——以鼠首兔首拍卖案为例

内容提要：面对中国海外流失文物追索的国际法困境，应当在认清国际形势、加强国际沟通、促进国际谅解的基础上采取有理、有利、有节的法律措施，主张并维护中国的合法权益。以国际习惯为依据来追索海外流失文物几无成功的可能，通过跨国民事诉讼的途径来追索海外流失文物面临太多外国法上的坚固障碍，而强行启动国内涉外民事诉讼程序来追索海外流失文物则不仅很难达到预期效果且负面影响很大。若依据国际条约来追索海外流失文物，就只能争取与有关国家就有关事项缔结特别协定，由外国力所能及地收复流失文物并将其返还给中国，由中方支付有关的费用。若依据一般法律原则来解决海外流失文物追索问题，则有两种方案：一是中国与有关国家达成协议，授权有关国际司法机构直接适用一般法律原则来解决纠纷，在国际法院可授权法院依“公允及善良”原则判案，但最好是达成国际仲裁协议并放弃援引部分构成案件解决法律障碍的一般法律原则；二是中国与有关国家在达成一定默契的情况下相互依据相关一般法律原则做出单方法律行为。而上述可资利用的国际法解决方法的落实，很大程度上依赖于中国与有关国家的充分协商和互相谅解，在这一方面（而非单方声明与制裁方面）国家有关部门应该多下一些功夫。
关键词：海外流失文物 追索 国际法

2008年10月，国际艺术品拍卖巨头法国佳士得（Christie）公司宣布，将在巴黎拍卖圆明园十二生肖铜像中的鼠首和兔首铜像。这是继2000年牛首、猴首、虎首、马首分别进入拍卖渠道以后，又一通过拍卖渠道公开发售的圆明园流失文物。消息一出，引发了中国社会各界的强烈关注。为追回流失海外的中国国宝，国内86名律师于2009年1月自发成立了“华夏追索抢救文物律师联合会”，意图通过法律诉讼的方式阻止拍卖、追索国宝，这是国内首次以律师团发起诉讼的方式追索海外流失文物。①律师团之后向佳士得及相关方面提交了律师函，指出两件兽首是中国的，中方将通过一切必要的手段追索回来，要求取消拍卖。但佳士得却回应说，拍品所有人伊夫·圣洛朗合法地获得了这些东西，拍品都曾经历多笔的转手交易并拥有清晰的拥有者历史以及明确的法律持有证明，拍卖会照计划进行。在面临种种困难的情况下，律师团代表于2月19日邀请欧洲保护中华艺术协会作为申请人，向巴黎大审法院申请“禁拍令”，要求在拍卖前对拍品进行财产保全。2月24日，经过紧急审理，巴黎大审法院认为，欧洲保护中华艺术协会只能代表该协会，既不能代表中国也不能代表公众利益；而申请人要求法文化部干预则不属于该法庭审理范围；法院故而于当日作出裁定，驳回对“禁拍令”的申请。2月26日，在佳士得拍卖行于法国巴黎大皇宫举办的“伊夫·圣洛朗与皮埃尔·贝尔热珍藏”专场拍卖会上，圆明园流失文物鼠首和兔首铜像分别以1400万欧元的高价成交，总价约合人民币2.8亿元。当天，中国国家文物局发布《关于审核佳士得拍卖行申报进出境的文物相关事宜的通知》，通知指出，佳士得拍卖行近年来多次公开拍卖从我国非法出境的劫掠、盗窃、盗掘和走私文物，违背了相关国际公约的精神和文物返还原属国的国际共识，严重损害了中国人民的文化权益和民族感情；通知要求，各国家文物进出境审核管理处对佳士得拍卖行及其委托机构、个人在我国申报进出境的文物加强审核管理。
　　应该看到，此次事件中，中国律师团在面临重重困难的情况下，坚持启动跨国诉讼程序，是难能可贵的。这至少重申了这些文物原属于中国的事实、表达了中国人民追索海外流失文物的强烈意愿。当然，此次跨国追索文物受挫，也并不出人意外，因为中国确实难以在法律上寻求到足够的支持。而这并非仅在个案中才会出现的问题，事实上，中国海外流失文物的追索，一直面临着国际法上的困境。下面就以鼠首兔首拍卖案为例，分析这一国际法困境并试图提出一些解决方案。
　　一、国际条约
　　条约是现代国际法的首要渊源。②条约作为国家之间的明示协议，不仅是最便于适用的、而且是最主要被适用的国际法正式渊源。因此，如果希望利用法律手段来追索海外流失文物，最直接有效的方法就是在国际条约上面找到依据。
　　目前，有可能适用于海外流失文物追索的国际条约包括：1954年联合国教科文组织《武装冲突情况下保护文化财产公约》、1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》以及1995年国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》。
　　1954年联合国教科文组织《武装冲突情况下保护文化财产公约》第4条第3款规定，各缔约国承允禁止、防止及于必要时制止对文化财产任何形式的盗窃、抢劫或侵占以及任何破坏行为；各缔约国不得征用位于另一缔约国领土内的可移动文化财产。《武装冲突情况下保护文化财产第一议定书》第1条第3款规定，每一缔约国承允于敌对行动终止时，向先前被占领土的主管当局返还处于其领土内文化财产，此项财产绝不应作为战争赔偿而予留置。上述规定为禁止在武装冲突中以非法方式侵占他国文化财产以及冲突后文化财产的返还提供了依据。该公约及其第一议定书于1957年对法国生效，于2000年对中国生效。但有学者指出，公约中关于文物返还的规定主要是指文物监管国或保管国在武装冲突终止时应向被占领国返还其兼管或保管的文物，这时的文物返还是基于战争时期为保护文物而采取的合法的、有序的抢救性转移并在战后进行返还的行为，文物移出的目的是为了对文物进行抢救性保护；而在该公约生效以前的历次武装冲突中，文物多是因被抢夺、被盗和遗失而流失至国外的，这是一种非法的、无序的、掠夺性的转移，对于这类因战争而流失的文物的收回，公约无适用的余地。③笔者认为，公约的上述规定仅提到各缔约国承允禁止非法侵占财产并在武装冲突状态结束时予以返还之，但对有关缔约国没有自觉这样做、尤其是没有自觉地将以往通过战争掠夺的文化财产返还的情况，公约没有提供确实的救济措施，因而对于解决海外流失文物追索问题意义不大。
　　1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第11条规定，一个国家直接或间接地由于被他国占领而被迫出口文化财产或转让其所有权应被视为非法。该公约第13条还规定，缔约国应在符合其本国法律的情况下承担以下责任：通过一切适当手段防止可能引起文化财产的非法进出口的这一类财产的所有权转让；保证本国的主管机关进行合作，使非法出口的文化财产尽早归还其合法所有者；受理合法所有者或其代表提出的关于找回失落的或失窃的文化财产的诉讼；承认本公约缔约国有不可取消的权利规定并宣布某些文化财产是不能让与的，因而据此也不能出口，若此类财产已经出口务须促使将这类财产归还给有关国家。上述规定明确了通过战争掠夺文化财产的行为为非法，并赋予有关缔约国尽早归还此类文化财产的义务。尽管该公约受到一些西方文物市场国（实际上也是主要的流失文物所在国）的抵制，英国、日本、德国等国都拒绝加入，但也有部分西方国家（美法加澳）加入了该公约，而中国也于1989年加入了该公约。上述规定似乎对中国追索海外流失文物是有利的。然而有学者指出，虽然1970年公约通过对文物来源实行控制以及限制文物在国际间的流转，能够起到预防文物流失的作用，但它无以解决那些已经流失至海外并被私人所占有或已成“既成事实”的文物的返还问题；这是因为，文物不论是战争时期被掠夺的文物还是和平时期被盗和非法出口的文物，被进口国允许进口或逃避进口国海关管制而流失至另一国境内时，且经过市场行为如买卖、交换或赠与等方式为各国的博物馆、宗教机构、研究机构等公共机构或个人以所有的意思占有时，文物最终可能以国家、组织或个人的私人财产的形式而存在，文物返还问题就不能纳入1970年公约加以解决。④笔者认为，除非当事国之间达成另外的特别协定，否则上述规定应当在该公约对缔约国生效以后才能适用，故而无法被直接适用到中国海外流失文物的追索问题上。
　　1995年国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》也受到英美等主要文物市场国的抵制，但是中国和法国都加入了该公约，公约的规定对中法两国具有拘束力。依据该公约第3条第1款和第2款，被盗文物（包括非法发掘或者合法发掘但非法持有的文物）的拥有者应当归还该被盗物。但是，该公约第3条第3款要求，任何关于返还被盗文物的请求，应自请求者知道该文物的所在地及该文物拥有者的身份之时起，在3年期限内提出；并在任何情况下自被盗时起50年以内提出。这就为追索流失文物设定了时效限制。尽管该公约第3条第5款允许缔约国在签署、批准、接受、核准或者加入时作出一项有关请求应受75年的时效限制或者受到该国法律所规定的更长时效的限制的声明，但对中国追索圆明园流失文物而言意义不大，因为众所周之，这些文物被掠夺大多是将近150年以前的事，而在加入公约之时中国《文物保护法》根本没有规定追索此类文物的问题，更谈不上规定更长时效了（这一情况在中国于2002年修改《文物保护法》的时候依旧如此）。这也就意味着，该公约不能为中国追索圆明园流失文物提供法律依据。尽管该公约第10条第3款强调，其不以任何方式证明发生在本公约生效以前的、或者其他非法移交是合法的，也不限制国家或者其他人根据本公约框架外可援用的救济措施，对于本公约生效前被盗或者非法出口的文物提出返还或者归还请求的权利。但这一条款实际上属于没有任何法律意义的宣告，因为该公约对于其生效以前或者其范围以外的法律问题，不具有也不希望具有法律意义，也就是说在公约规定的时效之外有关国家如何协商解决文物争端是他们自己的事情而无该公约无关。从这个意义上讲，尽管中国在1997年加入这一公约时声明中华人民共和国保留具有追索被战争掠夺和被盗窃走私出境的文化遗产不受年限限制的权利，但这一声明并非具有保留的性质。正如李浩培先生所指出的，保留必须使条约的某一规定的法律效果在对保留国的适用上被排除或被改变，否则就不是保留。⑤其实，上述声明所涉问题本来就不属于该公约规范的范围，其排除或改变公约规范更无从谈起，上述声明不会对其他缔约国（包括法国在内）产生法律效力，充其量只能起到宣示中方立场的作用。⑥可见，受制于公约的时效规定，中国无法从该公约中找到追索海外流失文物的法律依据。
　　其实，退一步讲，即使《武装冲突情况下保护文化财产公约》提供了充分的救济措施，即使《关于被盗或者非法出口文物的公约》中没有时效的限制，我们也无法在实在国际法上找到追索流失文物的突破口，因为条约作为实在国际法具有一条重要的基本属性——法不溯及既往。也就是说，条约仅对其生效之后的国际关系具有拘束力，而在海外文物被掠夺之时，根本没有订立有关文物返还的国际条约。要依据如今的条约规定来要求返还100多年前被掠夺的财产，其法律理由是不充分的。
　　在这种情况下，也许《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第15条的规定——“在本公约对有关国家生效前，本公约之任何规定不应妨碍缔约国之间自行缔结有关归还从其原主国领土上不论以何种理由搬走之文化财产的特别协定”——可以给我们一些启示，那就是：争取与有关国家就有关事项缔结特别协定，由外国收复流失文物并将其返还给中国，由中方支付有关的费用。
　　而在这方面，2000年《中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府保护和收复文化财产协定》是一个比较成功的例子。该双边条约第3条规定：应一方的请求，另一方应根据其国内法律及参加的国际公约，力所能及地运用法律途径收复和归还由请求方领土被盗、非法出口或贩运的文化、考古、艺术及历史财产；收复和归还文化、考古、艺术及历史财产的请求应通过外交途径提出；收复和归还上述物品的费用由请求方承担。
　　可见，在收复流失文物的特殊协定中，收复只能是“力所能及的”而非强制性的，且有关的费用应由中方承担；也只有这样，才有可能促使外国与我达成有关的特别协定。除了缔结有关的特别协定之外，在条约法上，再无其他追索海外流失文物的依据。
　　二、国际习惯
　　国际习惯是实在国际法的另一正式渊源，而且具有普遍适用于国际社会成员（持续的反对者除外）的特点。那么，有没有可能通过证明存在返还被掠夺文物的国际习惯，实现追索海外流失文物的目的呢？如果要这样做的话，那么就需要证明惯常行为（usus）与法律确信（opinio juris）这两大国际习惯构成要素的存在。⑦
　　就目前而言，对于掠夺他国文物是一种应当禁止的非法行为这一点，各国都予以承认和支持，目前国际上也基本上不再发生此类事件了，也就是说禁止掠夺他国文物这一国际习惯已经形成了。但是，对于历史上已经被掠夺的文物是否应当返还这一问题，国际社会尚未达成共识。
　　就惯常行为的证明而言，其是否成立至少是存在疑问的。尽管我们看到有很多被掠夺文物得以返还的例子，比如：一战后德国将从法国搬走的历史纪念物和艺术作品归还法国；1980年伊拉克向法国索回了《巴比伦法典》和《汉穆拉比法典》的部分；2002年埃及向德国索回了一具3000多年前的古代埃及法老金棺棺盒；我国于2000年从新西兰索回一批被八国联军从广州劫掠的瓷器，于2005年从英国索回八国联军侵华时期被掠夺的塘沽大钟，于2008年从丹麦索回156件文物……然而，现实中却存在着更多的海外流失文物无法索回的例子，仅就中国而言，其所流失海外的超过1700万件的文物（其中包括世界上47个国家的200多座博物馆收藏的超过167万件文物）就多数未被索回。而在2002年，包括大英博物馆、巴黎卢浮宫博物馆、纽约大都会艺术博物馆等18家欧美博物馆（同时也是世界最主要的流失文物收藏机构）更是联合发表了《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》，明确表示反对将文物特别是古代文物归还原属国。尽管中华社会文化发展基金会于2003年发表《致巴黎卢浮宫、纽约大都会博物馆等18家博物馆的公开信》对上述声明予以谴责并主张通过非法途径而流失的中国文物的所有权永远属于中国人民，但事实上必须看到，目前在国际上，被掠夺的文物有的时候被归还，而更多的时候则没有被归还，否则也就不会出现只有在大英博物馆才能看到顾恺之《女史箴图》唐代摹本等中国稀世珍宝这样的尴尬事了。
　　就更为重要的法律确信的证明而言，其是否成立则存在更多的疑问。尽管国际社会不否认，从道义上讲，被掠夺的文物应当归还。但这基本上只是一项国际道德准则而非国际法律义务——如果归还，则道德高尚；如果不归还，则只能舆论谴责。1995年联合国教科文组织曾经提出，任何因战争原因而被抢夺或丢失的文物都应归还，没有任何时间限制，即“战争期间掠夺文化财产”的归还原则。但联合国教科文组织并非立法机构，其所提出的原则仅具有建议或示范作用，只有在各国普遍接受的情况下，该原则才能转化为具有拘束力的国际习惯。尽管深受文物掠夺之害的国家（如中国、埃及、伊拉克等）坚决要求返还文物，但很多文物市场国对此未置可否甚至明确予以拒绝，国际社会事实上并不能确信一项归还被掠夺文物的法律义务的存在。这一点，从上述在不同程度上规定了返还被掠夺文物义务的国际公约在主要文物市场国所受到的冷遇上，就可以看得出来。既然尚有为数不少的国家、尤其是主要的文物市场国家拒绝加入这些公约、拒绝接受返还被掠夺文物的国际义务，那么又如何能够证明国际社会普遍认为这一义务是存在的呢？
　　退一步讲，即使我们能够证明，现代国际社会已经存在归还被掠夺文物的惯常行为与法律确信，即存在要求归还被掠夺文物的国际习惯，也无法突破“法不溯及既往”这一障碍。依据这一原则，现在成立的国际习惯只能规范现在及以后的国际关系，对于100多年前中国文物被掠夺的问题并不适用，除非当时的国际习惯也支持返还被掠夺的文物——而事实却是，当时对弱国的掠夺才是列强的“惯常做法”。
　　可见，以国际习惯为依据来追索海外流失文物，几无成功的可能。
　　三、一般法律原则
　　当前学术界通常所认为的一般法律原则是指各国法律体系所共有的原则。⑧也就是说，一般法律原则实际上是国内法上的原则，但是由于各国国内法中普遍都存在类似或相同的这些一般原则，故而它们可以被归纳出来，成为国际法的一种渊源。然而，笔者认为，这是对一般法律原则概念的误解，⑨且这一误解极大地影响着一般法律原则应有作用的发挥。⑩
　　更为明显的是，若遵循上述对一般法律原则的通常理解，则难以通过对一般法律原则的适用，找到有利于中国海外流失文物追索的办法。首先，要证明在世界主要国内法体系中都存在要求返还被掠夺文物的法律原则是办不到的。就中国自己而言，其《文物保护法》根本没有涉及涉外文物的问题，遑论海外流失文物的归属了；就主要的文物市场国而言，其国内法上没有（目前也不可能有）返还被掠夺文物的明确规定。其次，尽管可以证明世界主要国内法体系中都存在要求返还非法占有物的法律原则，11但这一原则过于宏观与概括，有关国家若不就具体事项达成某种一致，单靠一项这么抽象的原则是不足以解决国际争端的。再次，即便可以依据“返还非法占有物”的一般法律原则来追索海外流失文物，但显而易见的是，世界主要国内法体系中还存在善意取得、取得时效、消灭时效等对物的原合法所有人构成限制的制度（本文下面还将对这些制度做详细讨论），没有理由相信有关国家会放弃依据上述同样构成一般法律原则的法律制度来进行抗辩的权利。最后，一般法律原则虽然被《国际法院规约》第38条第1款规定为法院判案的依据（即国际法的正式渊源），但其实际上只能作为辅助渊源使用，适用这样的一般法律原则对有关国际争端的解决并无直接帮助。
　　笔者认为，在国际法的运行模式中，一般法律原则作为自然国际法，在且仅仅在两种情况下可以直接作用于国际关系：一种是当事国的同意，另一种是单方法律行为。12依据这一运行模式，适用一般法律原则来解决中国海外流失文物追索的国际争端是可行的。
　　作为第一种解决方案，在特定的案件中（例如圆明园鼠首兔首追索案），如果中国与有关国家达成协议，就能够授权有关国际司法机构直接适用一般法律原则判案。但要注意的是，基于《国际法院规约》的限制，如果是在国际法院解决争端，就只能依据该规约第38条第2款，由法院依据“公允及善良”原则判案，而不能直接依据第38条第1款第3项所规定的“一般法律原则”来判案，因为两个国家的同意不足以成为目前通常所理解的一般法律原则成立的证明，而国际法院自己主动来证明并适用一般法律原则还没有先例。相比而言，如果是在国际仲裁庭解决争端，处理起来就灵活得多。一旦中国与有关国家达成仲裁协议，仲裁庭就可以直接依据一般法律原则来判案。而且在这种情况下，当事国可以指定仲裁庭适用哪些一般法律原则来判案，这也就意味着，在充分协商并达成谅解的情况下，构成案件解决的法律障碍的关于善意取得、取得时效、消灭时效的一般法律原则可以被当事国放弃在仲裁庭援引，从而为有关国际争端的解决铺平道路。
　　作为第二种方案，有关国家可以依据“返还非法占有物”的一般法律原则，做出单方法律行为，单方面将海外流失文物收复并还给中国；而中国在收回本国流失文物的时候，也可以依据“公平合理的补偿”的一般法律原则，作出单方法律行为，对海外流失文物的善意占有人以及有关国家作出补偿。双方在达成一定默契的情况下相互依据相关一般法律原则做出单方法律行为，也是解决有关国际争端的办法。
　　可见，依据一般法律原则来解决海外流失文物追索问题，有两种方案：一是中国与有关国家达成协议，授权有关国际司法机构直接适用一般法律原则来解决纠纷，在国际法院可授权法院依“公允及善良”原则判案，但最好是达成国际仲裁协议并放弃援引部分构成案件解决法律障碍的一般法律原则；二是中国与有关国家在达成一定默契的情况下相互依据相关一般法律原则做出单方法律行为。
　　四、跨国民事诉讼
　　在依据国际法追索海外流失文物存在很大困难的情况下，依据有关国家的国内法、到有关国家的法院进行跨国民事诉讼（即国际民事诉讼13的一种）就成为了另一种选择。在2009年2月的圆明园鼠首兔首拍卖案中，中国律师团所启动的就是跨国民事诉讼程序，但中方的诉求仅在诉前财产保全这一关就被驳回，诉讼程序就此终结。这充分说明，通过跨国民事诉讼的途径来追索中国海外流失文物，同样存在诸多坚固的法律障碍。
　　首先是诉权归属的问题。如果要在有关国家的法院启动追索中国海外流失文物的诉讼，究竟谁有权起诉或申请财产保全？显然，并非所有人都有权这样做，通常只有与案件有直接利害关系的主体才能享有诉权。就拿鼠首兔首拍卖案来说，因其为动产，故而案件应适用作为物之所在地法（lex loci rei sitae）的法国法；14而依据1975年《法国新民事诉讼法典》第30条、第31条的规定，只有对某项诉讼请求之胜诉或败诉有合法利益的主体才享有诉权，法律仅赋予其认定有资格提出或攻击某种诉讼主张或者有资格保护某种特定利益的人以诉讼权利之情形，不在此限。因此，法国法院在本案中首先需要解决一个问题——谁能够代表中国并主张对这些圆明园流失文物拥有合法利益？这里的合法利益需要依据中国法律来判断，而依据中国《文物保护法》第5条，鼠首兔首属于国家所有的文物。这就意味着，只有外交部、国家文物局、圆明园管理处这样的能够代表国家相关利益的国家机构及其委托的单位才能够在法国法院享有诉权。可以理解的是，考虑到中法两国已经共同加入有关的国际条约，而这些国际条约又并不支持此类诉求，故而中国的相关国家机构除了发表声明、宣示立场之外，很难采取直接的法律行动。可见，本案中法国法院认为欧洲保护中华艺术协会不具备“禁拍令”的申请资格是有道理的，因为该协会本身并不享有对鼠首兔首的合法利益，中国法律并未赋予其代表中国政府和人民起诉的资格，其也没有获得真正享有此项诉权的有关国家机构的委托。
　　其次是善意取得问题。15善意取得，又称即时取得，是大陆法系与英美法系上一项至为重要的制度；16其是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权。17依据《法国民法典》第2279条第1款的规定，涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。从该条款的条文来看，该法并不要求即时取得必须是善意的；但有学者指出，法国民法学说及判例均一致认为，第2279条第1款同样要求占有人具有善意，此处的善意，表现为占有人获得占有时，自信其在与一真正所有人订立合同的“信念”。18可见，若中方以非善意为由否认鼠首兔首当前持有者的所有权，在《法国民法典》上并不具有切实的依据；而即便假设法国法院遵循以往判例的做法，要求即时取得以善意为条件，依据该法第550条、第2268条与2269条，19中方需要举证证明被告在取得这些文物之当时是非“善意”的——而这显然非常困难。虽然我们可以指出，圆明园文物被非法掠夺到海外是众所周之的事实，任何购买这些文物的人都应该意识到只有中国才是这些文物的真正所有人，因而都是非“善意”的。但是，对这一常识的了解并不足以否认善意占有的存在，关键是中方必须证明被告在“取得财产之当时”不具有善意。而实际上，这些流失文物在100多年间已经历经多次转手，目前的文物持有者都不是最初掠夺文物的人，其所持有的文物也大多是从拥有明确法律持有证明的上家手中取得的，或者是在交易会、市场、公开销售处购得的，至少，他们在取得这些文物的时候，是有理由主张其并不了解转移所有权的证书有缺陷、有理由相信其在与一真正所有人订立合同的，因而也有理由主张自己在取得财产之当时是“善意”的。
　　再次是取得时效问题。时效取得制度是指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产，经过法律规定的期间，即依法取得该财产所有权或其他财产权的法律制度。所有权取得时效的构成要件是：占有须为自主占有、和平占有及公然占有；占有之始须为善意；占有标的物为他人所有之物；须经过法定期间。20经过长期的历史发展，罗马法上的取得时效最终规定为，动产3年，不动产视当事人是否同住一省分别为10年和20年。上述规定得到了欧洲大陆国家不同程度的继承。有的国家延长了取得时效的期间，21而《法国民法典》几乎是照搬了罗马法关于取得时效期间的规定——动产3年、不动产视真正所有人居住地的不同分别为10年和20年。22就中国追索海外流失文物问题而言，取得时效不适用于最初掠夺文物的人以及在取得文物时怀有恶意的人，因为时效取得必须以善意为条件；但是，对于那些在取得文物时怀有——或者至少有理由声称其怀有——善意的人，就存在一个取得时效问题，而这类人在目前的文物持有者中占绝大多数。《法国民法典》第2279条第2款赋予丢失或被盗动产的原所有权人3年的请求返还期间，也就是说，只要是在3年内提出请求的，原所有人就可以索回丢失或被盗财产——当然还需视情况向善意的财产持有人作出有区别的补偿；23但若该请求权在3年之内未行使，则现持有人可以依据《法国民法典》第2219条24取得财产所有权。值得注意的是，这3年取得时效的期间的起算，在法国法上是从“自其物品丢失或被偷窃之日起”，而并非像1995年《关于被盗或者非法出口文物的公约》所规定的那样，“自请求者知道该文物的所在地及该文物拥有者的身份之时起”。因此，就鼠首兔首的追索而言，3年的行使请求权的时效期间早已超过，当前的文物占有人只要证明自己取得文物之时是善意的，就可以主张因时效而取得文物所有权。
　　最后是消灭时效的问题。消灭时效是指因不行使权利的事实状态经过一定时间发生权利消灭或权利不受法律保护的法律后果，这是普遍存在于世界各国中的一项诉讼制度。25《法国民法典》第2262条规定，一切诉讼，无论是对物诉讼还是对人诉讼，时效期间均为30年，援用此时效期间的人无需提出某种证书，他人亦不得提出该人系出于恶意而为抗辩。这就意味着，即便中方成功地以恶意为由否认当前持有人对鼠首兔首的善意取得与时效取得的权利，对方仍然可以依据第2262条以及第2219条，取得对这些文物的财产所有权或者自行免除可能的返还或赔偿义务。消灭时效的适用带有一刀切的特点，即无论如何不能超过30年才提出诉求，这对100多年前就已流失海外的文物追索是一个致命的打击。
　　可见，通过跨国民事诉讼的途径来追索海外流失文物，面临太多的外国法上的坚固障碍，很难达到预期的法律目的。
　　五、涉外民事诉讼
　　应当指出的是，在中国法院依据中国法针对海外流失文物的外国占有人提起诉讼也属于国际民事诉讼的一种，这通常被称为涉外民事诉讼。在理论上，这也可能成为追索手段之一。但在实践中，这样做必将遭遇诉权、管辖权、法律适用、判决的作出、判决的承认与执行等诸多方面的法律障碍，强行启动这一程序来追索流失文物最终可能得不偿失。
　　就第一个方面而言，《民事诉讼法》第108条要求原告与案件有直接利害关系，这就意味着与在法国诉讼一样，如果律师团找不到代表国家相关利益的国家机构及其委托的单位来担任原告，就不能获得起诉的资格。
　　就算不计较诉权的问题，中国法院若欲确立对此类案件的管辖权也是比较困难的。因为，《民事诉讼法》第22条规定了“原告就被告”的原则，而依据《民事诉讼法》第241条中对于涉外财产权益纠纷的特别规定，只有当诉讼标的物在中国领域内、或者被告在中国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中国领域内设有代表机构的时候，中国法院才有权管辖。尽管鼠首兔首追索案的被告之一佳士得公司在北京和上海设有代表处（其在香港还设有拍卖中心，但已不处于大陆法院所管辖的法域），中方似乎可以扣押其财产并将有关法律文书送达到其代表处，但鉴于案件的诉讼标的为特定物且价值巨大，上述做法显然难以达到预期效果。而按照确立国际民事诉讼案件管辖权的最基本的属地原则，此类案件通常应当由诉讼标的物所在地法院管辖。26
　　即便中国法院确立了对此类案件的管辖权，也很难适用中国法来判案。尽管中国法律对动产物权法律适用的一般原则及其例外尚未作出详细规定，但依据各国公认的“物之所在地法”原则，此类案件应适用诉讼标的物所在地法而非法院地法。而“物之所在地法”原则作为物权法律适用的国际惯例，依据《民法通则》第142条也可以得到适用。27虽然法律所规定的是“可以”而不是“应当”适用国际惯例，但中国法院并不能轻易放弃国家尊重国际惯例的姿态，也很难令人信服地说明必须适用中国法的理由（尤其是在中国法对这一法律适用问题未作规定的情况下）。因此，就鼠首兔首的跨国追索而言，即便在中国法院诉讼，原则上也应当适用法国法而不是中国法来解决纠纷。
　　即使假设中国法院受理了诉讼、确立了管辖权、适用了中国法，也未必能够有依据作出有利于中方的裁决。中国《文物保护法》并未规范海外流失文物的问题，而《民法通则》第117条、《物权法》第243条虽然确认侵占国家财产应当返还，但依据《民法通则》第135条和第137条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算——而非从请求者确认侵权者所在地及身份之时起算，从权利被侵害之日起超过20年的人民法院不予保护（消灭时效）。28这意味着从原则上讲，中国法院也不能为100多年前的列强掠夺文物的行为提供救济——除非被告自愿履行29。法院要作出对中方有力的裁决，只有一条路——就是将有关案件解释为属于第137条所规定的“特殊情况”，从而延长诉讼时效期间。但是，将其解释为“特殊情况”、并将最长诉讼时效期间从20年一下子延长到将近150年，理由是否充分？这是很棘手的问题。
　　退一万步讲，即便法院作出有利于中方的裁决，该裁决也很难发挥应有作用。因为这里我们需要的是索回文物，而不是查封被告的几个在华代表处或者扣押其价值有限的财产，要求被告返还文物的裁决，若要产生预期的法律实效，就必须得到有关国家的承认与执行。显然，在没有司法协助协定的国家之间，判决的承认与执行是没有保障的；而即便是在有司法协助协定的国家之间，类似这样的案件、这样的裁决也很可能被拒绝承认与执行。具体到鼠首兔首追索案来讲，有利于中方的裁决没有法国司法机关的配合就不可能真正得到执行，而尽管法国与中国于1997年缔结了《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》且该协定已经于1998年生效，但对于前面所假设的那种极富争议性、涉及重大利益冲突的、对中方有利的裁决，法国司法机构很可能拒绝承认与执行。为此，他们至少可以在规定“拒绝承认与执行”的该协定第22条中找到如下依据：“对有下列情形之一的裁决，不予承认和执行：（1）按照被请求一方法律有关管辖权的规则，裁决是由无管辖权的法院作出的；……（5）裁决的强制执行有损于被请求一方的主权、安全或公共秩序；……”
　　可见，若强行启动国内涉外民事诉讼程序来追索海外流失文物，不仅很难达到预期效果，还很可能因违背国际惯例、执行单边主义而引发国际非议与报复，加之与有关国家在裁决的承认与执行上的正面交锋势必导致国际争端扩大、国家间紧张状态加剧，这显然是与中国构建和谐世界的长期战略不相符的。30
　　综上所述，面对中国海外流失文物追索的国际法困境，应当在认清国际形势、加强国际沟通、促进国际谅解的基础上采取有理、有利、有节的法律措施，主张并维护中国的合法权益。以国际习惯为依据来追索海外流失文物几无成功的可能，通过跨国民事诉讼的途径来追索海外流失文物面临太多外国法上的坚固障碍，而强行启动国内涉外民事诉讼程序来追索海外流失文物则不仅很难达到预期效果且负面影响很大。若依据国际条约来追索海外流失文物，就只能争取与有关国家就有关事项缔结特别协定，由外国力所能及地收复流失文物并将其返还给中国，由中方支付有关的费用。若依据一般法律原则来解决海外流失文物追索问题，则有两种方案：一是中国与有关国家达成协议，授权有关国际司法机构直接适用一般法律原则来解决纠纷，在国际法院可授权法院依“公允及善良”原则判案，但最好是达成国际仲裁协议并放弃援引部分构成案件解决法律障碍的一般法律原则；二是中国与有关国家在达成一定默契的情况下相互依据相关一般法律原则做出单方法律行为。而上述可资利用的国际法解决方法的落实，很大程度上依赖于中国与有关国家的充分协商和互相谅解，在这一方面（而非单方声明与制裁方面）国家有关部门应该多下一些功夫。
　　
          作者系武汉大学国际法研究所副教授，法学博士、博士后。感谢作者授权本网发表！
[1] 这里的“海外流失文物”主要是指因盗窃、抢劫、走私等非法行为而流失海外的文物，不包括经由合法途径转让至海外的文物。
[2] 参见张乃根著：《国际法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第174页。
[3] 参见李玉雪：《文物返还问题的法律思考》，载《中国法学》2005年第6期。
[4] 参见李玉雪：《文物返还问题的法律思考》，载《中国法学》2005年第6期。
[5] 参见李浩培著：《条约法概论》（第二版），法律出版社2003年版，第125页。
[6] 因此，笔者不同意“华夏追索抢救文物律师联合会”代表提出的中国所做声明属于保留的说法。同时，笔者也不同意该律师团代表提出的可以在这次追索行动中直接援引本公约通过涉外民事诉讼方式向法国法院提起诉讼的主张。因为，该公约规范的是国家之间的关系，并未赋予个人权利与义务，不具备自动执行性；即便是在采取“一元论”的法国，也无法作为直接的诉讼依据。而根据李浩培先生的考证，按照法国宪法，只有自动执行的条约才可以无须补充立法就由法国法院和行政当局予以直接适用。参见李浩培著：《条约法概论》（第二版），法律出版社2003年版，第322页。
[7] 惯常行为，也称常例，即各国的重复类似行为；法律确信，即被各国认为有法律拘束力。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第14页。
[8] 参见王虎华主编：《国际公法》，浙江大学出版社2007年版，第23页。
[9] 笔者认为，一般法律原则是直接从自然国际法基本原则中产生的一般原则，它不属于实在国际法的渊源，而是自然国际法第二层级的渊源。它本属于自然法，却被《国际法院规约》实在主义化后纳入一个被构想为实在的法律适用法的体系中，使得它既发挥不了本身具有的自然法的作用，又不可能脱胎换骨变成规约起草者所期望的实在法，从而成为食之无味弃之可惜的鸡肋。参见罗国强著：《国际法本体论》，法律出版社2008年版，第75-84页。
[10] 目前在国际司法实践中，一般法律原则处于非常尴尬的地位。虽然《国际法院规约》第38条第1款第3项对它作了明文规定，但是国际法院及其前身却根本没有明确援引过上述条款来适用一般法律原则判案，而仅仅是将其作为司法推理的组成部分，且通常不作任何正式提及或标记；只有法官的个人意见或反对意见中，一般法律原则才被正式提及过；除此之外，它就只有在国际仲裁中才能找到用武之地了。See Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 6th edition, Cambridge University Press, 2003, p.17; Timothy Miller, Principles of Public International Law, 2nd edition, Cavendish Publishing Limited, 1999, p.10.
[11] 所有人要求非法占有其物的人返还原物之诉，即物件返还之诉（rei vindicatio），是罗马法上最为强有力的物权保护方式。大陆法系国家的民法在此基础上发展出了所有物返还请求权，即所有人对于无权占有或侵夺其所有物者请求返还其所有物的权利。《德国民法典》第985条规定：“所有权人可以要求占有人返还其物”，《瑞士民法典》第641条第2项也有类似规定，《法国民法典》第549条规定，“物之单纯占有人，仅在其为善意占有时，始得将物之果实归为已有；相反之场合，物之占有人应当将该物连同其所生之物一并返还给提出要求的物之所有权人……”；日本民法理论、《奥利地民法典》均承认所有物返还请求权。而在英美法上，返还请求权法（the law of restitution）则是其债法上的三大支柱之一。中国《民法通则》第117条第1款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产……”；中国《物权法》第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物……”
[12] 参见罗国强著：《国际法本体论》，法律出版社2008年版，第220-221页。
[13] 国际民事诉讼是指诉讼主体、客体、某一环节或行为在国外的，含有涉外因素的民事诉讼。参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第603页。
[14] 可以肯定地说，20世纪以来，物之所在地法已经成为解决有关动产物权法律冲突的基本冲突原则。参见黄进主编：《国际私法》（第二版），法律出版社2005年版，第267页。
[15] 尽管在鼠首兔首拍卖案中，曾经有中国律师团的成员提出，鼠首兔首属于不动产，不仅不应适用善意取得制度，而且应当适用“不动产所在地”中国的法律，然而这一主张并不能成立。虽然按照《法国民法典》525条的意思，附着于不动产的、非破坏或毁损不能于之分离的动产属于该不动产的永远附着物，但这一规定针对的是正处于附着状态的、未被拔取的动产，而圆明园兽首附着于圆明园建筑物之上的状态早已改变，其自从被取出并运往海外之后就转变为动产了。
[16] 参见陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第402页。
[17] 参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第243页。
[18] 参见尹田：《法国物权法上动产的即时取得制度》，载《现代法学》1997年第1期。
[19] 《法国民法典》第550条规定，占有人，在其并不了解转移所有权的证书有缺陷的情况下，依据该证书作为所有权人而占有其物时，为善意的占有；第2268条规定，善意，得于任何情形下推定之，认为他人系恶意占有者，应负举证责任；第2269条规定，仅需在取得财产之当时为善意，即为善意占有。
[20] 参见甘功仁等：《取得时效制度的适用性研究》，载《现代法学》2002年第4期。
[21] 比如，依据《德国民法典》第937条的规定，动产取得时效为10年（不仅要求取得之时具有善意而且要求之后也具有善意）；依据该法第900条的规定，不动产（仅含土地所有权及其他土地上权利）取得时效为30年。
[22] 《法国民法典》第2279条第2款规定，丢失物品的人或者物品被盗的人，自其物品丢失或被偷窃之日起，3年以内，得向现在持有该物品的人请求返还，该持有物品的人得向其取得该物的人请求赔偿。该法第2265条规定，以正当名义善意取得不动产的人，如真正的所有人居住在该不动产所在地的王国法院（上诉法院）管辖区内，经过10年，得因时效完成而取得该不动产的所有权；如真正的所有人居住在该法院管辖区以外，经过20年，善意取得人即可取得该不动产的所有权。
[23] 依据《法国民法典》第2280条的规定，如持有被盗或他人丢失之物品的人是在交易会、市场、公开销售处或出卖同类物品的销售处购得该物品，原所有人仅在向现占有人支付其为取得该物品而支付的价款后，才能让持有人归还原物。显然，依据第2280条所做的补偿不同于依据该法第2279条第2款所做的赔偿。
[24] 该条规定，时效系指依法律确定的条件，经一定的期间而取得财产所有权或者自行免除义务的一种方法。
[25] 参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第599-603页。
[26] 参见黄进主编：《国际私法》（第二版），法律出版社2005年版，第641页。
[27] 该条规定，中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
[28] 《民法通则》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。该法第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
[29] 《民法通则》第138条规定：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。
[30] 尽管如今人们都认同构建“和谐社会”、“和谐世界”的价值取向，但对于和谐原则究竟意味着什么却并没有准确的认识。实际上，和谐原则作为自然国际法基本原则，要求我们把对大局的把握和对细节的宽容相结合、把对长远的期待和对短期的权衡相结合，在维护正义、保障公平的前提下，尽量实现稳定与发展这两大价值的综合平衡。参见罗国强著：《国际法本体论》，法律出版社2008年版，第177-181页。