摘要：后危机时代，视频网站行业的国内外知识产权竞争及争议日益激烈，而与之相关的国际通用的“避风港”原则是否完全适用于中国国内新兴网络产业的疑问，涉及到网络服务提供者、著作权人及最终消费者的利益平衡问题。土豆网胜诉案，凸显了我国侵权责任法合理注意义务的重要地位。然而不容乐观的，与美国Digital Millenium Copyright Act(DMCA)数字千年著作权法案中“通知与删除”程序对避风港原则合理注意义务规定相比，我国避风港原则对该义务的立法认定尚属模糊。对此，应当细化对网络服务合理行为的法律认定标准，包括对著作权人滥用通知共同侵权责任的认定、国家自主研发的网络过滤软件之推广、合理注意义务作为网络服务提供者过错标准的认定，以及网络著作权统一管理体系的创建等关键问题。
关键字:避风港原则 合理注意义务的认定 网络服务提供者 利益平衡
View On the Identification of Reasonable Attention Duty Upon Safe Harbor Rule
ZHANG Dong, LIU Min
(Harbin Engineering University, 150001)
Abstract: At post-crisis age, international and domestic Intellectual Property challenge and disputes have been intensive. The relevant issue of whether the principle of Safe Harbor Rule match to the development of China new industry of website, should involve in the interests balance of website service provider, copyright owner and final customers. The case of Tudou has showed the important rule of reasonable attention duty in tort liability law in China. However, our Safe Harbor Rule is still vague comparing with the relevant regulations in Digital Millenium Copyright Act(DMCA) in the United States. Thus we should refine the identification standards of reasonable action in website service. It should include such key issues as the identification of copyright owner notice abuse to common tort abilities, the popularization of national owing website filter software, the identification of website provider’s fault abilities upon reasonable attention and the establishment of united arrangement of website copyright.
Key words: safe harbor rule; identification of reasonable attention duty; website service provider; interests balance
一、问题的提出：我国网络视频产业的发展困境
伴随着网络科技的发展，网络点对点P2P(peer to peer)技术在近几年内取得了突飞猛进的发展，它把网民引入到了一个资讯交流自由的全新时代。如今，我们可以在网络的浩瀚海洋中通过P2P平台以及ISP(Internet Service Provider网络服务提供者)提供的平台找到自己想要的资讯，并将自己所掌握的资讯通过P2P和ISP传递到任何一个需要的终端。但是在享受便利的同时，我们也面临着一个尴尬的法律风险，那就是在资讯任意传递的同时，也可能侵犯了资讯著作权人的合法权益。如何保护著作权人的利益？如何认定网络服务提供者亦或是网络上传者的民事赔偿责任？
通常上，在网络侵权案件中，与案件有直接关系的主体一般可以分为四类：(1)著作权人；(2)网络服务提供者（以下简称ISP）；(3)资讯上传者；(4)资讯下载者。[1]
受到网络技术的限制，在发生著作权人的权益受到侵害的时候，往往无法确定或是难以找到资讯上传者和资讯的下载者。因而为了举证的方便，著作权人常把追索对象指向ISP。而在此过程中，首当其冲的是视频分享网站。实践中，我国代表性的视频分享网站包括土豆网、优酷网、酷6网等，大都是以国外的Youtube网站运营模式为蓝本，在免费提供在线视频观看的同时，通过广告等一些间接手段来盈利。然而近年来，伴随权利人起诉视频分享网站侵权的案件频发，此类网站的发展模式喜忧参半。
二、土豆网胜诉案的启示：我国对避风港原则合理注意义务有效认定的司法发展
2010 年3 月5 日和3 月12 日，视频网站土豆网利用“避风港”原则胜诉了《魔术奇缘》与《活碌碡趣事》两场知识产权诉讼。这是土豆网首次因“避风港”原则胜诉，也是国内视频产业自2009 年我乐公司（56 网）胜诉之后第二批胜诉的案例。2010 年3 月5 日，上海市浦东新区人民法院就北京天中映画文化艺术有限公司诉土豆网侵犯其拥有著作权的电视剧《魔术奇缘》的著作权一案做出一审判决，认为土豆网并未侵犯涉案作品的信息网络传播权。而判决书中所依据的法律条款，正是《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中的第22 条“避风港”原则。同时，法院认为“不能仅以被告网站出现了侵权作品而推定被告具有主观过错”，且“原告并未事先通知，且被告收到诉状后及时删除了涉嫌侵权视频，已经尽到了其作为网络服务提供商所应尽的合理的著作权注意义务”。[2]
几乎同时，2010年4月，由激动网发起的知识产权诉讼涉及两部电视剧《忠魂》和《魔方》，原告激动网认为被告土豆网上存在相关影视剧的视频内容，侵犯了其享有的相关影视剧网络信息传播权，故此提起诉讼。上海浦东法院依据 “避风港”原则判定原告激动网败诉。同时，法院认为“不能仅以被告网站出现了侵权作品而推定被告具有主观过错”，且“原告并未事先通知，且被告收到诉状后及时删除了涉嫌侵权视频，已经尽到了其作为网络服务提供商所应尽的合理的著作权注意义务”。
2009年3月24日，北京慈文影视制作有限公司与北京我乐信息科技有限公司（56网）关于侵犯电视剧《家》信息网络传播权纠纷一案落下帷幕。对于双方的争议，北京市第二法院判定认为，慈文影视拥有《家》的著作权，我乐网是56的实际运营者，同时也判定，56网属于向用户提供网络空间的网站，我乐公司属于提供信息存储空间的网络服务提供者。而根据《条例》的有关规定，提供信息存储空间服务的网络服务提供者在具备以下条件时，不承担赔偿责任，明确标示其信息存储空间是为服务对象提供并公开其名称、联系人和网络地址；未改变服务对象上传作品的内容；不知道也没有合理理由应当知道服务对象上传的作品侵权；未从服务对象上传的作品中直接获利；在接到权利人的通知后及时删除权利人认为侵权的作品。权利人的通知后及时删除权利人认为侵权的作品。
虽然土豆网和56网在都赢得了上诉案例的最终胜利，而且法院判决二者胜诉的法律依据均包括法院认定这两家网站属于提供信息存储空间的网络服务提供商，具备《条例》有关资格，不应对用户上传电视剧行为承担赔偿责任。然而，值得注意的是，与我乐网的胜诉相比，土豆网的胜诉还有另一重要原因，即司法机关认定土豆网尽到了合理的注意义务。由此，我国避风港原则“合理注意义务”在此案中有所诠释。
三、避风港原则合理注意义务认定问题的立法评述：比照美国后的些许借鉴
诚然，2006年7月1日，我国国务院颁布实施《条例》，其中第22 条被认为是美国“避风港”原则[3]的翻版。
同时，我国《条例》第23条作为对ISP避风港规则的限制，是ISP是否承担侵权赔偿责任的关键，再加之“明知或应知”涉及到主观判断，而通知又是证明主观“明知或应知”的重要因素，它参考了美国的做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序（notice－take down procedure）。“通知与删除”程序的立法初衷是考虑到侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额过小，现实中缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性[4]，可以看出，通知的目的是在于要求权利人把最低限度的信息提供给网络搜索服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料，进而删除或断开链接并通知服务对象。所以，对不合格“通知”是否构成主观上“明知或应知”，进而排除避风港规则的适用有诸多不同乃至相反的理解。如果著作权人或其代理人发出的侵权通知没有遵守通知的实质性要件，不仅不能被法院用来衡量ISP是否实际知道或意识到明显侵权信息或事实的存在，而且也不能要求ISP承担断开链接的义务。
DMCA有关侵权通知规定的合理性,已经在司法实践中有所体现。以著名的ALS案[5]为例, 该案原告是大量摄影图片的著作权人,而被告是几万个网上新闻组(类似于BBS的网络服务)的经营者。原告发现被告经营的两个新闻组不但名称里含有原告商号,而且内容中也包括很多原告著作权作品。于是,原告向被告发出了包括以下主要内容的侵权通知: ( 1)这两个新闻组是网络用户为了非法传播原告著作权作品而专门创建的; ( 2)新闻组中含有的图片基本上都是原告享有著作权的作品; (3)侵权通知提供了原告自己管理的两个网站地址,可以帮助被告核对原告享有著作权的摄影作品; (4)原告在接到侵权通知24 小时之内,必须关闭以上两个新闻组。被告在接到侵权通知之后,没有立即采取制止侵权的行动,而是回复原告必须提供每一个侵权图片的地址。随后,原告将被告诉至法院,主张其构成帮助侵权。被告辩称,原告侵权通知既没有提供相关作品的详细清单,又没有提供侵权文件的具体网络地址以便被告查找,所以不符合DMCA 的要求,被告仍然可以享受避风港提供的责任豁免[6]。
法院最终认定原告侵权通知完全符合DMCA的要求,由于被告在接到侵权通知后怠于采取制止侵权的行动,从而失去了避风港的保护。法院的理由主要有三点: ( 1) DMCA没有对侵权通知内容提出严格的硬性要求,而仅仅要求其“实质性”符合DMCA列举的内容,所以对原告的侵权通知应作弹性解释。( 2) DMCA 规定,如果同一个网站侵犯了著作权人的众多作品,侵权通知不必将所有被侵权作品一一列举,而仅列举出代表性的作品名单即可。在本案中,侵权通知提供了原告自己管理的网站地址,被告可以由此轻易找到原告享有著作权的代表性作品,并将这些作品与侵权文件进行对比。所以,侵权通知基本上符合了DMCA关于列举被侵权作品的要求。由于著作权人主张两个新闻组的唯一目的就是非法传播原文件。
然而，相比之下，我国“条例”并未对该种情况作出规定，所以无法直接得出明确结论，需要从通知构成要件的设定目的来分析。
至于“注意义务”的表现路径存在的风险，具体是指如果认为不合格的通知可以导致ISP的“明知或应知”，权利人就没有任何理由增加自己的成本而发送合格的通知；对ISP而言，轻易否定通知将面临很大法律风险。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能认为已足以对ISP产生警示作用，审查其合理注意义务也就随之产生。如果ISP认为权利人通知不合法定要求而不采取删除或断链措施，就有可能被法院认定主观上存在“明知或应知”。另一方面，如果ISP担心失去避风港保护而根据不合格通知采取删除或断链措施，将不能依据《条例》第24条规定免除对服务对象的责任，即便是为了权利人利益，也无法要求权利人承担相应责任。所以，不合格通知不应能导致“明知或应知”，也不应成为第23条“明知或应知”的判断标准。《条例》与《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中“明知或应知”的关系立法用语上，[7]《条例》对有关信息的知悉程度作了两种不同程度的限定：其一，对权利人的通知，使用了“认为侵权”或“涉嫌侵权”等不确定性用语。其二，对避风港规则的限制，使用了“侵权”一词。可见，避风港规则限制中的“明知或应知”更强调侵权事实的确定性，是对明显侵权信息显而易见性的更高要求。相应地，避风港规则的上述限制要素在《条例》第14条、第15条以及第22条中也得到充分体现。
而值得注意的是，《条例》关于“避风港原则合理注意义务认定”的第23条[8]不能理解为权利人发出通知是ISP承担责任的前提条件，因为根据该条规定中的“但书”条款，如果ISP明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，就应当承担共同侵权责任。同样，[9]美国国会1998年通过了《数字千年著作权法案》（DMCA法案）也没有将ISP的“明知”,更没有将“经权利人发出警告”作为认定ISP具有“主观过错”的唯一依据。由此，DMCA对于提供内容存储服务和“信息定位服务”(包括链接在内)的服务提供者享受“避风港”的条件作了如下规定:(A)(i)并不实际知晓(由用户存储)在其网络或系统中的材料/被链接的材料是侵权的;(ii)在缺乏该实际知晓状态时,没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况;(iii)在得以知晓或意识到(材料的侵权性质)之后,迅速移除材料或屏蔽对它的访问。……(C)在得到……指称侵权的通知后,作出迅速反应,移除被指称侵权的材料或侵权行为的内容,或屏蔽对它们的访问[10]。
可以看出，根据DMCA的规定,即使权利人没有发出过指称被存储或被链接的材料侵权的“通知”,只要网络服务提供者意识到了“能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”,而没有“迅速移除材料或屏蔽对它的访问”,网络服务提供者的行为依然构成“帮助侵权”。美国国会对DMCA的报告将这一认定网络服务提供者“主观过错”的标准称为“红旗标准”。所谓红旗标准，就是“当服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的‘红旗’之后,如果其不采取措施,就会丧失享受责任限制的资格。显然，在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’,换言之,侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人(reasonable person)已然明显时,明细的客观标准是保证司法裁决的重要依据。
然而，虽然我国在避风港原则合理注意义务认定方面在一定程度上借鉴了美国DMCA法案对ISP合理注意义务的相关规定，但是由于中国没有判例法的传统加之规定得十分抽象笼统，所以尚缺美国案例所示的对“显而易见”、“应当知道”等关键要素的明晰认定，由此，法官对“红旗”原则的涵义识别莫衷一是。进而，即使我们不考虑判决不统一的弊端，“红旗”原则一旦在司法实践中适用不当，极有可能遏制新技术的应用与发展。[11]笔者认为，在侵权判断中，理应按照传统民事侵权法律规定判断网络服务商主观上的“明知”，即只要违反有关注意义务，就可认定主观过错存在。但是，在适用避风港规则但书条款限制网络搜索服务商免责时，应当采取更加谨慎明晰的具体认定标准。上述DMCA中的“红旗标准”，对于我国相关立法具有一定的借鉴价值。
四、我国避风港原则合理注意义务认定问题的法律建议：强化利益平衡，细化对网络视频提供者合理行为的认定
（一）“避风港原则合理注意义务”所涉主体的不平衡保护问题
笔者认为，“通知即取下”的规则所涉及的对象并非局限于著作权人和网络服务提供者。通知的主动方是著作权人，通知的被动方是ISP；取下的主动方是ISP，取下的被动方又是哪一方?立法者忽视了一个主体，那就是资讯的上传者。如果资讯上传方上传的资讯符合法律规定，没有侵犯著作权人权益，甚至根本就不涉及著作权人的著作权，那么著作权人“通知”ISP，导致ISP“取下”，使得合法资讯的上传方的资讯被删除或被封锁，这必将损害合法资讯上传者的合法利益。
著作权人对自己的作品享有合法的权益，有权制止侵权行为，并要求侵权者承担赔偿责任。但是著作权人无权去剥夺合法上传者所享有的法律赋予的合理使用权，言论自由权和发表权。因此，网络信息传播保护的不仅要着眼于对著作权人权益的维护，也要限制著作权人权利的滥用，以保护法律赋予网络用户的基本权利。具体而言，当著作权人通知ISP存在侵权事宜，要求其删除或封锁侵权资讯时，ISP应当及时阻却传播，并及时将阻却事由和信息通知上传者；如果上传者提出反对意见，ISP应该及时解除阻却，并将解除阻却的信息和事由及时通知著作权人；著作权人应该在法定的时间内作出对上传者起诉或不起诉的决定；ISP在该期间内应等待，直至接到著作权人提起诉讼，法院作出阻却资讯传播的通知，届时才能再次阻却资讯的传播；否则，如果法定期间届满，ISP接到不起诉的通知或者没有接到著作权人起诉的通知，则ISP不应采取任何不利于上传者的行动。如果ISP尽了上述义务，并符合免责的其他条件，则ISP可以对相关事由免责。该程序就是“通知即取下”，“反对即恢复”，“回复即等待”的基本内涵。如果著作权人滥用“通知”权利，侵害了上传者合法权利，导致上传者受损，则应该向上传者承担侵权责任；如果网络提供者没有按照上述程序办理，侵犯了上传者的权益，则应当与著作权人承担共同侵权责任。至于上述情形各主体承担责任的标准，可以参照我国现行著作权侵权的相关标准执行。
（二）避风港原则中著作权保护范围认定的问题
被忽略的，著作权的实际保护对象应当包括创作者、传播者、使用者三方。针对著作权保护的难题，三方都有责任担当。视频网站作为作品传播者，固然应承担相应的注意义务，但却不是全部责任。#p#分页标题#e#
事实上，更多著作权人在发现网络上的侵权作品之后，并没有根据《条例》第22 条的规定通知视频网站，而是直接向法院诉讼，不仅造成社会困惑，而且也过多地占用了司法审判资源，加剧诉累。于是，有人对现有著作权制度本身提出了质疑，譬如：网络技术本身就是传播信息的分享性技术，而著作权是信息的一种合法垄断权，在网络技术面前著作权制度已不具备合理性和正当性；如果网络时代过多增加著作权人的权利，强调著作权的保护，将自然妨碍思想的创新，制约受众获得社会信息的自由，甚至会影响和限制我国新媒体产业自主发展。进而，有人认为，针对网络使用传播作品，我国应该关注对著作权的限制，增加网络环境下使用作品的合理使用和法定许可，形成扩大化的法定的著作权集体管理制度[12]。笔者认为，上述观点有一定合理性，可以建立有集中代表性的影视著作权人与主流网络公司的对接机制，从而形成影视作品在网络环境下使用传播的合法有序的竞争局面。
显然，视频分享网站的著作权争议涉及主体相对复杂，司法实践中，应以如何平衡权利人、ISP与社会公众之间的利益为根本出发点，对新兴的视频分享产业既要规范也要合理保护，不能因一时的著作权纠纷而扼杀其有序发展。为此，我们在处理网络著作权问题时，应当正确理解和适用“避风港原则”的利益本质及相关规定的核心要件，在现行法律具体规定以及民法基本原则的基础上，实现法律效果与社会效果的和谐及统一。[13]譬如，在立法中给予服务提供商在侵权作品上传后合理的删除时间，强调权利人在侵权作品上传后的通知要件，将“合理注意义务”作为评价服务提供商有无过错的客观标准。与此同时，技术上，鉴于视频过滤软件的开发对于减少网络上的侵权行为十分有效，笔者建议工信部及相关科研机构可以考虑主持开发更完善的我国自主知识产权的视频过滤软件，鼓励支持服务提供商统一安装，以直接大幅减少侵权风险的发生率。
（三）避风港原则中网络服务提供者预警行为的问题
在著作权保护的道路上，视频网站不应当“坐以待毙”，值得认可的，近年来日益兴起的著作权合作、著作权购买等市场行为，就是视频网站为解决著作权问题所作出的积极努力。此外，一些视频网站也在借助技术手段解决该问题。譬如，土豆网已经开发了相应的著作权保护系统。[14]针对一些著作产品较多的著作权单位，土豆网会与其建立一个著作权合作关系，向其开放一个端口，著作权单位通过该端口可登录到系统内，自行搜索并删除侵犯自主著作权的视频内容。
可以看出，土豆网的接连胜诉对于目前陷入著作权诉讼“泥潭”的各大视频网站来说，无疑是积极的：“避风港”不再“遥不可及”。但这也反映出我国避风港原则的诸多粗陋。
诚然，后危机时代，避风港原则合理注意义务的认定，是伴随我国及全球互联网技术新发展而动态发展着的。可以预见，通过对我国避风港原则合理注意义务认定问题在法律关系、著作权人和网络服务提供者三个立法及技术层面上的切实完善，势必能够有序推动我国新兴网络视频产业安全自主的和谐发展。其研究价值也现实也重大。
*基金项目：国家软科学研究计划《传统医药产业资源知识产权保护的法律风险研究》（2010GXS5D201）；黑龙江省普通高校人文社会科学重点研究基地项目“传统生物资源专利争议研究”（HEURS0910）；黑龙江省人力资源和社会保障厅留学回国人员科技项目择优资助优秀课题《传统生物资源专利风险研究》阶段性成果。
**作者简介：张冬（1969-），女，山东寿光人，哈尔滨工程大学教授，研究方向：知识产权；
刘敏（1989-），女，哈尔滨工程大学法学研究生候选人，研究方向：知识产权。
（哈尔滨工程大学，哈尔滨 150001）
[1]李强． 网络著作权侵权问题研究[J]． 中国司法， 2010， (03) :102-105
[2]关永红，闫慧《数字音乐作品著作权保护中的利益冲突与平衡??》宁夏大学学报07年06期
[3] 美国MDCA法案(The Digital Millennium Copyright Act)中有关“因特网服务业者安全避风港条款相关规范”规定, 在满足下列条件的情况下, 网络服务提供者不承担经济赔偿责任: ①并不实际知晓侵权材料的存在; 在缺乏该实际知晓状态时, 没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况; 在得以知晓或意识到侵权行为之后, 迅速移除材料或屏蔽对它的访问。②在网络服务提供者具有控制侵权行为的权利和能力的情况下, 没有直接从侵权行为中直接获得经济利益; ③在得到侵权通知后, 做出迅速反应, 移除被指称的侵权材料或屏蔽对他们的访问。
[4] 史学清，汪涵：避风港还是风暴角---解读《信息网络传播权保护条例》第23条 《知识产权》2009年02期
[5] ALS Scan, Inc. v. RemarQ Communities, Inc. , 239 F. 3d 619 (4 th Cir. 2001) .
[6]论我国网络服务商的避风港规则---兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”，知识产权，2009年3月第19卷总第110期，第19-20页。
[7]波林：《关于<信息网络传播权保护条例>的几点感悟》，《电子知识产权》2006年第8期
[8]网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，8明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
[9]仪军，王晫：《“避风港”原则在司法实践中的适用》，《中国知识产权杂志》2009年第30期。
[10]仪军，王晫：《“避风港”原则在司法实践中的适用》，《中国知识产权杂志》2009年第30期。
[11]祝文明、黄伟：《网络侵权案审理要更科学更规范》，《中国知识产权报》2010年第1153期。
[12]吴汉东，胡开忠．无形财产权制度研究[M]．北京：法律出版社2005：115．
[13]陈锦川．网络环境下著作权审判实务中的几个问题[J]法律适用， 2009， (12)
[14]王宏丞，曹丽萍，李东涛．论视频分享网站侵权案件中的焦点问题[J] ．电子知识产权，2009(4)
