内容提要：在知识产权的获得条件中，文化产品几乎都受到版权的自动保护，而非文化产品的一般商品获得的是专利权、商标权等，并且需要经过审批程序才可以获得。因此，在美国，文化产品贸易也被称为是版权贸易。但应该指出的是，由于对文化产品范围的界定不同，国际文化产品贸易与国际知识产权（版权）贸易并不必然具有相同的内涵与外延。本文从梳理知识产权、知识产权贸易、国际文化产品贸易等基本概念和所涉及的范围入手，以试对这两种贸易的法律关系做一区分。
关键词：国际知识产权贸易；文化产品；国际文化产品贸易
　　
　　On the Legal Difference between International Culture Products Trade and International IP Trade
　　
　　Abstract: the cultural products gain the copyright automatically in the IP law, while non-cultural products usually fall the rights of patent and trade-mark and the like. These are given by the government through legal process. Cultural trade is also called copyright trade in U.S. however, it is necessary pointed out that there are great difference between international culture products trade and international IP trade, for they have their own intension and extension. In the article, the author makes the difference from their definition and fields which they cover.
　　Keywords: international IP trade; cultural product; international cultural product trade
　　
　　
　　
　　一、知识产权与国际知识产权贸易
　　（一）知识产权的概念与范围
　　 1、知识产权的概念
　　“知识产权”这个术语是个外来词。关于这个术语的产生有两种说法，一种是说在17世纪中叶，由法国的卡普佐夫(Carpzov)等人最先提出的；另一种是说最早出现于18世纪中叶的德国。[1]这个术语的英语表达为Intellectual Property(简称IP)或Intellectual property of Rights(简称IPR)，德文表达为Gestiges Eigentum．日文译为“知的财产”或“知的财产权”(过去曾经译为“知的所有权”或“无体财产权”)。我国台湾地区将其译为“智慧财产权”，香港地区曾将其译为“智力产权”(香港回归以后，为了与内地取得一致，已经改用“知识产权”)。我国将其译为“知识产权”始于1973年，中国国际贸易促进会代表团首次出席世界知识产权组织(World Intellectual Property 0rganization，简称WIPO)的领导机构会议，回国后所写的报告中，首次将这个术语译为“知识产权”，一直沿用至今。
　　知识产权最初的含义是指文学、艺术、音乐作品的财产权利(即版权)，而专利(发明)、商标和工业品外观设计中的财产权利则以工业产权一词来概括。后来，从19世纪50年代起，知识产权一词也用来指称工业产权的一些权利。1893年，保护工业产权巴黎公约所设立的国际局与保护文学艺术作品伯尔尼公约所设立的国际局合并为一个机构，称为“保护知识产权联合国际局(BIRTI)”，至此，知识产权这一术语才正式地包括工业产权和版权两个部分，和现代意义的知识产权含义接近。[2] 1967年，《建立世界知识产权组织公约》缔结并于1970年正式成立世界知识产权组织，公约在其惟一的实体条款，即第2条第(8)款中，将“知识产权”定义为：“工业、科学、文学或艺术领域中的智力创造活动所产生的权利”。到2004年12月为止，已有181个国家参加丁这一公约。在该公约第16条中规定：“对本公约，不得任何保留。”这表明，世界上大多数国家已经承认对知识产权的上述定义。
        从上述知识产权一词的由来我们可以看出，现代意义的知识产权是一个广义的概念，是指人们对其创造性的智力活动成果依法所享有的权利。
　　2、知识产权的范围
　　知识产权从范围上讲，有广义和狭义之分。广义的知识产权范围，目前已为两个主要的知识产权国际公约，即l967年《建立世界知识产权组织公约》和1993年缔结的世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPS)所认可。
　　1967年7月14日签订，1970年4月26日生效的《建立世界知识产权组织公约》第2条8款对“知识产权”的范围作了如下定义：（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利(指版权或著作权)；（2）与表演艺术家的表演活动、录音制品和广播有关的权利(指版权的邻接权)；（3）与人类在一切领域创造性活动产生的发明有关的权利(指专利权)，（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；（7）与防止不正当竞争有关的权利；（8）一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。
    WTO《与贸易有关的知识产权协议》(简称Trips)中所涉及的知识产权既非人们通常理解的狭义知识产权，也非“建立世界知识产权组织公约”中所定义的广义知识产权。这一协议中的知识产权自有它特定的范围。这一范围，是由国际贸易实践中的需要而决定的。在协议的第一部分第一条中划出了协议所包含的知识产权的范围，它们是：(1)版权与邻接权； (2)商标权；(3)地理标志权；(4)工业品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计(拓扑图)权；(7)未披露过的信息专有权。
　　狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。通常认为，知识产权可以分为两类：一类是文学产权，包括著作权及与著作权有关的邻接权。另一类是工业产权，主要包括专利权和商标权。文学产权是关于文学、艺术、科学作品的创作者和传播者所享有的权利，它将具有原创性的作品及传播这种作品的媒介纳入其保护范围。“工业产权”，确切地说，应称为“产业产权”，它实际上是指对工业、商业、农业、林业和其他产业具有实际经济意义的知识产权。
　　文学产权(或说是著作权)与工业产权的区分是知识产权的传统基本分类。自20世纪60年代起，由于工业产权与著作校长期渗透和交叉的结果，又出现了给予工业产品类似著作权保护的新型知识产权，即工业版权，其立法动因，始于纠正工业产品外观设计享有专利法和著作权法重叠保护的弊端。以后，一些国家为了填补某些工业产品无法保护的空白和弥补单一著作权保护的不足，遂将集成电路布图设计等纳入工业版权客体的范畴。工业版权突破了以往关于著作权与专利权的传统分类，就两者的部分内容，形成了亦此亦彼的交叉权利。
　　我国知识产权法把知识产权分为工业产权和著作权两大类，前者包括专利权和商标权，后者也称版权。《民法通则》及其他相关民事立法规定了我国知识产权的保护范围包括六种类型的知识产权，即：著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。其中专利权又包括发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权；商标权又包括商品商标权和服务商标权；其他科技成果权包括科学技术进步成果权、合理化建议成果权和技术改进成果权。
　　目前，各国(包括中国)无论在理论上还是实践中，均以传统的知识产权作为主要的研究和保护对象，但飞速发展的科学技术不断地向传统的知识产权制度提出挑战，而为了适应和促进科技的不断进步，突破传统的知识产权保护范围势在必行，这一方面体现为保护范围的扩大，即商业秘密、动植物新品种等划入知识产权的保护范围；另一方面则表现为两种传统知识产权的界限不再径渭分明。由这两种权利相互渗透和交叉形成的一种新的知识产权——工业版权出现，其以工业品外观设计、集成电路布图设计(拓扑图)等具有“产品性”和“作品性”双重属性的客体为保护对象。
　　（二）国际知识产权贸易
　　知识产权贸易，也可以有狭义与广义两个方面的理解，狭义的知识产权贸易是指以知识产权为标的的贸易，主要包括知识产权许可、知识产权转让等内容，即企业、经济组织或个人之间，按照一般商业条件，向对方出售或从对方购买知识产权使用权的一种贸易行为。例如，国际专利权贸易、国际未公开信息权贸易、国际商标权贸易、国际版权贸易等；广义的知识产权贸易，是指含有知识产权的产品（知识产权产品、知识产品），特别是附有高新技术的高附加值的高科技产品，如集成电路、计算机软件、多媒体产品，视听产品、音像制品、文学作品等的贸易行为。我们在这里讨论的，仅仅指的是狭义的知识产权贸易。
　　知识产权贸易的标的主要包括：专利权、著作权、商标权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等。
　　知识产权作为财产权之一种是可以进行交易的，知识产权的交易主要有两种形式：其一是知识产权转让；其二是知识产权许可使用。亦即知识产权所有权的转让和知识产权使用权的转让一般情况下，知识产权所有人一次性出让所有权，只能获得一次性的收益，但通过许可方式转让使用权，可以获得多次回报。而对于买方来说，通常只要得到使用权就足够了，没有必要支付更高的费用取得所有权。因此，在实践中，大量存在的是以许可方式进行的知识产权使用权的转让。知识产权贸易的常见方式有：许可贸易、特许经营、技术服务、合资经营、工程承包、补偿贸易等。知识产权贸易方式的分类取决于合同当事人对他们之间的权利义务的不同形式的安排。
　　对于何谓“国际知识产权贸易”，国际法和各国国内立法并无统一的法律界定，国际贸易法学界对此亦众说纷坛。一般认为，国际知识产权贸易是指不同国家(或地区)之间、不同国家(或地区)的企业、其他经济组织和自然人之间就知识产权交易所达成的协议。
　　国际知识产权贸易往往是通过一些不同的法定形式来进行的。根据双方当事人的不同需要及客观情况，国际知识产权贸易的形式主要是以合同的方式来体现的，从各国实践看，包括以下几种：[3]
　　1、许可贸易，许可贸易是专利权人或商标所有人或专有技术所有人作为许可方向被许可方授予某项权力，允许其按许可方拥有的技术实施，制造、销售该技术项下的产品，并由被许可方支付一定数额的报酬。
　　2、技术咨询与服务，技术咨询与服务是掌握技术的一方向另一方就某一技术问题提供技术咨询或服务，接受咨询或服务的一方支付一定的咨询或服务费。
　　3、与合作生产、工程承包相结合的技术贸易，合作生产是两个不同国家的企业根据所签协议，在某项产品或某几项产品的生产、销售上采取联合行动，通过合作，由技术上较强的一方将有关该产品的生产技术知识传授给另一方。
　　4、与投资相结合的技术贸易，目前，各国法律都规定在建立合资企业时，允许投资方将工业产权等技术作为股金投资。
　　5、与设备相结合的技术贸易，一般来说，技术贸易的内容主要是非物质形态的知识，但在实际业务中，购买成套设备或整条生产线时，往往带有技术上的引进；出口技术时，带有技术设备内容。因此，凡设备与技术结合在一起的贸易也属于技术贸易的一种方式。
　　6、计算机交钥匙合同，所谓计算机交钥匙合同就是整个计算机系统的买卖与软件的转让。
　　7、知识产权服务，技术服务是技术提供方受另一方委托，通过签订技术服务合同，为委托方提供技术服务，完成某项服务任务，并由委托方支付一定的技术服务费用。
　　综合上述分析，知识产权是指，公民或法人对其在科学、技术、文化、艺术等领域的发明、成果和作品依法享有的专有权，也就是人们对自己通过脑力活动创造出来的智力成果依照相关法律法规所享有的垄断权利。而（国际）知识产权贸易则是知识产权的权利主体行使其权利的外在表现。从法律意义上讲，它是知识、技术、经验和信息在不同法律主体之间的转移；是当事人之间就知识形态的商品交易所达成的权利义务关系协议的行为。知识产权是（国际）知识产权贸易的前提和基础，没有对创造性智力成果的专有权，对该创造性智力成果的处分和收益就没有法律依据；（国际）知识产权贸易是权利人行使知识产权的延伸。
　　二、国际知识产权贸易与国际文化产品贸易
　　（一）知识产权制度与国际文化产品贸易
　　知识产权制度的目的在于通过赋予一定的人的某种权利或法律地位,保护权利人的权利，鼓励生产知识资产，促进科技、文化和艺术等事业的进步。历史证明，给知识产权以法律保护，不仅有利于文化产业的发展和文化生活的繁荣，而且有利于整个国际文化产品贸易的发展。知识产权保护促进了文化产业的发展、文化生活的繁荣以及整个国际文化产品贸易的发展；而文化产业的发展、文化生活的繁荣以及整个国际文化产品贸易的发展，又反过来要求加强对文化商品和文化服务以产权的法律保护，尊重从事文化产品创作的各类主体的权利。《中华人民共和国专利法》第一条规定的专利法的目的是：“为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造，有利于发明的推广应用,促进科学技术的发展，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”《中华人民共和国著作权法》第一条也规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”可见两法均以促进文化、科学进步、社会经济发展为目的。
　　1、知识产权制度——著作权（版权）制度对文化发展的推动
　　在西方的思想启蒙时期，像知识和科学这样的概念被广泛的理解为文化，它包括文学及一些美好的艺术。1871年英国人类学家爱德华·泰勒(Edward Tyler)指出：文化或者文明，就其广泛的民族学意义而言，乃是这样一个复杂整体，它包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及所有其他作为社会一员的人习得的能力和习惯。[4] 随着法律人类学的进步，格尔茨更清晰地指出文化在法律生成、发展的过程中所扮演的脚色：法律是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中灌注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见，表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律(进而社会)的成长，规定着法律发展的方向。[5] 由此可见，版权制度与文化有着密切的联系。正如郑成思教授所说：“如果说专利法促进着技术的发展，那么版权法则一直被技术的发展影响着。当然，从版权法促进文化传播的角度来看，它最终也反过来影响着技术的发展。”[6] 世界各国都已经认识到知识产权政策在保护和发展文化产业的重要作用。例如，《保护文化内容和艺术表现形式多样化公约》在序言中规定：“ 认识到知识产权对支持文化创造的参与者具有重要意义。”
　　2、国际文化产品贸易中的知识产权体制
　　知识产权贸易机制最初出现在19世纪中叶。在当时的国际贸易中，知识产权贸易被视为普通的商品贸易，适用普通商品的国际贸易规则。但是，文化产品具有传递文化特征、价值观和意义的特殊性,具有经济和文化双重属性，如果将普通商品的自由贸易规则原封不动地适用于有关文化产品的知识产权国际贸易，则会损害文化产品所具有的文化载体属性，进一步损害文化产品中所蕴含的丰富文化内涵。
　　正是基于这种区分，法国、加拿大等国通过适用文化例外原则，对进口的个别文化产品给予一定的限制，以达到保护本国文化产业的目的。尽管这些措施只是部分国家的个别行为，却在一定程度上限制了普通商品贸易规则在关于文化产品的知识产权国际贸易中的适用，注意到了文化产品的区别于一般商品的特殊属性，创新了国际文化产品贸易中的知识产权体制。
　　随着社会的发展，越来越多的国家认识到保护和促进文化多样性的重要性，主张从维护公民人权和文化权利的角度来保护和促进文化多样性，这为建立关于国际文化产品贸易中的知识产权体制提供了理论基础。
　　联合国教科文组织于2001年通过了《世界文化多样性宣言》，有史以来第一次承认文化多样性是人类的共同财产，与尊重人的尊严是密不可分的。2005年10月20日，《文化多样性公约》在联合国教科文组织第33届大会上以压倒性优势获得通过。该公约首次提出文化、文化产品及服务具有经济和文化的双重属性，强调缔约国拥有在本国境内采取保护和促进文化表现形式多样性措施的主权；授权缔约国在紧急状况下可以通过与本公约的规定相符的方式，采取一切恰当的措施保护面临消亡危险、受到严重威胁或是需要紧急保护的文化表现形式；主张在保护文化多样性方面加强国际合作。《文化多样性公约》是第一个在保护和促进文化多样性方面对缔约国具有法律约束力的国际文件，使国际社会对文化多样性的保护上升到了法律层面。《文化多样性公约》规定：(1)缔约国可以通过对知识产权的保护来实现保护和促进文化多样性的目标；(2)缔约国应当在关于文化产品的知识产权国际贸易中采取特殊的国际贸易规则。从而使得公约与国际文化产品贸易中的知识产权体制产生了密切联系。
　　除了《文化多样性公约》之外，国际社会还陆续制定了一些保护知识产权的国际公约，并以这些公约为基础在GATT“乌拉圭回合”多边贸易谈判中达成了TRIPs这一关于知识产权的协定。这些国际条约、协定等所涉及到文化产品的部分，初步构成了国际文化产品贸易中的知识产权法律体系。
　　（二）国际文化产品贸易与国际知识产权贸易的法律关系辨析
　　在如前文所述的国际文化产品贸易与国际知识产权贸易有重合之处外，这两者也有诸多不同的地方。在国际文化产品贸易中既存在国际贸易规则的规制问题，又存在对国际文化产品贸易的对象的知识产权保护问题，但人们往往把国际知识产权贸易和文化商品的国际知识产权保护混为一谈。国际文化产品贸易与国际知识产权贸易在两种贸易所涉及的法律关系、调整这两种贸易的法律属性、权利的来源、文化产品的知识产权（版权）限制与贸易管制的关系等方面都有较大的不同。#p#分页标题#e#
　　1、从两种贸易所涉及的法律关系来讲
　　从主体来看，国际文化产品贸易的主体是文化商品的所有权人或其他有权处分该文化商品的人和文化服务的提供者，国际知识产权贸易的主体是知识产权的拥有者或其他有权处分该知识产权的人；从交易的对象来看。国际文化产品贸易的对象是文化商品和文化服务，它们是文化内涵的外在体现，是有形物和行为；国际知识产权贸易的对象是知识产权权利主体所拥有的专有权，换句话说，国际知识产权贸易是权利人对其知识产权专有权的转移和许可，交易的对象是权利。由此可见，两者交易的对象不同。从两者法律关系所涉及的内容来讲，贸易主体的权利义务也有很大不同。
　　2、从调整这两种贸易的法律属性来看。无论是国际文化产品贸易还是国际知识产权贸易，都要受到国际贸易法律规范的调整。在贸易的过程中，各相关方都需要遵守有关的诸如关税、许可证、配额法律、商检法、贸易救济法等贸易规则和最惠国待遇、国民待遇等贸易原则。而在国际知识产权法当中与贸易有关的法律条款则是对国际贸易中侵犯知识产权的行为，如盗版、伪造、侵权、假冒等，都规定法律救济的措施，其主要针对的是侵权行为。例如，《与贸易有关的知识产权协议》对国际贸易中侵犯知识产权的行为，如盗版、伪造、侵权、假冒等，都规定了极为严厉的措施，要求各缔约国的国内立法与行政程序要与协议保持一致，规定司法当局有权命令当事方停止对知识产权的侵犯行为，特别是禁止那些对知识产权构成侵权行为的产品进入商业渠道。
　　3、文化产品多受版权 (著作权)保护
　　作为核心文化产品和外围文化产品的新闻、出版、影视、网络作品等，其文化内容的表达方式受到版权 (包括邻接权)的保护。版权权利人依法获得了排除他人未经其许可复制、发行文化产品的权利，而一般产品多受到专利权或商标权等工业产权的保护，如不体现文化内涵的发明创造，新型设计等。当然，这两者也不是绝然分开的，如某些工艺品也可能受到外观设计法的保护。
　　4、文化产品的知识产权（版权）限制与贸易管制的关系
　　知识产权主要是一种财产权，性质上属于私权范畴。与一般财产权相比，知识产权的客体是无形的独占权，所以，包括版权在内的知识产权权能主要在于侧重强调排他性来实现权利人对其知识产权的拥有。这与一般物权的占有、使用、处分、收益等积极权能有区别。这种消极权利性质的排他权其实是限制了其他人对版权保护对象的处分权。例如，没有权利人的许可,复制发行其作品是为法律禁止的。体现在文化产品国际贸易领域就是，广泛的国际版权保护，不仅使作品在起源地 (作者所在地或作品发表地)与其他国家间的贸易受到限制，而且在其他相关国家之间的贸易也受到限制。
　　根据版权制度所实行的对文化产品贸易限制，显然与国家或政府对国际贸易所采取的管制不同。二者在性质上是不同，不能相互等同或替代。例如，一件没有享有版权保护的文化产品，其进出口可能是自由的；另一方面，不能进出口或其进出口受到限制的文化产品，其可能受到版权的保护。《伯尔尼公约》规定：“本公约的规定,绝不影响本联盟各成员国政府根据法律或规章，在该主管当局认为必要时，行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权力。”[7] WTO法律规则更是将国际贸易规则和基于知识产权保护进行的贸易限制相挂钩。根据TRIPS协议以及相关贸易规则，一国政府如果对其他国家国民的知识产权保护不力，则可能引起其他国家政府对该国产品的进口实施限制。在关税与贸易总协定第 20条的一般例外中，包括了知识产权执法例外。根据这一例外，为保证与关税与贸易总协定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施，如保护专利权、商标和版权的措施，在实施方法不构成歧视或变相贸易限制的情况下，如果该措施违反了关税与贸易总协定的其他义务，则可以背离这一义务，而不承担违反义务的责任。这一例外规定的要旨在于以保护知识产权为由，对贸易进行限制。这与TRIPS协议是一脉相承的。这些规定表明，根据版权制度所实行的对文化产品贸易限制和基于知识产权保护进行的贸易限制是两回事，一种是基于私有财产权意义上的限制，另一种是国家对国际贸易秩序进行管制意义上的限制。
　　
　　

作者简介：张蹇（1972-），男，汉族，江西南昌人，法学博士，浙江财经学院法学院副教授，研究方向：国际法、国际经济法
本文系浙江省教育厅一般项目资助（Y200803274）成果之一。
[1] Geller主编：《国际版权的法律与实践》，Matthew Bender出版社旧金山1996年版，瑞士篇(英文)。
[2] 汤宗舜：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第12页。
[3] 薛荣久/主编：《国际贸易》，对外经济贸易大学出版社，2003年版，第182页。
[4] 梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店，1994年版，第6页。
[5] 梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店,1994年版，第54页。
[6] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第1页。
[7] 《伯尔尼公约》第 17条：政府控制作品的流通、表演和展览的权力。