中文摘要；知识产权滥用与竞争保护是当前国际社会热议的重点问题之一。WTO《与贸易有关的知识产权协议》作为最具约束力的国际知识产权保护协议，应在规范与知识产权有关的竞争活动中发挥其应有效用。它的制定和实施过程都反映了发达国家和发展中国家在保护知识产权与保护竞争问题上的分歧和妥协。本文在分析该协议就平衡知识产权与竞争保护的南北争议的基础上，解析协议中的相关条款，并就中国应对知识产权和竞争保护的平衡策略提出笔者的建议。
　　关键词：《TRIPs协议》、知识产权滥用、竞争保护、策略
　　
　　知识产权制度本身就是为了规范市场竞争行为， “知识产权领域公平竞争原则主要体现为对知识产权的有效保护和反不正当竞争。”[1]当前最具有约束力的知识产权保护公约——WTO《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPs协议》）在规范与知识产权有关的竞争活动中理当发挥重要作用。
　　一 《TRIPs协议》平衡知识产权与竞争保护的南北争议
　　发达国家早在20世纪30年代起就对知识产权和反垄断/竞争保护进行立法，现已形成较为完整的法律体系；发展中国家则从20世纪70年代利用外资时才开始在国内立法中规范专利滥用行为和反竞争协议，以保护本国较弱的科技产业并维护国家经济的稳定发展。
　　发达国家和发展中国家在《TRIPs协议》谈判中，就知识产权保护与竞争保护的平衡问题存在重大分歧。其中最显著的是以下两点；
　　第一，关于“权利和义务的平衡”原则。作为发展中国家，印度认为仅仅为了保护外国知识产权持有者的市场垄断利益，而忽视他国的经济、社会、政治制度不同，会对发展中国家的社会、经济某些关系国计民生的重要领域，如医药、农业、健康保健业造成巨大损失，这种损失是在国际贸易中是不合理、不公平的。巴西也认为对知识产权过分保护造成了知识产权垄断以至于影响了国际贸易的自由度，这种垄断既使得发展中国家不能自由获得外国技术，也让进口类似技术受到了限制，不利于发展中国家的经济发展。欧共体则认为当公共利益成为更重要的合理因素，强制许可是合法且合理的，不应被认为是违法的。美国则反对以上意见。[2] 但是由于大势所趋，美国不得不达成妥协：“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识创造者和使用者互利，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡”，“在制定或修改其法律和法规时，各成员可采用对保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必需的措施，只要此类措施与本协定的规定相一致。只要与本协定的规定相一致，可能需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。”[3]
　　第二，对于他人侵犯知识产权人权利的不正当竞争行为(假冒、盗版行为)与知识产权人滥用权利对竞争造成损害的不正当竞争行为(限制竞争的行为)的规制。
　　发达国家强调前者。发展中国家是主要的知识产品消费国，经常出现假冒、盗版等不正当竞争行为。以美国为首的发达国家作为知识产品生产国，为保护自身经济利益，以市场交换为条件强迫发展中国家接受明确赋予和扩大知识产权人专有权的强化保护的《TRIP协议》。然而，发达国家的许多知识产权权利人为了获得最大的市场利润，往往滥用市场支配地位，作出各种限制竞争行为，损害发展中国家利益，因此发展中国家的强烈要求规制知识产权滥用。发展中国家（包括印度、巴西、秘鲁等国）提出，专利持有人进行专利许可会对东道国商业和制造业发展造成不利影响，并列举了10项属于反垄断范围的典型特许协议。而发达国家或地区（如日本、加拿大和欧盟）则认为一国政府不能不合理或歧视性的对自由许可协议施加限制条件，美国更提出联合国《跨国公司行动守则（草案）》中列举的14种反竞争行为许多不应列入《TRIPs协议》，因其不是以合理性原则作为判断一项行为是否反竞争的标准，而是以本身违法原则作为判断标准。[4]
　　最终，在发展中成员的妥协和退让中，谈判达成的《TRIPs协议》第40条，是限制合同许可中反竞争行为的唯一规定。该条款的笼统表述，与协议中诸多强化知识产权保护的细致规定形成鲜明对比，也体现了向发达成员利益的倾斜。
　　二、《TRIPs协议》关于知识产权和竞争保护平衡的条款分析
　　《TRIPs协议》开宗明义，在总则和基本原则中第7条、第8条阐明了条约在知识产权和竞争保护平衡方面的主要精神，“有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益”并且明文规定了禁止知识产权滥用的原则，成员国可以为其本国重要公共利益或为防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响而采取本协定的规定相一致的必要做法。这就明确了一点：一方面，知识产权权利需要保护；另一方面，知识产权许可协议中限制性条款在不合理地限制贸易或妨碍专利转让和传播的情况下是应加以制止的。
　　从广义上讲，《TRIPs协议》涉及知识产权和竞争保护平衡问题的规则可以分为以下几类：
　　第一，关于市场主体竞争地位的规范（如国民待遇原则与最惠国待遇原则等能保证某一成员市场中各成员国民能够处于平等的竞争地位），以及权利人与被许可人以外的第三人可否参与竞争的规定（如第3条、第4条以及第27条第(1)款的规定，主要涉及“权利穷竭”、“平行进口”问题）。第二，关于侵犯知识产权人权利的不正当竞争行为的规范（如制止盗版、假冒、未经许可使用等规范）。这实际成为知识产权领域中规范竞争行为的主体部分。由于大多知识产权法著述对此有系统研究，此不赘论。第三，对知识产权人行使权利乃至滥用市场支配地位行为的规制，这可细分为三种情况：(1)对知识产权权利的内部限制[5]； (2)限制知识产权人消极的滥用权利行为，如第31条的强制许可规定。由于协议所规定的达到强制许可的条件非常严格，可以说该条款实质上仍是保护知识产权人利益的。(3)限制知识产权人积极的滥用权利行为，即第40条（第8节）限制合同许可中反竞争行为的规定。该条可看作第7条、第8条公共利益原则与禁止权利滥用原则内容的具体阐释。第40条允许“各成员国可以自行以法律或规章的形式来限制或控制各种滥用知识产权的行为”，“诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等”，这为各成员对其他限制性竞争行为的认定留下了广阔空间。
　　从总体上看，《TRIPs协议》不仅规制市场主体之间从事经营活动的竞争关系，同时也规制政府的知识产权和竞争保护执法。[6] 它还通过准用《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等在先知识产权保护公约的方式，将这些公约中有关不正当竞争行为的规范纳入其中，构成一个系统的知识产权和竞争保护规则体系。但是，协议对各方利益保护是严重失衡的——前两类规则占了协议绝大部分篇幅；第三类规则仅占小部分篇幅。这主要是由于拥有主要知识产权的发达国家施以巨大压力，使得最终达成的《TRIPs协议》过分侧重对知识产权的保护，强调假冒、盗版等不正当竞争行为对知识产权人的利益的侵害，而轻视对知识产权人滥用权利的规制，极力忽视这类对发展中国家经济发展极为不利的限制性行为。然而，发展中国家经过艰苦谈判，最终在协议中加入第40条，这是针对限制性商业行为的最重要规则，被认为是“国际社会在限制知识产权滥用方面取得进展的一个里程碑，为目前国际上规制在知识产权领域的垄断行为提供了最重要的法律依据。”[7]
　　然而，第40条仍存在相当多的缺陷，分析如下：
　　首先，其用语模糊，尚乏具体统一的解释，这将使该条款的适用存在不确定性。
　　该条第一款规定：“各成员同意，一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让和传播。”第二款规定：“本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的，一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。”
　　从具体文字看，第40条第一款中“某些许可做法和情况下”的模糊语言会导致在处理国际知识产权限制性商业行为时无法达成一致的理解。第二款授权WTO成员方立法“禁止或控制相关市场竞争产生不利影响的知识产权滥用”的许可，却未就何谓“相关市场”、“滥用知识产权的行为”进行界定，这虽给予每个成员国充分结合自身国情实施保护本国经济利益的平等权利；但也造成了实践中处理问题的不确定性和争议性。
　　就所谓“影响竞争的行为”，实际上布鲁塞尔《TRIPs协议（草案）》曾授权成员立法对“滥用或反竞争”的许可行为采取措施，并列出一系列可受规制的行为清单，包括许可回授条款、专利合法性争议、排他性交易、调查限制、个人使用限制、固定价格、专利改进限制、排他性销售或展示协议、捆绑销售协议、出口限制、专利联营或交叉许可及其他协议、公开限制、工业产权期满的报酬或其他义务、协议到期的限制，等等。[8]遗憾的是，该清单最终遭到发达国家的拒绝。最终形成的第40条第一款中用了“某些限制竞争行为或在特定场合下可能构成对市场竞争有不良影响的行为”的提法，并在第二款列举了三种“限制竞争行为”，即排他性许可回授条款，阻止否认合法性的条件和强制性的一揽子许可证交易。综合起来理解，可认为：特定情况下这些限制性商业行为也可能不构成限制竞争的行为，判断是否构成限制竞争的行为则依照各成员国内立法。如此一来，由于各国立法水平差异：发达国家的竞争保护立法相当完善，自然可很好地运用本国法律；而大部分发展中国家的知识产权竞争保护立法尚不完善，有的甚至还未建立，只能完全依赖《TRIPs协议》中的宽泛规定，这必然使得各国对限制性商业做法管制的结果不可预测。
　　此外，该条款实际采用的是发达国家的“竞争标准”（即“是否限制贸易”）而非发展中国家的“发展标准”来判断一行为是否属于限制性商业做法，这不利于发展中国家保护国内脆弱的科技产业。第40条第二款列举的三种行为在美国和欧盟实践中是以“合理性原则”来判断其违法性的，这就表示这三种行为也存在不违法的可能。然而，美国法律视为“自身违法”、欧盟法律列入“黑色清单”的一些严重限制竞争行为，如限定价格、瓜分市场等，却丝毫未在协议第40条第二款中提及。可以说，如果发展中国家缺乏完善的立法来限制外国知识产权人的限制竞争或垄断行为，仅靠第40条规定是难以对发达国家知识产权人的限制性商业行为进行约束的。发展中国家应就本国国际贸易状况进行客观的研究，加快有关立法进程，并在国际会议上提出自己的观点和具体的规则以保护国内科技产业和经济发展，抵御发达国家的知识产权攻势。
　　三 中国应对《TRIPs协议》关于知识产权和竞争保护的平衡策略
　　（一）中国平衡知识产权与竞争保护的现状
　　尽管我国已经实施《反垄断法》，但是在知识产权领域的竞争保护法规并不完善，执法也流于粗糙。
　　《反垄断法》仅有第54条作出笼统规定，“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这种过于原则化的规定显然缺乏可操作性。除此之外，涉及知识产权和竞争保护的规则，散见于其他法律法规。比如，《反不正当竞争法》中第12条“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”，第15条“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价”，这些虽然并非直接针对，但也可适用于知识产权领域行为。《对外贸易法》第33条规定了对外贸易经营者在对外贸易经营活动中“不得以不正当竞争手段排挤竞争对手”也应理解为包括涉及滥用知识产权的限制竞争行为。《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第334条还规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”另外，我国的《著作权法》、《专利法》均规定了著作权、专利的合理使用制度等。这些法律虽然对涉及知识产权的垄断或限制竞争行为作了一些直接或间接的规定，但它们是零散不完整的，不成体系且操作性不强。不足以应付不断变化的滥用知识产权妨害竞争的行为，更不能适应变幻多端的国际技术贸易行为，会影响我国社会和经济的发展和进步。
　　此外，我国对管理知识产权反垄断行为的执行机构、机构职责、执行程序等一系列操作中的问题，都没有立法进行统一、细化、专门的规定，这样易导致审理案件的复杂化和效率低下。
　　（二）应对策略
　　在当前保护知识产权与保护竞争并行不悖的潮流下，我国为应对世界知识产权贸易的变化，保护本国的利益，有必要通过良好的立法和执法来平衡二者，适应未来知识经济发展的需要。这就要做到在保护知识产权权利人的同时保护知识产权被授予人的权利。若过分保护知识产权人的权利而不注意权利许可人和被许可人之间的利益平衡，任由知识产权人滥用自己的权利，不仅会偏离的知识产权立法初衷和宗旨，伤害被许可人的公平利益，更会阻碍公平竞争和社会的科技进步，最终知识产权的垄断和限制竞争行为将会抑制处于萌芽中但仍旧脆弱的科技的开发，阻碍社会的进步和发展。
　　首先，针对《TRIPs协议》，中国应在完成其保护知识产权人利益要求的基础上，防止发达国家知识产权限制竞争行为对本国经济的伤害。
　　以美国为首的发达国家发现自身国际贸易大部分利润都来自知识产权交易，就大力对中国以及其他发展中国家施压，促进《TRIPs协议》达成，强化知识产权保护力度。而当发展中国家引进技术受到限制竞争行为的危害时，美国却坐视不理。通过微软在中国出售WINDOWS98的畸高价格[9]和“思科诉华为案”[10]，我们已经深刻地感受到技术垄断的危害和国际技术贸易中的不公平。中国必须从实际出发，以本国的社会、经济、政治情况为本位，更多的采用发展性标准来确定限制性竞争行为，以促进国内市场的竞争和制止国外知识产权滥用为立法重点，同时注意立法的前瞻性，以本国的发展要求为核心建立起一个符合国情的知识产权竞争保护法律体系。我们应当看到限制知识产权滥用与保护合法的知识产权在本质上是一致的，这实际上也划定了正确行使知识产权的界限。入世后，中国根据《TRIPs协议》修改了大量的国内立法，在知识产权立法保护方面已经达到国际先进水平。但是，从我国国情出发，如果推行过强的知识产权保护政策，不仅会为使用外国知识产权付出巨大代价，而且可能使本国科技及经济发展受制于发达国家从而威胁国家安全。如果削弱知识产权保护的政策，中国也将面临发达国家的巨大压力，同时无法充分保护本国知识产权，从而丧失国际竞争力。我们应在《TRIPs协议》框架下灵活利用其中的例外条款和软性规则，比如在知识产权的权利范围的确定、软件和动植物新品种保护、软件开发的反向工程及权利用尽的适用标准等方面，充分考虑本国创新者、外国垄断投资者与本国消费者利益的平衡，在合理使用的原则基础上，建立和实施有利市场竞争的动态法律制度。同时利用《TRIPs协议》中诸如“公共利益”、“合理竞争”等泛化概念作出有利于本国的法律规则以达到知识产权与竞争保护的平衡。
　　其次，从具体法律规则制定上，中国应力图以《反垄断法》为纲，辅之以具体的行政规章或操作指南。[11]
　　发达国家已经普遍建立了知识产权领域完善的竞争保护法规，如美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》，欧共体1996年《技术转让规章》等。我国因缺乏此类完善的法律体系，面对跨国公司肆无忌惮地滥用知识产权的行为只能束手无策。因此我们必须加强立法，一方面，中国应借鉴美国、欧盟、日本等发达国家或地区的相关法律制度，深入研究其反竞争行为的生成模式，分析其立法和判例的基础上，完善相关法规和规章。其中，日本的《专利和技术秘密许可证合同中的竞争保护法指导方针》颇值得借鉴，中国和日本同样具有大陆法系的传统，该《方针》制定较晚，内容更现代化也更完整，且其本身在许多方面吸取了美欧相关规定的精华。另一方面，中国应以《反垄断法》为纲，在行政法规和部门规章中设专门条款对滥用知识产权行为作出明确的界定标准，列举各种滥用行为。特别是在禁止联合限制竞争制度中增加对知识产权许可协议的限制竞争条款的约束。[12]在具体的制度设计中，可以考虑禁止下列排他性行为：排他性回授许可、限制被许可方挑战许可专利的有效性、限制许可专利的使用、限制销售、捆绑许可、限制许可产品的价格、交叉许可或一揽子专利协议、限制进入市场、限制过期专利的使用，等等。
　　再次，强化知识产权反竞争行为的监管和执行力度。在有关法律法规出台之前，可先行颁布适当的法规、规章，并由工商行政管理部门会同知识产权管理部门负责管理与知识产权有关的市场竞争活动。但是，最终我国还是应成立国家限制知识产权滥用的综合性行政执法机关。该机关可以依据法律授权根据不同时期的具体情况制定相关的工作准则和应用指南，确保集中高效地处理问题，抵御外国知识产权限制竞争行为的攻势，平衡保护知识产权与维护竞争之间的冲突，以促进中国的科技文化创新和经济竞争并行不悖地发展。#p#分页标题#e#
　　最后，从根本上讲，中国应立足经济现实，提高科技研发能力，促进企业创新能力，注重各种社会制度的综合配套发展。虽然我国知识产权立法保护水平的提高并非自然生发而是受外界刺激被动形成的，但是我们所面临的知识经济时代要求科学技术的飞速发展。发达国家占据了全球90%的知识产权，发展中国家只有提升自身的科技研发能力才是最根本的办法，这不仅可以抵御发达国家以知识产权作为贸易武器的威胁，还可以铲除外国知识产权人施加限制性商业措施的土壤。然而，提高研发能力与促进企业创新形成自主知识产权需要长期的努力，需要社会政治经济各种制度的综合配套发展，因此我们要通过改革各方面制度为知识产权保护和竞争保护的平衡发展营造良好、平稳的外部环境。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
【注释】　　
作者简介 甘瑛，华东政法大学国际法学院副教授，中国法学会国际经济法学研究会理事。
[1] 石广生主编:《中国加入世界贸易组织知识读本(一):世界贸易组织基本知识》，人民出版社2001年版，第40页。
[2] Nuno Pires de Carvalho，The TRIPs Regime of Antitrust and Undisclosed Information，Kluwer Law International，2008，pp.91-P99.
[3] 《TRIPs协议》第7条，第8条。
[4] Nuno Pires de Carvalho，The TRIPs Regime of Antitrust and Undisclosed Information，Kluwer Law International，2008, pp.167-172.[
[5] 《TRIPs协议》第7条、第8条、第13条、第27条、第30条等。其中，第13条要求“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况……也不得无理损害权利持有人的合法权益”。第27条对授予专利权的客体进行了限制，在专利权所有者的利益和公共利益、社会道德利益之间做出了公正的衡量。第30条规定专利权的授予应同时保护专利所有权人的利益和第三人的合法利益。
[6] 例如，《TRIPs协议》第40(4)条的规定，“当一个成员的国民或居民违反另一成员的有关法律和规章的规定，后一成员打算对其限制性竞争行为进行制裁时，如果前一成员提出请求，应当与前一成员进行协商。”
[7] 王先林著：《知识产权与竞争保护法》，法律出版社2001年版，第173页。
[8] Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, and Mark A, Lemley,  IP and Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual Property Law, Aspen Publisher, Wolters Kluwer Law & Business, 2008, Volume I, p.40.
[9] 微软中文版WINDOWS98在中国的售价是1998元，在美国仅为109美元；OFFICE97中文专业版在中国的售价是8760美元，在美国仅为300美元；微软OEM预装软件给IBM不到10美元，给中国企业是690美元，这是明显的南北价格歧视，对不同的国家的销售价格有如此大的差别明显不公，违反了国际贸易的公平合理原则。
[10] 思科公司利用产品在市场的绝对占有，以“私有协议”限制他人进入相关领域，妨碍公平竞争。
[11] 张乃根、陈乃蔚：《技术转移与公平竞争》，上海交通大学出版社2008年版，第263页。
[12] 冯小青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第529页。