【内容摘要】WTO《SPS协定》由于直接涉及食品安全、人类及动植物之生命和健康而日益受到人们的关注。《SPS协定》第13条专门对非政府机构进行了规制。不同于以往只有成员方政府受WTO多边贸易机制的约束，笔者认为强制性的非政府机构制定、采用或实施的SPS措施受《SPS协定》直接约束，非强制性的非政府机构制定、采用或实施的SPS措施受《SPS协定》间接约束。当前随着非政府机构在食品安全监管中作用的日益凸显，我国在外贸实践中可以通过非政府机构如行业协会或商会实施的SPS措施，合理规避WTO成员方政府的相关义务。
【关键词】《SPS协定》 非政府机构   规制
　　
　　WTO《实施卫生与植物卫生措施协定》（Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures，简称《SPS协定》）是乌拉圭回合谈判建构的世界贸易组织法律框架中的重要协定之一，从属于货物贸易领域并和其中的农产品贸易有密切联系。《SPS协定》的重要性不仅因为农产品贸易而且由于其直接涉及食品安全、人类及动植物之生命和健康而日益受到人们的关注。自上个世纪50年代以来，疯牛病、口蹄疫、禽流感反复地在世界诸多国家爆发或传播，严重威胁和影响了人类的生命和健康，这无疑使得《SPS协定》在整个货物多边贸易体制下具有其他协定无法比拟的地位。
　　《SPS协定》第1.1条开门见山地表明了协定的适用范围：“本协定适用于所有可能直接或间接影响国际贸易的卫生与植物卫生措施。此类措施应依照本协定的规定制定和适用。”附件A第1条进一步明确了“卫生与植物卫生措施”是用于下列目的的任何措施：（1）保护成员领土内的动物或植物的生命或健康免受虫害、病害、带病有机体或致病有机体的传入、定居或传播所产生的风险；（2）保护成员领土内的人类或动物的生命或健康免受食品、饮料或饲料中的添加剂、污染物、毒素或致病有机体所产生的风险；（3）保护成员领土内的人类的生命或健康免受动物、植物或动植物产品携带的病害，或虫害的传入、定居或传播所产生的风险；或（4）防止或控制成员领土内因虫害的传入、定居或传播所产生的其他损害。卫生与植物卫生措施的具体形式包括：所有相关法律、法令、法规、要求和程序，特别包括：最终产品标准；工序和生产方法；检验、检查、认证和批准程序；检疫处理，包括与动物或植物运输有关的或与在运输过程中为维持动植物生存所需物质有关的要求；有关统计方法、抽样程序和风险评估方法的规定；以及与粮食安全直接有关的包装和标签要求。
　　近年来，成员方将有关SPS措施提交争端解决机构的次数和所涉及《SPS协定》条款数目的增加，一定程度上表明协定对整个国际货物贸易活动的影响日渐加强。自WTO成立以来，共有30个有关SPS措施的贸易争端被提交至DSB，争端的数量不仅有上升趋势，而且涉及所适用的协定条款范围也有扩大的趋势，至今为止在《SPS协定》总共14条条款中已有9条被有关成员方列入磋商请求之中[1]。
　　SPS措施就像是一把双刃剑，既可以用来保护人类和动植物的生命和健康，又可能沦为贸易保护主义的工具。随着人们对食品安全和动植物卫生的日益关注，各个成员方逐步加强对进口食品和动植物的边境检验检疫工作，大量SPS措施由此而产生，这就决定了《SPS协定》在成员方的实施至关重要。
        一、《SPS协定》对非政府机构的规制
　　对《SPS协定》和非政府机构的关注缘起于WTO成员圣文森特和格林纳丁斯在一次SPS委员会会议上所作的报告[2]。2005年6月29日、30日，SPS委员会召开第33届会议，会上，圣文森特和格林纳丁斯代表向委员会报告称，自1997年由欧洲零售生产经销集团（the Euro-Retailer Produce Working Group，简称EUREP）发起的《欧洲良好农业操作规范》（Good Agriculture Practices，简称GAP）认证（以下简称EurepGAP认证）活动已经成了该国农产品进入英国市场的准入条件之一。圣文森特和格林纳丁斯代表认为，SPS措施应由政府而非私人机构或非政府组织实施，而EurepGAP认证活动中的某些措施明显属于《SPS协定》所规定的SPS措施之范围，希望欧共体对这些措施的性质予以澄清。牙买加代表指出其向欧共体出口水果和蔬菜时也碰到了要求其予以EurepGAP认证的问题。由于欧共体食品和饲料相关法规规定EurepGAP之要求是私人部门的要求，牙买加询问出口成员可以采取哪些措施应对这种情况。厄瓜多尔代表提出其也遇到了类似问题。
　　欧共体代表对上述成员提出的问题作了澄清：EurepGAP不是欧共体机构之一，也不是其成员国，而是一个代表大多数零售商利益的私人行业协会。任何情况下EurepGAP的要求都不能认为是欧共体的要求，但欧共体无法阻止该认证活动的实施，因为这项活动并没有违反欧共体的法律。在许多方面，EurepGAP的要求还是能够反映发展中国家所关注的问题的。欧共体鼓励发展中国家和EurepGAP进行对话和沟通。
　　秘鲁代表要求对《SPS协定》第13条有关成员境内的非政府机构实施该条的问题作出解释。墨西哥代表指出SPS措施的定义和范围在《SPS协定》附件A中已有明确界定，只有这些SPS措施为政府所采取时，才要求成员方保证相关的政府和非政府机构需合理地实施这些措施，就像《技术性贸易壁垒协定》（Agreement on Technical Barriers to Trade，简称《TBT协定》）附件3（制定了一个非政府标准化机构制定标准的良好行为规范）所规定的那样[3]。这个规范已被许多标准化机构接受[4]。墨西哥代表建议SPS委员会在对上述问题进行讨论并得出任何结论前，可以先了解一下《TBT协定》中的相关条款。阿根廷代表则指出，如果私人机构制定对国际贸易具有不必要限制作用的标准而国家却不对那些具有合理性的标准予以提倡，则WTO成员二十年的谈判努力就会付诸东流。其再次重申《SPS协定》条款的合理性和合法性。
　　对于以上讨论的问题，《SPS协定》在第13条中有专门的规定。该条虽仅有一款寥寥一百多个英文单词，却对成员方提出了多项要求：
　　“各成员对在本协定项下遵守其中所列所有义务负有全责。各成员应制定和实施积极的措施和机制，以支持中央政府机构以外的机构遵守本协定的规定。各成员应采取所能采取的合理措施，以保证其领土内的非政府机构以及其领土内相关实体为其成员的区域机构，遵守本协定的相关规定。此外，各成员不得采取其效果具有直接或间接要求或鼓励此类区域或非政府机构、或地方政府机构以与本协定规定不一致的方式行使作用的措施。各成员应保证只有在非政府机构遵守本协定规定的前提下，方可依靠这些实体提供的服务实施卫生与植物卫生措施。”
　　该条款第一句开门见山，明确提出各成员方对中央政府以外的机构（包括区域或非政府机构、地方政府机构和其他相关实体）遵守《SPS协定》情况负有全部责任。接着第二、三、四、五句便具体规定成员方应如何保障上述这些机构遵守《SPS协定》。四句分别对成员方提出四项要求，具体而言：第二句要求成员制定和实施积极的措施和机制以支持非中央机构（包括区域或非政府机构、地方政府机构和其他相关实体）遵守《SPS协定》（显而易见，条文的行里之间透着希望之意，少了些许强制色彩）；第三句要求成员方采取所能采取的合理措施，以保证境内非政府机构和境内实体作为成员的区域机构遵守《SPS协定》（比起前面一句，命令性语气稍有增加，但依旧没有太过苛求）；第四句禁止成员方以积极作为的方式（要求或鼓励）允许非中央机构实施和《SPS协定》之规定不一致的措施，换言之，成员方不得要求或鼓励非中央机构不遵守《SPS协定》（一改前面两句肯定之语气，用禁止性的表述强调成员方应承担的义务）。第五句要求成员方在依靠非政府机构所提供服务实施SPS措施时，应保证这些非政府机构遵守《SPS协定》（以命令式的口吻明确成员方应履行的义务）。
　　特别注意的是，该条款中的区域机构（境内实体作为成员的机构）中的一部分实际上也属于广义的“非政府机构”，只要这些区域机构的性质为非官方的机构，只不过该条把“非政府机构”局限于一国境内的非官方机构。为了讨论之便利，笔者下文所称“非政府机构”（Non-Government Organizations，简称NGOs）的范围为一国境内的非政府机构和一部分的区域机构，属于私人、非官方性质的实体（现实中包括行业协会、商会、民间团体、组织等）。
　　以上条文明确要求成员方保障非政府机构实体遵守《SPS协定》，它与“WTO多边贸易机制约束政府或官方行为”的观点似乎有所矛盾，鉴于此，笔者在此对有关非政府机构实施《SPS协定》之情况作一进一步分析和研究。
         二、《SPS协定》对非政府机构规制的本质
　　分析《SPS协定》第13条会提出了一个问题，非政府机构制定、采用或实施的有关卫生或植物卫生标准、措施是否受《SPS协定》规制？[5]由于《SPS协定》是规制政府制定、采用或实施强制性标准或措施之行为的，因此，笔者认为，要解决这个问题，首先要确定非政府机构制定、采用或实施的有关卫生或植物卫生标准、措施是否属于强制性标准或措施[6]。
　　一项标准或措施是否具有强制性，关键在于政府是否在相关法律规范中以命令性或禁止性口吻要求调整对象作为或不作为，换言之，如果政府以授权性规范实施某一项标准或措施，则该标准或措施就不具有强制性[7]。非政府机构制定、采用或实施的标准或措施，虽然这些标准或措施的制定主体为私人、非官方性质的实体，从表面看，这些标准或措施很可能是非强制性标准或措施。但是，一旦这些标准或措施被政府引用到某些法律规范之中，并以命令性或禁止性规范出现，则这些标准或措施就改变了其原有的非强制性质，应视为政府采取的强制性标准或措施。由于《SPS协定》是规制政府制定、采用或实施强制性措施之行为的，因此，那些具有强制性的非政府机构制定、采用或实施的有关卫生或植物卫生标准、措施就应当受《SPS协定》规制。但这并不能得出以下结论：如果这些标准或措施不符合《SPS协定》之相关规定，制定、采用或实施这些措施的非政府机构就违反了《SPS协定》。这种情况下，真正违反协定的应是使这些标准或措施从非强制性变成强制性措施的WTO成员方。根据协定第13条“……。各成员应保证只有在非政府机构遵守本协定规定的前提下，方可依靠这些实体提供的服务实施卫生与植物卫生措施。”，成员方只有在确保非政府机构之标准或措施符合协定的前提下，才能依靠这些实体提供的服务实施SPS措施（也就是将非政府机构的标准或措施为其所用，使其成为强制性标准或措施。）只要成员方采用了非政府机构制定的不符合《SPS协定》之规定的标准或措施或由这些标准或措施提供的服务，就认为成员方违反了《SPS协定》，而不是非政府机构的行为。
　　综上所述，具有强制性的非政府机构制定、采用或实施的标准或措施受《SPS协定》规制，那么，非强制性的非政府机构制定、采用或实施的标准或措施是否就完全不受《SPS协定》规制呢？笔者认为，根据《SPS协定》第13条的实施规定，这些非强制性措施虽不受协定直接的纪律约束，但却受间接约束。第13条第二、三句要求成员方以积极作为的方式支持非政府机构遵守《SPS协定》（遵守的范围当然包括非政府机构制定、采用或实施的标准或措施应符合协定之规定），第四句又明确规定“各成员不得采取其效果具有直接或间接要求或鼓励此类区域或非政府机构、或地方政府机构以与本协定规定不一致的方式行使作用的措施”，这就表明对那些不具有强制性的非政府机构之标准或措施且不符合《SPS协定》规定的，成员方不得要求或鼓励非政府机构制定、采用或实施这些标准或措施。第13条自始至终只对成员方提出相应要求，而不要求非政府机构履行任何义务或作出任何保证。这表明协定无意干涉非政府机构之行为。《SPS协定》在充分尊重非政府机构行为自由的前提下，对成员方提出了相应要求以保证这些非政府机构之行为不会对国际贸易产生不必要的限制作用，也就是说，《SPS协定》并不是直接规制非政府机构制定、采用或实施的有关卫生或植物卫生标准、措施之行为，而是通过规制成员方之行为对非政府机构的上述行为予以间接规制。
　　至此，笔者对上文提出的“非政府机构制定、采用或实施的有关卫生或植物卫生标准、措施是否受《SPS协定》规制” 的问题有了明确的回答，即强制性的非政府机构制定、采用或实施的有关卫生或植物卫生标准、措施受《SPS协定》的直接规制，非强制性的非政府机构制定、采用或实施的有关卫生或植物卫生标准、措施受《SPS协定》间接规制。
　　对于上文提到的圣文森特和格林纳丁斯等WTO成员遇到的EurepGAP认证问题，笔者认为，本案中，要认定欧共体违反《SPS协定》，以下两种情况最有可能：如果EurepGAP认证为欧共体有关法律规范所规定的强制性要求且EurepGAP认证不符合《SPS协定》之规定，则欧共体实施的有关法律规范违反《SPS协定》；如果EurepGAP认证要求不具强制性且不符合《SPS协定》之规定，在此情况下，欧共体采取了相关措施以要求或鼓励非政府机构制定、采用或实施这些标准或措施，则欧共体违反《SPS协定》。无论事实上是哪种情况，都应围绕欧共体因允许EUREP这一非政府机构制定、采用或实施和《SPS协定》不相符合的EurepGAP认证而违反《SPS协定》的观点进行主张，而不能主张EUREP因制定、采用或实施和《SPS协定》不相符合的EurepGAP认证而违反《SPS协定》或WTO其他规定[8]。
　　在此笔者还想指出一种比较特殊的情况，即有的成员方的非政府机构所实施的标准或措施具有事实上的强制性[9]。这些标准或措施并没有被引用到法律规范中，或虽引用但以授权性规范的形式出现，换言之，这些标准或规范从形式而言没有强制性，但它们具有实质上的强制性。在某些领域，如果一项产品不符合这些标准或规范，它就不被消费者、零售商们所认可，根本没有市场竞争力。于是，生产者要卖出这些产品，就必须采用由某些、往往是非常权威的非政府机构制定的标准或措施。笔者认为，因市场经济规律导致这种情况下的非政府机构之标准或措施的强制性，不应和因政府行为导致非政府机构之标准或措施具有强制性的情况混为一谈，而应充分尊重市场经济规律和消费者的选择。也就是说，即使成员方境内存在这种事实上的强制性标准或措施且其不符合《SPS协定》之规定，也不能因此认定该成员方违反《SPS协定》。然而，我们不得不承认，市场也有失灵的时候，消费者也可能盲目，而最终获益的却是制定这些标准或措施的非政府机构中的控制者（如大公司、财团等经济实体）。它们通过各种方式让消费者盲目地确信某些标准或措施是必不可少的，从而间接强迫零售商、其他生产者采用这些标准或措施，增加产品的生产或销售成本，限制国内和国际市场竞争。为了保证非政府机构在制定、采用或实施有关标准或措施时不滥用它的权利和资源，TBT委员会制定了《良好行为规范》，要求政府应采取其所能采取的合理措施以保证其领土内的非政府机构接受并遵守《良好行为规范》。如此一来，《良好行为规范》所确立的一套透明、公正的标准制定程序就能适用于非政府机构的标准制定行为，并达到通过程序公正来促进实体公正的目的，防止非政府机构滥用它的权利和资源制定一些不合理的标准并因它在国内市场的特殊地位而使那些不符合这些标准的进口产品被拒之门外，对某些货物贸易造成变相阻碍。虽然该规范仅针对技术性标准（不含卫生和植物卫生标准）的制定、采用和实施，但正如前文提及的墨西哥代表所言，如果SPS委员会想要就有关卫生或植物卫生的非政府机构制定、采用或实施标准或措施问题予以进一步讨论时，应先了解一下《良好行为规范》。这可能是成员方对第13条做进一步完善的途径之一。 但根据《SPS协定》现行规定，这种具有实质上强制性的标准或措施暂没有被直接规制。
          三、《SPS协定》对非政府机构规制的启示
　　《SPS协定》直接涉及食品安全、人类及动植物之生命和健康，而食品安全是人类生存和发展的基础，它关系到每个食品消费者的切身利益、国家的安全和社会的稳定，因此越来越受到人们的重视。构建一种新型的食品安全监管模式已成为社会热点，而非政府机构主体在食品安全监管中的作用日益凸显，成为一种新型监管模式的路径选择。
　　传统理论认为，政府监管是食品安全监管的主导力量。但是，随着社会情势的变迁，社会关系的日益复杂化和分割化，政府职能体现出需求膨胀和管制约束的双重特征，单一的政府监管已然不能单独实现食品安全监管的职能。食品安全监管领域出现分散化的权利架构和多元化的主体结构。因此，在政府职能之外，我们必须引进新的主体，来协助政府在食品安全领域的监管。一方面，市场主体作为市场经济活动的参加者，必然为实现自身利益，而会不遗余力地发挥其应有的作用，其在食品安全监管中的作用是不可或缺的。另一方面，社会中间层主体在食品安全监管中的作用越来越受到百姓和政府的重视，其作用也越来越突出。这里尤其强调社会中间层主体中的行业协会或商会的作用。
　　 上述论证（即强制性的非政府机构制定、采用或实施的有关卫生或植物卫生标准、措施受《SPS协定》直接规制，非强制性的非政府机构制定、采用或实施的有关卫生或植物卫生标准、措施受《SPS协定》间接规制）给了我们一定的启示，我国在外贸实践中具体适用《SPS协定》第13条时，应从货物进口和出口两方面予以考虑：
     就货物进口贸易而言，笔者认为可以利用第13条合理规避WTO成员方之相关义务。鉴于WTO多边贸易机制规制的是成员方政府行为，在政府行为受到日益严格法纪约束的情况下，通过非政府机构（特别是作为市场经济主体之一的行业协会）来达到限制某一产品进口之目的（这个目的既可能是进口成员方政府所希望的，也可能是进口成员境内生产者、制造商所希望的，或者两者共同希望的。）是完全可能的，有时这种方法是非常行之有效的。根据笔者上文所述，即使成员方境内某个产品领域的行业协会制定、采用或实施的标准或措施对该产品的进口造成了不合理的限制或阻碍，只要成员方政府不采取积极作为方式要求或鼓励此类行业协会制定、采用或实施和《SPS协定》不符合的标准或措施、不将这些标准或措施转化成强制性的标准或措施，就不能认定成员方违反《SPS协定》，也就不能强迫成员方采取任何措施以禁止这些行业协会制定、采用或实施和《SPS协定》不符合的标准或措施[10]。从某种程度上而言，这种方法的确能够规避WTO之法纪约束。然而，采用这种方法有个关键性前提，即成员方境内需存在影响力较大、具有行业权威性、专业性的行业协会，能够担当起独立制定、采用或实施相关标准或措施的重任。如果我国想采用这个方法合理规避WTO之相关义务，就得让我们的行业协会、商会进一步发展并发挥更大的作用[11]，最理想的结果就是由这些行业协会制定、采用或实施的标准或措施变成事实上的强制性标准或措施。虽然，目前我国国内行业协会在行业标准的制定工作方面尚待改进[12]，但是随着我国日益重视行业协会、商会在标准化活动中的作用，特别是《标准化“十一五”发展规划纲要》中明确提出“推动建立国家标准、军用标准、行业标准协调互补的标准体系”、“加强农业标准化体系建设，促进发展现代农业”、“加快制定食品、消费品安全标准，保障人民健康安全”、“各级政府部门、行业协会和企业积极配合，采取切实可行的措施保证各项任务的完成”、“各级政府部门、行业协会、企业要密切配合，稳步推进，认真落实。”，笔者相信在未来的几年，我们的行业协会对我国农业及农产品、食品卫生安全方面将更有作为。当然，笔者认为，在加强行业协会在标准化活动中作用的同时，应建立更加有效、透明的监督机制，以防止行业协会滥用权利限制合理、适当的竞争。
　　就货物出口贸易而言，我国可能会遇到和圣文森特和格林纳丁斯等WTO成员同样的问题，即进口成员境内非政府机构利用严格的行业标准或措施限制我国相关产品的进口。比如前段时间针对三鹿奶粉事件发生后，世界上一些国家和地区对中国乳粉、乳制品、含乳食品，甚至食品采取了不同程度的限制措施。对于各国和地区在保障食品安全、保护人民生命健康等方面的关注，我们表示理解。但笔者认为，在应对此类问题时，应注意区分这些标准或措施的真正性质。对于因成员方政府行为导致的强制性标准或措施而不符合《SPS协定》之规定或成员方政府要求或鼓励非政府机构制定、采用或实施这些不符合协定规定的标准或措施，我们应积极主张该成员方违反《SPS协定》；除此之外的标准或措施，我们应和这些非政府机构进行交流和沟通，期望达成能够使双方获得双赢的解决方案。

[1]信息来源http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm
[2]G/SPS/R/37
[3]ANNEX 3  Code of good practice for the preparation,adoption and application of standards，Agreenment on technical barriers to trade.汪尧田.乌拉圭回合多边贸易谈判成果[M].上海：复旦大学出版社,1995年4月
[4]自《TBT协定》实施之日起，已有来自110个成员的151个标准化机构接受该规范。参见G/TBT/18
[5]与该问题类似，非政府机构制定、采用或实施的技术性措施或标准是否受《TBT协定》规制？对此问题，有关TBT措施争议的专家组报告和上诉机构报告已有一定程度上的回答并对该问题涉及的具体概念、范围等作了澄清和解释，这可能有助于我们更好地理解本文提出的这个问题。See Samir R Gandhi，Regulating the Use of Voluntary Environmental Standards Within the World Trade Organization Legal Regime: Making a Case for Developing Countries，?Journal of World Trade.?New York: Oct 2005.Vol.39,?Iss.?5;??pg.?855,?26?pgs
[6]World Trade Organization. Exploring the links between trade, standards and the WTO. World Trade Report2005[M]. 2005, p.89.换言之，只有政府制定、采用或实施的强制性标准或措施才属于《SPS协定》附件A所述“相关法律、法令、法规、要求和程序”。当然，根据以往有关TBT措施争议的专家组报告和上诉机构报告，专家组和上诉机构在确定非政府机构制定、采用或实施的标准或措施是否属于相关法律、法令、法规、要求和程序时，要求申诉方证明非政府机构制定、采用或实施相关标准或措施的行为和政府对非政府机构这一行为必须负责之间存在联系，比如非政府机构由政府机构组织、支持，就视为上述联系的存在。See Panel Report, Canada-Certain Measures Affecting the Automotive Industry, WT/DS139/R, 11 February 2000, at paras 10.106, 10.107. 这种判断方法本质上也是为了确定非政府机构制定、采用或实施的标准或措施是否具有强制性，但笔者认为，这种方法本身比较含糊，且对申诉方提出了相当高的举证责任。相比较而言，笔者通过法律规范的行为模式来确定非政府机构制定、采用或实施的标准或措施是否具有强制性的方法更加明了，而且比较清楚地揭示了非政府机构制定、采用或实施的标准或措施具有强制性的逻辑推理过程，即通过命令性或禁止性的法律规范使非政府机构制定、采用或实施的标准或措施的性质发生转变，成为强制性标准或措施；未经转变的标准或措施，仍为非强制性标准或措施但受《SPS协定》第13条间接法纪约束。
[7]以我国为例，我国既有强制性国家标准，又有推荐性国家标准。
[8]学者Samir R Gandhi 也持该观点。See Samir R Gandhi，Regulating the Use of Voluntary Environmental Standards Within the World Trade Organization Legal Regime: Making a Case for Developing Countries，?Journal of World Trade.?New York: Oct 2005.Vol.39,?Iss.?5;??pg.?855,?26?pgs
[9]如美国。See World Trade Organization. Exploring the links between trade, standards and the WTO. World Trade Report2005[M]. 2005,p.90
[10]实际上，在现有WTO法律框架下，缺乏对成员方境内非政府机构实施的限制国际竞争之行为的有效约束。然而，WTO作为一个政府间的国际组织并不适合干涉私主体之行为，因此，通过约束政府行为来间接规制非政府机构之行为可能是这个问题唯一合理的解决方法。这也正是《SPS协定》和《TBT协定》所采取的方法。
[11]2006年7月27日，国家发展和改革委员会发布了第46号公告，公布了原445项国家标准调整为行业标准。笔者认为，这一举措是非常明智的。
[12]赵朝义，白殿一. 发挥行业协会在我国标准化活动中的作用[J].北京：中国标准化 2004(12):49-50。