——兼论《标准化法》的修改与完善

        摘要：由于法律规范“技术内容”强制实施模式认识的错位、标准体制改革的滞后和《标准化法》修订的迟延，造成了我国强制性标准概念的误解和性质认定的分流，将标准运用行政权力、通过行政手段强制实施，引起强制性标准亦“法”“非法”的性质争议；由于对标准与法、强制性政府标准与自愿性国家标准、强制性标准与技术法规的关系认识不清，引发了强制性标准一系列困境的生成。为克服困境、化解危机，应结合我国具体国情进行方案设计和路径选择，通过一系列因素的综合考量，优先确立改良式方案，以期通过《标准化法》的修订加以体现。
        关键词：强制性标准； 技术法规 ；标准化法
　　
　　强制性标准是我国标准体制改革的一个热点问题，也是一个难点问题，更是标准化法修改中的焦点问题[1]。研究强制性标准，我们发现其概念认识不清、性质理解混乱、管理模式错综复杂，各种原生缺陷与后天运作引发一系列问题相共生，迫切需要改革。
       一、强制性标准解读
       （一）强制性标准概念的界定
　　“强制性标准”作为一个名词，由作为修饰词的“强制性”和作为名词的“标准”两部分构成，前者强调法律性，后者强调标准性，作为一个组合词，属于标准化法范畴。
　　首先，我们知道标准是“为了在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致并由公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件”[2]，具有市场促进功能，应自愿采用实施。
　　其次，从语义逻辑上分析，将“自愿性”的标准冠以“强制性”，强制性则不是标准技术属性固有的要求，而是指标准应用方式的强制性，即利用国家法制强制实施，这种强制性不是标准固有的，而是国家法律法规所赋予的[3]。ISO/IEC指南2：2004 在“法规中对标准的各种引用”中给出了“强制性标准”的定义“因普遍性法律的效力或法规的排他性引证而强制使用的标准[4]”。标准只有根据法律法规规定引用后才具有强制执行力，这种强制性来源于法律的效力而非标准自身；在未受法律法规引用、或非唯一性引用的情况下，不具有强制执行力。
　　最后，我国“强制性标准”的概念最早出现于1989年的《标准化法》（第7条）。在此之前，标准与计划经济的高管制性相一致，全部强制实施，标准化的这种理论与实践来源于苏联，原苏联将标准作为强化生产和行政管理的手段，在国家标准的封面上，印有“违反标准，追究法律责任”的字样。[5]根据标准化原理，标准本身并不是法律法规，不具有法律的约束力和强制性[6]；但标准具有权威性，其权威性来自于标准所具有的科学性和先进性，来自于实施标准所能带来的经济利益，来自于法律的规定[7]；而这种法律的规定也并不是意旨标准本身具有强制力，而是通过法律的引用，借用法律的效力赋予标准强制性。我国《标准化法》将过去单一的强制性标准体制改革为强制性标准与推荐性标准并存的标准体制，是标准化工作的一项重大改革[8]，也是标准化法的进步。但其在法律中仍赋予强制性标准直接约束力，不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口（第14条），仍没有完全摆脱苏联计划经济模式的印记；而且《标准化法》中也没有对强制性标准的内涵和外延做出明确规定，只是对其性质和分类进行了概括。《标准化法实施条例》（1990年）第18条对其范围进行了大致勾画。《关于加强强制性标准管理的若干规定》（2002年）第2条、第4条则对其范围进行了部分调整和修正，并将其分为全文强制与条文强制两种类型。《食品安全法》（2008年）则提出了强制性标准体系化的方向和任务[9]。
　　我国法律法规对强制性标准赋予直接约束力的做法，实际上是对概念的误解。标准作为一种特殊的准则和尺度，本身并无强制或推荐的必然性，强制性仅指标准执行效力方面的内容，是一个相对概念，而非常态稳定范畴。强制性不是标准本质的属性，仅具有相对效力意义，将强制性标准解读为“可直接强制执行的标准”是恰当的。因为即使自愿性标准被作为贸易条件接受时，成为约束双方当事人的条款供仲裁或诉讼援引，也具有“可间接强制执行的效力”。强制性标准与此相对应就是可直接强制执行的标准，具有技术法规的属性。
       （二）强制性标准相关概念的厘清
　　界定完强制性标准概念后，厘清以下几组关系，将有助于我们更好地解读强制性标准。
　　1、标准与法
　　计划经济体制下认为标准与法没有什么显著区别，二者都由国家制定并保障强制实施，违反标准，同样追究法律责任。在市场经济体制下，则明确区分标准与法的关系，认为二者各自具有不同的功能与作用，通过标准与法关系良好模式的构建，实现二者的有效链接。
　　实际上，标准与法产生联系，是基于标准作为技术规范的自身优势和法律规定技术内容自身的短弊共同促逼而成的。标准与法关系良好模式的构建，主要是通过法律间接性、普遍指示性引用标准而得以实现，即法律仅规定必需实现的基本要求，而满足基本要求的技术内容则由标准规定，标准不具有强制性，符合标准仅具有推定合法的意义。
　　2、强制性政府标准与自愿性国家标准
　　政府标准是指由某个制定法规的政府机构公布的，一般作为法典、规则或法规的一部分，其强制规定的方面必须予以符合的标准。政府部门基于安全、卫生、环保等公共利益的考量，自行制定标准，实际上已成为技术法规的一部分。国家标准是指由国家标准机构通过并公开发布的，在全国范围内适用的标准。 
　　由于我国实行政府主导型的标准化管理模式，国家标准机构不是民间的非政府组织，而是国家行政机构；由于实行统一管理、分工负责的管理体制，标准化管理委员会与有关政府部门均具有标准化管理职责。这就导致因制定主体的相近或一致，而造成政府标准与国家标准混同、将本应“自愿采用的国家标准”当作“实际上已是技术法规一部分的政府标准”看待。政府标准与国家标准本应各自遵循一套管理模式，制修订程序各不相同，但在我国却因主体的相近而发生了混同甚至混用的状况。
        3、强制性标准与技术法规
　　强制性标准与技术法规使用场景不同，则关系不同。在标准化领域，强制性标准和技术法规都是为了保护国家和社会公共利益，由国家强制保证执行的技术文件，这从二者的制定目的上可见一斑。但在法学领域，强制性标准却不同于技术法规，二者在性质、内容、内在逻辑结构与制定程序等方面存在显著区别。
　　在标准化领域，标准应是自愿采用的技术文件，赋予标准直接强制性是混淆标准与法、混乱二者关系的行为。保护国家和社会公共利益是政府应尽的职责，但适用的载体应是法律，而不是标准。强制性标准实际上具备技术法规的赋性，但却在概念适用、内容规范和程序规则等方面与技术法规存在显著区别，适用技术法规而不是强制性标准更符合现代政府依法行政的理念与精神。
　　在法学领域，强制性标准与技术法规的存在显著区别。在内容规定上，技术法规可以不包括相应技术规范的全部内容，而只对能够造成社会危害、影响社会秩序的技术内容作出规定，规定有关人员遵守这些技术内容的法律义务和不遵守这些内容的法律责任[10]。而强制性标准则一般具有内容上的完整性，几乎规定全部技术要求，且不包括法律责任。强制性标准在内容上的异同造成了违反强制性标准，但因法律责任缺失而违法难究。在程序规范上，技术法规严格按照法律规定的程序由立法机构或有立法权的行政机关制定，强制执行，是典型的政府行为。强制性标准则主要依靠标准化技术委员会和相关归口单位，由技术专家和团体制定，是专家行为。强制性标准的制定程序由于缺乏法律规范的程序公正要求，易受利益集团俘获，既得利益者利用各种公关手段控制标准，实现其私人利益并最终损害消费者利益，这在食品安全标准，尤其是添加剂标准中便可管窥一二。
        二、强制性标准的性质争议与实质
　　我国混淆了强制性标准外在赋予的强制性与内在约束力的关系，误解了强制性标准应有的含义，将标准运用行政权力、通过行政手段强制实施，不仅造成了概念的误读，更引起了性质的误判，造成“法”与“非法”的分流与争议。
       （一）“理论层面”的“非法”主张
　　从法学理论考察，强制性标准在法的形式渊源、授权方式、法律位阶、内容和程序规定等方面都与法有显著区别。
　　根据《宪法》第5条、《立法法》第1、2、93条的规定，我国法律的表现形式主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、部门规章、地方政府规章、军事法规和军事规章，其中并没有有关强制性标准是我国法律表现形式之一的规定。
　　在强制性标准制定的效力来源上，《标准化法》虽规定了强制性标准由标准化主管部门和其他行业标准化主管部门组织制定，但并没有更加细化和明确的规定，对授权目的，范围和内容更是没有明确，是“一揽子式的授权”模式[11]。强制性标准的制定主体虽与规章的制定主体相似，但由于授权方式的不明确，并不符合现代依法行政、明确授权的理念，不属于授权立法的范畴。
　　在法律位阶上，强制性标准不属于我国法律法规的形式渊源，在适用中当与其他法律法规相抵触时，无法确定法律位阶，无法决定哪个效力优先，无所适从。
　　在内容和程序规定上，强制性标准和法律各有自己的一套规范体系，各自遵循各自的内容要求和制修订程序。强制性标准在内容上仅提出技术要求，不包括执行机构、执行程序和补救措施等管理内容；法律则涉及上述管理内容，并兼顾法律责任的规定。强制性标准主要遵从《国家标准管理办法》、《行业标准管理办法》和《地方标准管理办法》等程序规范；法律则遵照《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例 》的规定要求。
       （二）“实践运行”的“法”属性观点
　　强制性标准在实践运行中被认为具有法的属性。具有直接约束力，国家对其实施进行监督，违反强制性标准，依法追究法律责任。
　　强制性标准在实际应用中，是行政机关适用法律、判定事实的基准。行政机关通过对技术标准的正确适用，来认定案件事实的存在与否以及程度的轻重，是正确适用法律法规做出行政决定的基础[12]。强制性标准还具有将法律法规予以解释并加以具体化的功能，可以成为司法机关判断事实构成的依据，将符合强制性标准视为一种法律事实或证据加以援引。
　　强制性标准对于使用者来说，规定了产品的具体技术细节，不符合强制性标准，禁止生产、销售和进口，违反强制性标准则会受到法律责任的追究，受到法律制裁。从标准使用者的认知角度来讲，强制性标准已具有法律的强制约束力，与法律几无二致。
        （三）争议的焦点与实质
　　从“理论层面”和“实践运行”对强制性标准性质认识的分歧来看，强制性标准到底是不是法，或其是否具有法的属性成为争论的焦点。
　　实际上，对于强制性标准是不是法的认识分歧，是基于我国强制性标准以标准的形式制定，却实质上发挥了与技术法规同位的作用，将我国的“自愿性国家标准”与“强制性政府标准”相混淆而造成的结果。而出现上述问题，主要是由于我国对法律规范“技术内容”强制实施的模式认识不清、标准体制改革滞后于经济政治体制发展进程、《标准化法》修订迟延所共同造成的。
　　1、法律规范“技术内容”强制实施的模式认识不清
　　随着科学技术的发展，技术内容日益渗透到人类社会生活的方方面面。技术在提升我们生活质量的同时，也由于非理性的运用而造成异化，对安全、卫生和环境构成威胁与侵害。为了保障人类的健康与安全，各国都通过各种法律手段对“技术内容”进行强制规范，主要表现为以下三种模式[13]：
　　一是将需要规范的“技术内容”确定为标准，通过专门的“标准化法”，确定标准的法律地位，使标准具有直接的强制执行力；
　　二是将需要强制执行的“技术内容”制定为法律法规，通过法律法规的强制性予以强制执行；
　　三是将需要强制执行的“技术内容”制定为标准，再通过法律法规的引用，而使标准具有强制执行性。
　　可以说，这三种模式在世界各国都能找到实体对应，第一种模式即是我国采用的强制性标准体制，直接赋予标准强制执行力；第二种模式是欧盟的“旧方法指令”，通过法律规定详细的技术内容，运用法律的强制力保证技术内容实施；第三种是欧盟的“新方法指令”模式，通过法律法规引用标准的形式，赋予标准间接强制力。实际上，模式一在制度设计上就存在原生缺陷，根据现代法治理念，只有法律才具有直接约束力，只有法律才可设定权利义务规范，标准不是法就不能具有直接约束力，不能自动强制实施，不能混淆标准与法的作用。模式二是通过法律法规直接规定技术内容强制实施，这种模式由于法律法规制定主体的能力限制、制定程序的繁琐及内容规范的限定而不具有灵活性，各国已纷纷向第三种模式转换过渡。模式三良好的区分了自愿性标准与强制性法律法规的关系，通过法律法规的引用，实现标准与法律法规的良好结合。
　　对“技术内容”强制实施模式的认识错位，导致我国将不应具有直接约束力的强制性标准赋予法律效力，使得强制性标准面临一个尴尬的局面，不具有法的性质的文件却给公民法人和其他组织设定了法的义务，成为法外之法[14]。
　　2、标准体制改革的滞后
　　由于我国在计划经济体制下所实施的标准体制，在经济体制向市场经济改革后未能及时跟进，导致了我们现在对强制性标准性质认识的错位与实施运行的混乱。
　　建国初期，我国学习苏联模式，建立了高度集中的计划经济体制。在计划经济体制下，国家一切经济活动由政府集中管理控制，企业归国家所有，国家不仅计划产品的生产数量，还控制产品的质量，标准成为国家管理企业生产的技术工具，必须强制执行。企业附属于行政部门，无自主制定标准的权限与自由。
　　在市场经济体制下，企业根据市场需求生产产品，自愿制定采用标准，标准不具有强制性；政府为企业创造良好的外部政策和法制环境，对需要必须履行的标准通过法律法规规定或引用而赋予强制性，标准与法律性质各异、各自发挥不同的功能与作用，不易混淆。
　　我国实行改革开放政策后，确立了建设有中国特色的社会主义市场经济体制目标。现在我们正处于市场经济体制完善的进程中，而标准体制却仍是“1989年《标准化法》所确立的政府主导型模式，仍然强调政府集中控制和行政主导”[15]，利用强制性标准发挥法律的作用。由标准化主管部门组织制定，发挥企业主体地位的“自愿性国家标准”与政府组织制定的“强制性政府标准”（政府组织制定的标准，通过法律法令的形式发布而成为法律的一部分）因制定主体的混同而混淆，造成强制性标准性质认识的混乱与适用的困难。
　　改革标准体制，建立自愿性标准与技术法规体系，已成为符合市场经济发展规律、适应国际通行规则刻不容缓的任务。
　　3、《标准化法》修订的迟延
　　《标准化法》虽未直接规定强制性标准就是法律规范，但其对“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口”的规定也间接肯定了强制性标准的法律效力。由于1989年的《标准化法》制定于经济体制改革刚刚启动、市场经济取向尚未明确的转轨时期，有关强制性标准的规定与现今社会主义市场经济体制的发展要求不符，后期又未曾修订，更使其许多内容不能或无法适用。国家质检总局于2002年启动了《标准化法》的修订工作，“十五”国家重大科技专项“重要技术标准战略性课题”中的“国家技术标准体系建设研究课题组”更是提出“至2010年，完成《标准化法》的修订工作”[16]。然而时至今日，作为标准化基础法律的《标准化法》还未修订完成，法律修订的迟延造成法律适用的架空，下位法因上位法修订的滞后而受到限制，强制性标准的性质更是无法通过《标准化法》的重新规定而“定纷止争”。
       三、强制性标准的困境与改革
　　强制性标准体制自建国以来，经历了几个范式的调整与过渡：由“标准一经批准发布，就是技术法规”的标准全部强制阶段——到“标准分为强制性标准和推荐性标准”的强制性标准与推荐性标准并存的二元结构阶段——再到“强制性标准包括全文强制执行或部分条文强制执行”的强制内容变更协调阶段。
　　现在强制性标准体制正处于第二和第三范式并存，并逐步向“自愿性标准与技术法规体系”新范式转换过渡阶段，正是由于上述特殊阶段尚未完成的现实，引发了强制性标准内容与程序规则缺失、实施监督体系不健全、法律责任规定不完善等困境。其困境产生的原因在于1988年的《标准化法》所确立的制度建构——标准体制、标准化管理体制和标准运行机制——目前已严重滞后于我国市场经济体制的发展要求、落后于科学技术的进步、甚至阻碍了服务型政府的改革和我国履行入世承诺的进程。#p#分页标题#e#
　　针对强制性标准困境产生的原因，将强制性标准转换过渡到技术法规是标准化工作依法管理、全面发展的保障，也是建设完善我国法律法规体系的重要任务。要实现强制性标准向技术法规的转换过渡，有不同的路径选择，主要是改革强制性标准，使其逐步向技术法规转换过渡的渐进式改良方案；抑或直接取消强制性标准代之以一种新的技术规范的替代方案。[17]（1）改良路径：针对我国强制性标准实际上发挥技术法规作用的现状，改革强制性标准，按照WTO/TBT协定对技术法规的要求对强制性标准进行清理整顿，使其逐步过渡到技术法规。（2）替代路径：由于我国强制性标准与严格意义上的技术法规存在显著区别，直接取消强制性标准代之一种新的规范性文件（可称“国家强制性技术规范”或“国家技术指令”。），由这种新的规范性文件发挥技术法规的作用，待技术法规体系建立成熟后，再将这种“国家强制性技术规范”转换为技术法规。
　　对于这两种路径的选择，结合我国经济政治体制改革的进程，标准化法制建设的步调，以及面临技术法规体系尚未建立、自愿性标准体系尚未形成，标准化意识淡薄等现实国情，颁布一种新的替代性的“国家强制性技术规范”，全部废除强制性标准，将会大幅度动摇现有的标准体制；在强制性技术规范尚未建设完成而全部废除强制性标准的情况下，会造成监管空白；后期进行的二次转换，会造成改革成本的增加和改革风险的放大，不符合我国经济体制“渐进式”改革的步伐，易造成波动和不可控。
　　中转式的替代方案，不符合我国的现实国情，应考虑改良式方案，通过渐进式的改良，逐步实现强制性标准向技术法规的转换过渡。在现有体制框架下对强制性标准按WTO/TBT协定要求清理、整顿，在制定范畴上进行限定、在程序规则上进行规范、在实施运行上不断健全、在法律责任上不断完善，从而有效减缓强制性标准的不适，待技术法规与自愿性标准体系真正建设完成后，在使其逐步退出标准舞台。
        四、《标准化法》修改完善的建议
　　改良式方案的优先确立，最终还是要落实到《标准化法》的内容修订中，只有通过法律的规定才能保障制度的有效运行。
　　在《标准化法》修订过程中有一种意见认为，“强制性标准应限于国家标准和地方标准两级，取消强制性行业标准；强制性国家标准的范围限定在基于‘保障国家安全，保障人民生命和健康，保障动植物生命和健康，保护环境，防止欺诈行为，满足国家公共管理需要’，在全国范围内需要统一的技术要求”。这种规定规范了强制性标准的范围，取消强制性行业标准，并严格限定强制性标准的制定目的，是我国履行入世承诺的具体要求，但仅制定强制性的技术要求，而忽略管理性要求，且未与合格评定有效链接，则易造成监管空白和实施受阻。在制定强制性标准的同时，未规范技术法规的地位与制修订要求，强制性标准的改革与自愿性标准、技术法规体系的建设未同步实行，易对改革的后劲和绩效造成影响。未规定强制性标准与技术法规的过渡期限和效力等级，易造成改革进程的无限延长和规范的适用矛盾。
　　此外，该意见还认为，“强制性国家标准草案由国务院标准化主管部门委托国务院有关部门或者标准化技术委员会起草。国务院标准化主管部门组织专门的审查委员会对强制性国家标准草案进行审议。审查委员会对强制性国家标准草案进行审议。审查委员会成员由国务院有关部门的代表和专家组成。”这种规定仍未明确区分强制性标准与技术法规的异同，强制性标准之所以不能代替技术法规，就是因为强制性标准不具备技术法规的程序要求、不实行法律的制定程序规范，由技术委员会制定并通过专家审议，这种专家行为易受利益集团俘获，无法有效保证结果的公平正义。建议在日后法律的修改中，注重强制性标准制定程序的公开、公正和透明，在专家选定和规范制度上进行改进。
       五、结语
　　强制性标准在我国实际上发挥着技术法规的作用，但又因其不可替代技术法规而必须向其转换过渡。优先确立改良式方案，并不是肯定强制性标准，体制改革完善后强制性标准的退出，也并不是否定强制性标准，这些都是基于现实国情的考量。先由改造的强制性标准发挥技术法规作用，待技术法规建设完成后，再替代强制性标准；强制性标准的退出并不意味着没有制度保护公众利益，而是由更加规范的技术法规加以替代。这些制度设计，最终都要落实到《标准化法》的内容规定中，通过《标准化法》的修改予以保障完善。
　　
                                              

【注释】

  韩丹丹，女，黑龙江哈尔滨人，中国计量学院2008级硕士研究生，主要研究质检法和标准化法；
　王艳林，男，河南省郸城人，中国计量学院教授，法学博士，主要研究经济法理论、竞争法和质检法。
[1] 全国政协十一届二次会议提案第0545号．关于修订《中华人民共和国标准化法》的提案．详见http://cppcc.people.com.cn/GB/34961/161082/9633154.html，2010-08-20．
[2] 见《ISO/IEC指南2:2004》第3.2 条。
[3] 李春田．标准化概论[M]．（第四版）．北京：中国标准出版社，2007，35．
[4] ISO/IEC GUIDE 2，11.4：Mandatory standard： Standard the application of which is made compulsory by virtue of a general law or exclusive reference in a regulation.
[5] 陈楚俊．强制性标准和推荐性标准[M]．北京：冶金工业出版社，1993，71～72．
[6] 王艳林主编．质检法教程[M]．北京：中国政法大学出版社，2010，98．
[7] 徐京悦．强制性标准浅议[J]．中国标准化，2001，(8)：51．
[8] 参见赵全仁，黄儒虎主编．标准化发展史[M]．北京：中国标准出版社，1993，242．
[9] 《食品安全法》第18～26条。
[10] 朱伟．论技术法规建设与标准体制改革[J]．中国标准化，1995，10：4．
[11] 参见宋华琳. 论技术标准的法律性质[J].行政法学研究.2008，3：37．
[12] 参见宋华琳. 论技术标准的法律性质[J].行政法学研究.2008，3：40．
[13] 参见文松山．再论技术法规与强制性标准[J]．中国标准化，1996，4：7．
[14] 任端平，吴鹏，陈光辉．标准问题的法律分析[J]．世界标准化与质量管理．2007，3：11．
[15] 李学京．标准化综论[M]．北京：中国标准出版社，2008，10．
[16] 中国标准化研究院．国家标准体系建设研究[R]．北京：中国标准出版社，2007，47．
[17] 参见2004年8月《国家技术标准法律法规体系建设研究报告争取意见稿》的两种强制性标准过渡到技术法规和自愿性标准的两个方案。