-50页；刘澎主编《美国知识产权要案精编》，京华出版社，2006年版，第80-86页。
[34] Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. RevARV. L. REV.
[35] Robert G. Bone，“Schechter’s Ideas Inhistorical Context and Dilution’s Rocky Road”,来源于http://www.chtlj.org/sites/default/files/media/articles/v024/v024.i3.Bone.pdf。
[36] 参见李明德著《美国知识产权法》，法律出版社，2003年版，第356页。
[37] Allied Maint. Corp. v. Allied Mech. Trades, Inc., 369 N.E.2d 1162, 1165-66 (N.Y. 1977)。
[38] 参见黄晖著《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2001年版，第144页。
[39] David S. Welkowitz，State of the State: Is There a Future for State Dilution Laws? 来源于http://www.chtlj.org/sites/default/files/media/articles/v024/v024.i3.Welkowitz.pdf。
[40] Mead Data Cent., Inc. v. Toyota Motor Sales, U.S., Inc., 875 F.2d 1026, (2d Cir. 1989)。
[41] David S. Welkowitz，State of the State: Is There a Future for State Dilution Laws?，note，26。来源于http://www.chtlj.org/sites/default/files/media/articles/v024/v024.i3.Welkowitz.pdf。
[42] 参见文学著《商标的使用和商标保护研究》，法律出版社，2008年版，第120页。
[43]李明德著《美国知识产权法》，法律出版社，2003年版，第361页；黄晖著《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2001年版，第453页。
[44] Moseley v. V Secret Catalogue, Inc., 537 U.S. 418 (2003).
[45] David S. Welkowitz，State of the State: Is There a Future for State Dilution Laws?。来源于http://www.chtlj.org/sites/default/files/media/articles/v024/v024.i3.Welkowitz.pdf。