—— 以我国《专利法》的修改为考察对象
　　

[摘 要]  2009年10月1日施行的《中华人民共和国专利法》(以下简称新《专利法》)对我国专利制度做出了重大修改，其中较为引人注目的内容之一是对专利产品平行进口制度的修正。修改后的《专利法》为平行进口不构成专利侵权提供了立法依据。这一规定的背后不仅有着深厚的理论背景，同时也体现出复杂的利益关系，反映了我国在专利产品平行进口问题上所做出的，以恰当理解知识产权国际保护标准为基本前提，以实现我国知识产权利益最大化为目标的最新尝试。
　　[关键词]  新《专利法》；平行进口；权利穷竭；进口权；药品专利
　　

一、专利产品平行进口制度新发展的基本内容
　　按照我国已故知识产权法学者郑成思先生的观点，平行进口指的是“知识产权的权利人或独占被许可人有无权利禁止合法生产的产品从国外进口的问题。”[1] 专利产品平行进口即专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者其被许可人售出后，第三人从国外再进口该专利产品，专利权人或其被许可人有无禁止该进口行为的权利。对于这一问题，我国《专利法》一直未进行明确规定，由此也使得专利产品平行进口制度成为颇具争议的话题。有学者认为，虽然《专利法》未明确规定平行进口是否应被禁止，但《专利法》中已经规定了专利进口权，[2]专利权人有权禁止平行进口，因此可以认定我国《专利法》已明确禁止平行进口。[3]  但也有学者认为，《专利法》在专利侵权的例外情形中规定了权利用尽原则，[4]专利权人的销售权已经用尽，无权禁止平行进口，因此可以认定我国《专利法》允许平行进口。[5] 可见，修改前的《专利法》在平行进口制度上存在模糊性，不仅未对是否允许或禁止平行进口予以明确，并且相关规则之间缺乏理顺的关系。
　　新《专利法》对平行进口制度的修正集中体现在第六十九条的规定。第六十九条规定，“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的；(五)为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”较之旧法，[6]其修改内容包括：将第六十三条第一款改为第六十九条，第(一)项修改为：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；”增加一项，作为第(五)项：“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”从上述修改内容来看，除第(五)项是原规定没有而增补进以外，第(一)项规定在原规定基础上明确了第三人进口专利产品的行为不构成侵权。
　　根据2000年《专利法》的规定，专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，第三人使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵害专利权，但该项规定对第三人从国外进口该专利产品是否构成侵权则未予明确。这也引发了对我国《专利法》禁止还是允许平行进口问题的广泛争论。对此，国家知识产权局在2006年发布的《关于<中华人民共和国专利法修订草案>(征求意见稿)的说明》解释道，“上述规定存在一个没有明确的问题，即所谓‘平行进口’问题，也就是当专利权人制造或者经专利权人许可而制造的专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品是在国外售出时(不论专利权在该国或者该地区是否享有专利权)，是否允许其购买者将其进口到我国国内？”新《专利法》对此做出了肯定回答。
        二、专利产品平行进口制度新发展的法理依据
　　新《专利法》施行前，与专利产品平行进口有关的争论都围绕着专利进口权与权利穷竭理论。主张授予专利权人进口权就是拒绝权利国际穷竭理论而禁止平行进口的观点有之，而主张进口权不能阻止平行进口的观点亦有之。如果说知识产权权利穷竭理论与地域性原则之间的纠葛令人“一筹莫展”，[7] 那么，“进口权能否禁止平行进口似乎成为了另外一个与平行进口相关的悬而未决的问题，而在理论界和实务界争论不休。”[8]
　　 (一) 知识产权权利穷竭理论：对知识产权的限制
　　知识产权权利穷竭理论，又被称为权利穷竭原则(Doctrine on Exthaustion of Intellectual Property Rights)，是知识产权在法律上及国际公约上的一条基本原则。1982年，由郑成思先生在国家出版局的《出版参考资料》首次译为“权利穷竭”。这一术语后来被许多人沿用。1988年，中国专利局在解释《专利法》时，译为“权利一次用尽”。此外，由于与首次销售密切相关，因此它又被称为“首次销售”(first sale)学说或原则，也有著述以“消耗理论”(exhaustion theory)或用尽原则或耗尽原则称之。其基本含义可以表述如下：任何一件受知识产权保护的产品，一旦由权利人自己或由经其同意之人首次投放市场之后，则权利人就丧失了控制该产品在相关市场上的继续自由流通的权利，也就是说，权利人的相关的知识产权即告“穷竭”，任何合法获得该产品的人可以自由使用该产品或将其再让与第三人，不需再征得权利人得同意。[9]
　　知识产权权利穷竭原则因何而生，其目的为何，对这一问题的回答决定了权利穷竭原则的具体适用。目前学界对权利穷竭原则的产生原因说法不一，代表性的观点主要有以下几种：1.知识产权限制说，即“权利穷竭原则是最基本的知识产权限制之一。”[10]2.利益平衡说，这种观点旨在说明权利穷竭原则就是通过消解知识产权与物权之间的冲突达到知识产权人与社会公众之间的利益平衡，实现知识产权保护与商品自由流通之间的协调。“可以说，知识产权法中的权利穷竭原则的价值目标就是为了平衡个人利益和社会利益以实现社会的公平和正义。”[11] 3.经济利益回报说，“权利穷竭的概念建立在报酬(compensation and reward)理论基础之上，国内市场内的穷竭被欧洲大陆大多数法院接受。”[12] 从知识产权功能的角度来说，权利穷竭的理论基础就是经济利益回报。
　　以上关于知识产权权利穷竭理论产生原因的三种学说虽侧重点不同但均可归结为对知识产权的限制。利益平衡说虽然强调权利穷竭原则作为实现利益平衡的工具性价值，这种平衡仍然是通过对知识产权的限制完成的；利益回报说认为知识产权所有人从权利实现中所获得的回报应当是有限的，实际上仍然是对知识产权行使的限制。因此，权利穷竭原则最重要的意义就是对知识产权的限制。但这种限制是有特定指向的，指向特定主体的特定知识产权权能，即限制首次销售知识产权产品的知识产权权利人的某些知识产权权能。
　　权利穷竭原则适用于平行进口是说知识产权权利人首次销售知识产权产品后，其无法再控制平行进口商发行或销售同样的知识产权产品，即权利穷竭原则成为允许平行进口的依据。然而，由于知识产权具有地域性(territoriality)特征，即除知识产权一体化进程极快的地区(如欧洲联盟国家、法语非洲国家)外，专利权、商标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。[13]由此，产生了权利穷竭与地域性的冲突，即权利穷竭是否具有地域性或普遍性？而冲突的焦点又集中在权利国际穷竭上。如果承认权利国际穷竭，平行进口不构成侵权；否则构成侵权。[14]因此，有学者将其与知识产权地域性原则一并作为平行进口的“理论基础”，[15]甚至认为“知识产权权利穷竭问题和平行进口问题实质上是一个问题。” [16]
　　对此本文认为，首先，平行进口本质上是个货物贸易问题，其产生有着复杂的经济、社会原因，而权利穷竭原则始于对知识产权的限制理论，这是两个问题。其次，尽管平行进口具有与知识产权保护密不可分的联系，且最终也表现为对权利人知识产权的限制，但知识产权权利穷竭理论充其量是平行进口众多规制方法中之一种，除此之外的默示许可理论、竞争法中的反垄断规则等都能成为平行进口的规制依据，但显然不是权利穷竭理论所能涵盖的。再次，权利穷竭有特定的指向，穷竭的对象可能是所有权能，也可能是某项权能，与平行进口联系最直接的是专利进口权，其他权能不一定与平行进口有关。因此，理解知识产权权利穷竭理论与平行进口的关系应回归到权利穷竭理论产生的根本原因，即对知识产权的限制上。具体到专利产品平行进口就是指对专利进口权的限制，而这就涉及知识产权进口权理论。
　　(二) 知识产权进口权理论：对平行进口的限制
　　从完整意义而言，“所谓进口权，是指权利人享有自己进口或者禁止他人未经许可，为生产经营目的进口其知识产权产品的权利。”[17] 从权利实现的功能角度来看，“进口权，是指知识产权权利人依法享有的，禁止他人未经其许可，为生产经营目的进口其知识产权产品的权利。知识产权人的进口权是从消极方面来维持其独占权的圆满状态的，它通过禁止他人的行为来达到独占效力。” [18]
　　《专利法》对专利进口权的规定体现了预防胜于救济的基本思想。具体而言，其对于专利权人的意义在于：“第一，可以有效防止侵权后果的发生。没有进口权，专利权人就难以在专利产品处于边境阶段在海关将其扣留，而等到该进口产品进入销售阶段，则损害结果可能已经造成。有了进口权，辅之以必要的知识产权海关保护措施，专利权人可以将侵权产品挡于国门之外，有效地防止损害结果发生。第二，可以减少维权成本。专利产品一旦进口，专利权人就只能在产品的销售阶段或使用阶段来维护自己的权利。相对于专利产品进口商来说，专利产品销售者或使用者分散于市场的各个角落，专利权人对于这些分散的侵权者分别来请求行政或司法救济的时间成本和经济成本都是很高的。”[19]
　　　从我国《专利法》的规定看，进口权包括三个方面的内容：一是权利人可以自己进口知识产权产品。二是权利人有权禁止他人进口知识产权产品。三是进口权具有一定的限制性，即在法律另有规定的情况下，权利人无权禁止他人进口知识产权产品。专利进口权既有行的权能，又有禁的权能，在平行进口的情形下，主要涉及的是进口权的禁的权能，即权利人有权禁止侵权产品的进口。[20] 然而，进口权的行使是否能够限制平行进口则存在争论。
　　首先，从进口权的立法目的角度，有学者认为进口权不能成为禁止平行进口的必然理由，TRIPS协定第28条[21]赋予专利权人进口权的目的，在于防范和阻止假冒商品进入国内。[22] 如果没有进口权，专利权人就必须等到假冒商品进入国内，并且已在国内市场上销售时，才能够依据其拥有的独占销售权来寻求法律救济。但是，进口权却不是用来阻止由权利人自己制造或经其许可制造的真品的平行进口的。因此从TRIPS协议并不能得出权利人有权阻止平行进口的结论。对此，有学者从侵权的角度阐释了平行进口与进口权的关系。平行进口行为对于出口国而言属于产品投放市场后的一般买卖行为，并没有侵犯出口国知识产权所有人的权利，但对于进口国而言则属于产品的首次投放行为。向进口国市场首次投放知识产权产品的权利应当是由进口国知识产权所有人独占的，而现在却由平行进口商行使了，因此，平行进口商的行为便构成了对进口国知识产权所有人的独占投放市场权的侵犯，即构成对进口权的侵犯。进口权禁止的是含有进口国知识产权的产品的进入，不管这种产品是合法制造还是非法制造的，也不管该产品在进口国是否享有知识产权。[23]
　　其次，进口权是否也受权利穷竭理论的约束成为以进口权理论规制平行进口的另一大争议。如上文所述，虽然大多数学者认为知识产权权利穷竭的对象是特定的知识产权权能，如专利权中的销售权与使用权，著作权中的发行权，商标权中的使用权，即被穷竭的是“行”的权能，而非“禁”的权能，但具体到进口权能否阻止平行进口的问题时又涉及进口权与权利穷竭理论的关系。主张进口权可以用来禁止平行进口的学者认为，在法律中规定了知识产权权利人享有进口权，实际上就是以立法形式承认了权利穷竭的地域性，甚至是明确了平行进口的违法性。有的学者甚至提出，TRIPS协议第6条[24]不具有实体法的性质，因此权利穷竭问题应当由涉及相应权利的TRIPS协议的具体条款来决定。
　　对此，本文认为，新《专利法》在对进口权的规定中并未区分第三人未经许可进口的产品是真品还是假冒产品，因此这两种情况都包含其中。换言之，进口权的行使能够对平行进口起到限制作用。这种限制功能出自法条的规定，而与所谓的“独占市场投放权”无关，《专利法》也并未对这种权利做出规定。新《专利法》第六十九条第(一)项已经规定了权利穷竭原则，不论这一原则是国内穷竭还是国际穷竭，从权利穷竭的基本功能来看，该项规定明确了对专利权人进口权的限制，即当专利权人或其被许可人首次销售专利产品后，第三人再进口该专利产品的不视为侵犯专利权。质言之，专利权人不能再以其所享有的专利进口权禁止平行进口，原因在于其进口权已受到第六十九条第(一)项的限制。
        三、专利产品平行进口制度新发展的利益分析
　　 “平行进口问题之所以让理论界和实践界如此头痛，其重要原因就是因为它涉及多方面的利益冲突，微观上涉及知识产权交易权利人与物权所有人之间的利益冲突，宏观上涉及到货物自由贸易与知识产权保护、知识产权输出国与输人国之间的利益冲突。”[25] 此次专利法中专利产品平行进口制度的修改也体现了我国在平行进口所引发的利益冲突中做出的选择。
　　(一) 平行进口凸显的利益冲突
　　1. 进口国专利权人与平行进口商之间的利益冲突
　　专利权人与平行进口商之间的利益冲突实际上就是进口国知识产权权利人能否以其知识产权对抗平行进口商对其货物(知识产权产品)的所有权。进口国知识产权权利人与平行进口商之间的利益冲突始于平行进口商所进口货物的特殊性。如果进口的货物不附载任何形式的知识产权，如未经加工的木材、铁矿石，也就不会存在平行进口的问题。由于平行进口所针对的是知识产权产品，就使得产品本身与至少两类权利有关，即物权与知识产权。“知识产品的无形性、可复制性及消费上的非排他性使得它可以同时存在于多个外化物即知识产权产品之上，同时存在多个使用价值，进而造成‘一物两权’的法律效果，即一个知识产权产品之上存在知识产权和物权两种权利。”[26]
　　对于进口国专利权人而言，从权利特点上看，权利人所享有的知识产权具有区别于有形财产权的专有性，表现在两个方面：第一，无形财产为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；第二，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的无形财产权并存。[27]  “‘专有’，把知识产权与公有领域分开，把它的受保护客体与可‘自由流通’的有形商品分开。这在国际上早已被公认。以致从四十多年前开始，欧共体在规定‘不准以任何方式或形式妨碍商品自由流通’的同时，就必须规定‘受专有权控制的工业产权及版权保护的商品例外’(即权利人有权不允许其‘自由流通’，因为‘销售权’或‘发行权’是专有的)。从这点上看，知识产权的‘专有性’，才确确实实比一般物权的‘专有性’，‘高一个层次’”。[28] 从权利内容上看，权利人所享有的知识产权一方面表现为其可以积极地使用这一权利，例如，制造、销售专利产品，复制、发行版权产品，对商标进行分许可等等；另一方面则表现为其所享有的禁止性权能，即禁止他人使用该项知识产权，这也是知识产权专有性的体现。
　　对于平行进口商而言，其通过在其他国家合法获得同样的知识产权产品享有对该知识产权产品的所有权。“所有权作为一种绝对权，是由所有人享有的排斥他人对物占有、使用、收益及处分进行干涉的权利，所有权的内涵是‘其他任何人都被禁止干涉所有者在法律规定他行使权利的范围内对归其所有的物行使其权利，一旦对于物的财产权被授予一个人，则不得干涉所有人对物的使用的义务也就同时被加诸其他人’。”[29] 由此，平行进口商将其知识产权产品进口到其他国家并进行销售的行为是其行使所有权的结果，只不过在其行使物的所有权的同时对产品所附载知识产权也构成了使用。
　　平行进口商基于其所有权对知识产权产品做出进口并销售的处分，而进口国知识产权权利人则必然要通过行使其知识产权阻止平行进口商在进口国销售知识产权产品。在这种情势下，物权的行使与知识产权的行使产生了矛盾与冲突。 从这个角度来讲，平行进口研究的就是在进行国际间的知识产权产品物权转移时，如何权衡知识产权权利人和物权所有人之间的利益、如何解决知识产权和物权的冲突问题，禁止平行进口就是主张在产品流通中用知识产权来限制物权，而允许平行进口是主张用物权来限制知识产权。 #p#分页标题#e#
　　2. 维护国际货物自由贸易与保护知识产权之间的冲突
　　以GATT及其后的WTO协定为代表的近代多边贸易体制都将贸易自由化作为其目标之一。“GATT的中心义务是关税‘减让’。根据这一义务，各缔约方承诺他们将(根据第2条以及众多减让表)限制各自对其他缔约方的进口产品所征关税。这些义务是就GATT协议进行谈判的最初原因，并且不妨说，这些义务一直是GATT最有效的义务。”[30] 事实表明，1947年签署的GATT通过各国承诺关税减让义务对于国际货物自由贸易的推动起做出了不可磨灭的贡献。随后，始自1986年的乌拉圭回合谈判开始，经过长达8年的谈判最终实现了世界贸易组织的建立。虽然WTO形成了“一揽子”的规则框架，但在众多协议中，具有“宪章”地位的《建立世界贸易组织马拉卡什协定》继续强调实质性的关税减让与消除其他贸易壁垒是实现多边贸易体制目标的必要手段。
　　但随着知识产权产品贸易在国际贸易中的比重日益增加，知识产权保护由一个国内法问题逐渐进入国际层面，并且WIPO首先担负起协调各国的知识产权保护制度从而在国际层面实现知识产权保护的立法任务。随着《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等知识产权保护的国际公约的订立，知识产权国际保护得到了实现与加强。但WIPO的努力在一些国家看来显然远远不够，知识产权保护应进一步加强的呼声愈演愈烈。实际上知识产权保护的问题在近代国际贸易发展进程中已经得到重视。GATT第20条对自由贸易的一般例外规定，只要没有构成差别待遇或对国际贸易的变相限制，就允许进口国为保护知识产权而限制进口。在GATT东京回合谈判中，知识产权保护问题第一次被与贸易议题联系在一起讨论，GATT不认为禁止货物进口的合理的知识产权保护措施将构成非关税壁垒。随后，在美、日、欧等国家与地区的推动下，知识产权被成功链接进WTO体系，奠定了TRIPS协定作为知识产权国际保护标准的地位。
　　“贸易自由化与知识产权保护这个非关税壁垒的冲突存在于国际贸易领域的许多方面，而不是仅仅体现在平行进口上，但是可以说，这种矛盾和冲突在平行进口中体现得最集中、最突出。”[5](P52)作为一个与知识产权有关的货物贸易问题，平行进口首先引发了维护货物自由贸易与保护知识产权两种利益之间的取舍问题。允许平行进口意味着将货物的自由贸易放在首位考虑，尽管这一利益的实现是以他人的知识产权利益受到损害为代价；禁止平行进口则意味着知识产权权利人的利益受到了保护，而平行进口这一货物贸易行为受到阻却。因此，按照GATT与WTO关于实现货物贸易自由目标的精神，平行进口应当得到允许甚至鼓励；但依照国内、国际关于知识产权保护的法律规定，禁止平行进口以保护知识产权权利人的利益也无可诟病。这两种利益如何选择，平行进口出了一道难题。
　　3. 知识产权产品出口国与进口国之间的利益冲突
　　知识产权产品出口国与进口国之间的利益冲突在某种程度上就是具有较强知识产权优势的发达国家与知识产权资源相对贫乏的发展中国家之间的利益冲突。作为占据知识产权资源绝对优势的国家或地区，美国、日本及欧盟在知识产权贸易方面一直是游戏的主角并且凭此极大地推动了本国经济的发展。以专利的国际申请为例，WIPO所公布的2002年到2008年PCT(专利合作条约)申请情况中，前20位基本被美、日、欧瓜分(如下图所示)。

PCT申请前20位分布情况(2002~2008)

数据来源：WIPO统计数据库 [31]
　　2000年美国商务部公布的统计数据表明：发达国家每出口1美元技术就能带动18美元商品出口；新兴的最具代表性的高新技术和信息技术产业在全美经济产值中所占比例不到10%，但它对经济增长实际上所做的贡献却高达全美经济的1/3。从这个角度看，知识产权在国际贸易中的地位变得越来越重要，成为发达国家参与经济竞争的重要手段之一。世界知识产权贸易中发达国家占80%，而美、日、欧又占发达国家知识产权贸易额的90%以上。[32] “虽然我国的外贸总额已居世界第三，但自主创新的高技术产品在对外贸易中所占份额仅为2%。国家知识产权局的统计显示，中国国内拥有自主知识产权核心技术的企业仅为万分之三，99%的企业没有申请专利，60%的企业没有自己的商标。另外，从专利构成来看，中国人申请100件专利中，只有18件是发明专利，其余都是实用新型和外观设计专利。”[33] 而在专利国际申请中，尽管中国的PCT申请量从2006年开始增长并进入前20位的行列，并且在2008年位列第一，但是，这样的成绩仅由华为科技有限公司一家企业支撑。2006年到2008年PCT申请量前50位中仅华为一家中国公司，而在2006年以前，前50位中一家中国公司都没有。当然，造成这种局面的原因是多方面的，包括研发投入的有限性、激励机制的有效性以及知识产权保护的不充分性等。
　　由这种形势决定，发达国家要利用其知识产权优势，通过收取高额的知识产权许可使用费获得巨大的经济利润。因此其更注重提高知识产权的保护水平，对于平行进口这种影响其知识产权利益最大化的行为通常持禁止的态度。反观发展中国家，要想弥补其知识产权劣势同时又满足其对知识产权产品的需求，平行进口无疑是更为可行的方式，因此发展中国家通常对平行进口持允许甚至欢迎的态度。在TRIPS协定的谈判及制订阶段，以美国为代表的发达国家就曾极力主张在TRIPS协定中明确禁止平行进口，但由于发展中国家的强烈反对，平行进口最终还是成为在国际法层面悬而未决的争议话题。
　　4. 进口国知识产权权利人与消费者之间的利益冲突
　　由于平行进口商的介入，进口国销售市场就出现两套产品销售体系，即授权经销渠道和未经授权的(灰色市场)销售渠道。相应地，进口国消费者就能够选择购买哪种销售渠道的知识产权产品。而对于消费者而言，商品的价格与质量是他们最关注的内容。一方面，通过平行进口进入市场的产品是真品，与经过授权经销的知识产权产品在产品质量上并无实质性差别；另一方面，通过平行进口进入市场的产品价格通常都比经过授权经销的知识产权产品要低。因此，面对同样质量的产品，价格较低的平行进口产品显然更符合消费者的心理和需求。专利产品平行进口对于消费者的另外一种影响是，平行进口使得产品的来源增加，消费者可以有更多的渠道和途径购买到产品。[34]
　　而对于进口国知识产权权利人而言，其通过国际知识产权贸易支付了高额对价才获得在进口国销售知识产权产品的独占市场地位，同时在开拓区域市场时，其往往要投入大量资金、人力和物力等成本用于广告、打折促销及售后服务等方面的营销活动，平行进口商的销售行为不仅挤占了知识产权权利人的市场份额，并且在不付出成本的情况下搭了知识产权权利人前期投入的“便车”，因此，进口国的知识产权所有人或独占被许可人对于平行进口必然强烈抵制。而这种维护其自身合法权益的行为影响到了潜在消费者的利益，一旦平行进口被阻却，消费者只能选择购买来自知识产权权利人的知识产权产品，并且在价格上不会享受到低价优惠，如此，消费者的利益与进口国知识产权权利人的利益产生了矛盾。
　　这种矛盾在进口国消费者对于专利药品的获得上体现得更为明显。专利药品通常都是有益于维护公共健康的重要资源，这也使得消费者对专利药品的需求尤其强烈。然而，专利药品由于其高昂的价格又使得普通消费者望而却步。因为专利药品的高价对于药品专利权人而言是其支付前期研发投入，后期获得利润的方式，其当然不希望因平行进口的存在而影响其利润的实现。因此，进口国消费者可能因平行进口受益，而进口国专利权人则会因平行进口受损，利益诉求的不同造成了矛盾甚或冲突。
　　(二) 允许平行进口——实现我国利益最大化之选择
　　正是在这样的背景下，我国对《专利法》中的平行进口制度进行了修正。这一修正也是我国以恰当理解知识产权国际保护标准为基本前提，以实现我国知识产权利益最大化为最终目标的最新尝试。
　　以TRIPS协定为核心的知识产权国际保护标准对于平行进口问题采取了不置可否的态度，从而将平行进口的合法性判定交给各成员方自行规定。TRIPS协定先是在第6条对权利穷竭问题表明了态度，“在符合上述第3至4条(即国民待遇和最惠国待遇)的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”然后在第28条第1款及其注脚中对专利进口权做出了规定，“专利应赋予其所有人下列专有权：(a)如果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、提供销售、销售，或为上述目的而进口该产品；(b)如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、提供销售、销售或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。”在该项规定的注脚中，TRIPS协定规定，“这项权利，如同依照本协议享有的有关商品使用、销售、进口或其他发行权利一样，均适用上文第6条。”这一注脚旨在说明有关于包括专利进口权在内的专利权是否受到权利穷竭原则的限制以及如何限制的问题，TRIPS协定也不予涉及，而是交给各成员方自行规定。因此，我国此次专利产品平行进口制度的修改正是在恰当理解TRIPS协定关于平行进口问题的规定的前提下所做出的有益于我国利益最大化的立法实践。
　　需要注意的是，此次修订也是在我国已经明确允许专利药品平行进口的立法背景下进行的上位法(即《专利法》)与下位法之间的协调。与其他发展中国家一样，我国对专利药品的需求量十分巨大，随着SARS、H1NI流感等公共健康危机的爆发，这一需求显得更为紧迫，与之相对的是拥有自主专利的药品生产企业却凤毛麟角。国际上，为协调TRIPS协定对知识产权的保护与维护公共健康之间的矛盾，尤其考虑到缺乏药品生产能力或药品生产能力有限的贫穷国家对药品的需求，WTO第四次部长级会议于2001年11月14日通过了《TRIPS协定与公共健康多哈宣言》(简称《多哈宣言》)，而后在2003年8月30日WTO总理事会通过《关于实施多哈宣言第6条款的理事会决议》(简称《总理事会决议》) ，确立了成员方在解决公共健康问题时有权充分利用TRIPS协定有关条款的灵活性，包括成员有权颁布授予强制许可，也有权自由决定该强制许可的理由；成员有权决定什么可以构成国家紧急情况或其他极端紧急情况。其中，“成员可以自由地利用TRIPS协定中的权利穷竭条款”被认为WTO允许成员方通过药品专利平行进口解决公共健康问题。[35] 2005年12月6日，WTO第六次部长级会议召开前夕，WTO总理事会通过了TRIPS协定理事会提交的《实施2003年8月30日总理事会关于TRIPS协定与公共健康多哈宣言第6段的实施决定第11段；修正TRIPS协定的决定建议》(以下简称《TRIPS第31条修正案》)，对涉及公共健康与药品专利及其强制许可的规定以及相关术语进行了进一步细化的解释。[36]
　　在此背景下，我国于2003年7月施行《专利实施强制许可办法》，但在《总理事会决议》做出和我国已经历公共健康危机之际，这一专利强制许可的行政规章却没有明确涉及公共健康问题，因而存在重大缺陷。为此，我国又于2005年11月颁布《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》(2006年1月1日起施行，以下简称《办法》)。尽管《办法》是在TRIPS第31条修正案做出前颁布，因而个别规定仍未顾及到修正案的最新内容，[21](P30)但对于平行进口的规定与修正案还是基本吻合的。[37]《办法》第8条规定，“治疗某种传染病的药品在我国被授予专利权，任何单位或者个人在其他国家或者地区购买专利权人制造并售出的或者经专利权人许可而制造并售出的该种药品，将其进口到我国的，无需请求国家知识产权局授予强制许可。”由此，我国在部门规章中首先确立了专利药品平行进口的合法性。但由于当时的《专利法》未规定允许平行进口，甚至由于未对专利进口权进行限制性规定而体现出禁止平行进口的态度，有学者认为作为上位法的《专利法》与作为下位法的《办法》之间存在“冲突”的可能。 新《专利法》的修改以上述TRIPS协定的立法动态为背景，对《专利法》与国内专利药品平行进口制度之间的关系进行了协调，由此消除了专利法与办法之间可能存在的矛盾关系，统一了不同位阶法律关于平行进口的允许态度。
        四、结 语
　　本次专利法的修订是在以TRIPS协定为核心的知识产权国际保护标准确立后对我国专利制度进行的又一次重大调整。其中专利产品平行进口制度的修改是在充分考量我国现实专利国情的基础上，以恰当理解知识产权国际保护标准所提供的立法空间为前提，以实现我国知识产权利益最大化为目标的一次重要尝试。新专利法中的平行进口制度通过为专利产品平行进口不构成专利侵权提供立法依据，进一步理顺了与专利进口权、药品专利等与平行进口有关的专利规则之间的关系，一定程度上消解了长期存在的与专利产品平行进口有关的理论纷争。但同时也应看到，平行进口不仅是个法律问题，同时也是个经济问题，政治问题。并且，现实中的平行进口往往更为复杂，处理起来也更为棘手。因此，专利法平行进口制度的修改并不意味着可以一劳永逸地解决平行进口问题，如何实现对规则的准确理解、合理细化进而有效适用于具体的平行进口案例仍是值得研究的问题。

On New Development of Parallel Importation Institution of Patent Goods
—— investigation on China’s amendment of patent law
LIU Ya-jun,  MA Le
(Law School, Jilin University, Changchun, Jilin, 130012)
　　Abstract: Patent Law of PRC (“New Patent Law” for short) which took effect on October 1st, 2009 was significantly amended to China’s patent institutions. One of the attractive amendments is modification to parallel importion institution of patent goods. Under New Patent Law, parallel importation is not considered infringment to patent right. There is not only deep theoretical background but also complicated interest relations behind this amendment, which indicates China’s new action to realise maximization of IP interest on basis of proper understanding on international standards for IP protection.
　　Key words: New Patent Law; parallel importation; exthaustion of rights; import right; pharmaceutical patent

【注释】

[作者简介]  刘亚军(1969-)，女，吉林长春人，法学博士，吉林大学法学院教授，博士生导师；马乐(1983-)，男，回族，宁夏银川人，吉林大学法学院国际法专业博士研究生。
[1]郑成思.：《 新世纪初的若干研究重点 》，法律出版社2004年版，第156页。
[2] 2000年第二次修订的《中华人民共和国专利法》(以下简称2000年专利法)第十一条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
[3]胡滨斌.：《专利进口权及限制的规范分析和立法完善》， 《内蒙古社会科学》(汉文版), 2009 年第1期，第29页。
[4] 2000年专利法第六十三条第一款第(一)项规定：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的(不视为侵害专利权)。
[5]雷俊生.：《中美专利法的比较研究》，《经济与社会发展》， 2003 年第2期，第143页。
[6] 即2000年专利法第六十三条第一款规定了四项不视为侵犯专利权的情形：(一)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；(四) 专为科学研究和实验而使用有关专利的。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”
[7]沈杨：《商标权平行进口问题的司法认知——试以商标许可使用合同为审理进路》，《 知识产权》 2004 (增刊)，第77页。
[8]董桂文.：《贸易自由化下平行进口法律规制研究 》，对外经济贸易大学2006年博士论文，第29页。
[9]董桂文.：《贸易自由化下平行进口法律规制研究 》，对外经济贸易大学2006年博士论文，第67页。
[10]胡滨斌：《 国际贸易中知识产权限制研究》， 复旦大学2007年博士论文，第9页。
[11]张永艾：《 权利穷竭原则探究——兼论平行进口问题》，《河北法学》， 2004年第3期，第68页。
[12] Christopher Heath. Legal Concept of Exhaustion and Parallel Import [A]. Christopher Heath (Ed.). Parallel Imports in Asia [C]. Kluwer Law International, 2004，p17.
[13] 知识产权保护制度，无论在中、外，均起源于封建社会。它们的雏形是封建社会的地方官，或封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令，当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及地域内，才产生出特权；越出有关地域，该特权也就不复有效了。封建社会被资本主义社会及后来的社会主义社会代替后，知识产权的性质起了根本变化(它们不再是君主给的“特权”，而成为依法产生的民事权利，或称“法权”)，但“地域性”特点仍然保留了下来。参见郑成思：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，北京：法律出版社2004年4月第1版，第188页。
[14]张永艾：《 权利穷竭原则探究——兼论平行进口问题》，《河北法学》， 2004年第3期，第85页。
[15] 相关论述参见储敏：《平行进口的法律性质分析》，载《现代法学》2001年第6期，第78页；董刚，张薇：《国际贸易中平行进口法律问题——兼论入世后我国对平行进口的应对》，载《知识产权》2004年增刊，第66页；孙颖：《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控》，《政法论坛》1999年第3期，第62页。
[16]谭启平.：《论平行进口中的知识产权问题》，《现代法学》， 2003年第4期，第169页。
[17]严桂珍.：《论进口权与平行进口的关系》，《 同济大学学报》(社会科学版), 2008年第6期，第101页。
[18]董桂文.：《贸易自由化下平行进口法律规制研究 》，对外经济贸易大学2006年博士论文，第119-120页。
[19]胡滨斌.：《专利进口权及限制的规范分析和立法完善》， 《内蒙古社会科学》(汉文版), 2009年第1期，第28页。
[20]严桂珍. 论进口权与平行进口的关系， 同济大学学报(社会科学版), 2008 年第6期，第101页。
[21] TRIPS协定第28条第1款规定，“专利应赋予其所有人下列专有权：(a)如果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、提供销售、销售，或为上述目的而进口该产品；(b)如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、提供销售、销售或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。”
[22]董桂文：《 贸易自由化下平行进口法律规制研究 》，对外经济贸易大学2006年博士论文，第23页。
[23]徐飞：《知识产权平行进口的分类规制》，引自 陶鑫良著上海知识产权论坛 (第二辑)  知识产权出版社, 2004年版，第184页。
[24] TRIPS协定第6条规定，“在符合上述第3至4条(即国民待遇和最惠国待遇)的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”由于各国对知识产权权利穷竭的规定差别较大，TRIPS协定对这一问题不作定论。
[25]徐飞：《利益平衡原则在平行进口案件中的运用》，《 法治论丛》， 2005年第2期，第91页。
[26]徐飞：《利益平衡原则在平行进口案件中的运用》，《 法治论丛》， 2005年第2期，第91页。
[27]吴汉东, 胡开忠：《无形财产权制度研究(修订版)》，  法律出版社,2005年版，第45-46页。
[28]郑成思：《 知识产权法》，法律出版社,2003年版，第14页。
[29]王利明.：《物权法论 》，中国政法大学出版社 1998年版，第204-205页。
[30] [美] 约翰·H·杰克逊.：《世界贸易体制——国际经济关系的法律与政策 》， 张乃根译 ， 复旦大学出版社 2001年版，第202-203。
[31] See http://www.wipo.int/ipstats/en/statistics/pct/, 2009-8-12.
[32]杨帆：《 国际知识产权贸易法》，高等教育出版社 2005年版，第4页。
[33]耿协威：《 知识产权贸易中的问题与对策》，《 WTO经济导刊》，, 2006年第7期，第69页。#p#分页标题#e#
[34]武兰芬.：《专利产品平行进口的经济分析与贸易实证研究》，华中科技大学出版社 2006年版，第46-47页。
[35]贺小勇.：《 W TO<多哈宣言>“第6条款问题”之研析 》，《 法学评论》， 2004年第6期，第112页。
[36]张乃根：《试析TRIPS协定第31条修正案及其重大意义 ，《 世界贸易组织动态与研究》，2006年第6期。，第25页。
[37] 《修正案》只是对平行进口的药品的再出口进行了限制，“为了保证根据该制度进口的药品用于公共健康之进口目的，合格进口成员应采取力所能及的合理措施，防止已实际进口至域内的该药品被再出口。如果严格管理进口成员系发展中或最不发达成员，缺乏防止这类再出口的经验,发达成员可根据请求和互相同意的条件给予技术和资金支持。”