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论国际条约在我国的适用 |
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时间：2010-08-21
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提 要：国际法对各国施加了善意履行其所缔结条约的义务，但是该条约在国内如何得以实施，却留给了各国以国内法的形式予以解决。我国目前的相关法律法规对于国际条约在国内的适用方式没有原则性的规定，这显然不利于我国履行国际义务，维护国家经济社会安全。该文从我国相关立法现状及司法实践入手，在借鉴一些发达国家的做法的基础上，指出我国相关立法的不足，并提出完善立法的思路及措施。
关键词：国际条约；直接适用；转化适用
一、引言
在经济全球化的今天，国际条约逐步在国际法的许多领域取代了习惯，成为现代国际法的主要渊源之一。国际法对各国施加了善意履行其所缔结的条约的义务，但是该条约在国内如何得以实施，却留给了各国以国内法的形式予以解决。条约对一国生效以后，即对该国产生效力，但并不当然在该国国内直接适用，也就是说，条约对条约参加国的适用方式是条约对参加国的法律效力的重要问题。我国自建国以来，缔结、参加了大量的国际条约，坚持“条约信守”原则，认真履行条约义务，在国际上赢得了很高的声誉，但是，就国际条约在我国国内的适用方式问题，我国目前还没有专门的相关法律法规加以规定，实践做法尚不统一，这显然不利于我国履行条约义务，维护国际形象。本文试图从我国相关立法现状及司法实践入手，借鉴国际社会上一些典型国家的做法，分析我国相关立法存在的问题，进而提出立法建议，为该问题的解决提供一个有益的思路。
二、我国关于条约在国内适用方式的立法现状与司法实践
我国《宪法》与《缔结条约程序法》仅就我国权力机关缔结条约的职权和程序问题作出了规定，并未规定条约在国内适用方式的一般原则。条约在我国国内适用方式的相关规定均散见在各部门法中。
综合各部门法的规定及相关实践做法，条约在我国国内的适用方式主要有两种：一是直接适用，即条约对我国生效以后无需任何后续立法程序即可如国内法一样在国内适用，有关当事人可以直接依据条约规定向法律适用的专门机构主张权利；另一种是转化适用型，即条约对我国生效以后，还须进行补充性立法，将条约的相关规定转化为国内立法方可在国内予以适用，在此之前，有关当事人不得直接援引条约规定向法律适用的专门机构主张权利。下面本文将分别对这两种情形进行介绍和分析。
（一）条约在我国的直接适用
1、法律规定
如前所述，我国没有对条约在国内适用方式的原则性规定，同样，我国也未对在国内予以直接适用的条约的判断标准做出一般性指导规定，而是针对不同的条约，不同的领域，由相关法律分别做出规定，主要有以下几种：
（1）规定当国内法与国际条约规定不一致或条约另有规定时，适用条约的规定，但我国声明保留的除外。比如：《中华人民共和国民法通则》第142条第2款[①]、《中华人民共和国民事诉讼法》第236条[②]、《中华人民共和国行政诉讼法》第72条[③]等。这种规定实质上解决的并非是国际条约在国内的适用方式问题，而是解决当国内法与国际条约发生冲突时谁优先的问题。而且仔细查看这些法条则不难发现，这样的规定通常出现在“涉外篇”或“附则”中，很显然，“涉外篇”的规定并不适用于当事人均为国内主体的案件，而“附则”的规定也只是一种补充的适用方式。我国这样的规定在很大程度上限制了国际条约在国内“直接适用”的范围。
（2）规定在相关事项上直接适用条约。这些规定大多设置了大量的限制条件，比如：“按对等原则处理”、“按互惠原则处理”等等。
（3）规定在相关事项上，国内法没有规定的，才适用条约的规定。比如：《中华人民共和国对外贸易法》第二十六条第六款。[④]该款明确规定：在国内法空缺时，由条约予以补充，实质上，这款规定并未涉及条约直接适用的范围。
2、司法解释
我国关于条约适用方式的司法解释有两大类：一类是一般性规定；另一类是针对特定条约的特别规定。前一类如2001年的《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应注意的几个问题的通知》，该通知对国际条约在涉外民商事案件审理及执行过程所涉及的国际条约在我国国内的适用问题作出了一般性的规定：“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用”；后一类如2004年的《最高人民法院办公厅关于向外国送达涉外行政案件司法文书的通知》，该通知则对《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》在我国的适用问题作出了规定：“对于需要向海牙民商事送达公约成员国送达涉外行政案件司法文书的，可参照1965年订立于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和我国内相关程序向有关外国提出司法协助请求，通过公约规定的途径送达。”
应该说，我国的司法解释在一定程度上弥补了立法上的不足。但是，这对于真正解决国际条约在我国国内的适用方式问题还是远远不够的。如前述的第一类司法解释，依旧重蹈上述立法的覆辙，对条约的适用方式问题的规定是本末倒置的，比如1995年《关于处理涉外案件若干问题的规定》规定：处理涉外案件，在对等互惠原则的原则上，严格履行我国承担的国际条约义务。当国内法或者我内部规定同我国承担的国际条约义务发生冲突时，应当适用国际条约的有关规定(我国声明保留的条款除外)。各主管部门不应当以国内法或者内部规定为由拒绝履行我国承担的国际条约规定的义务。上述第二类司法解释数量太少，只有21个[1]，其在解决国际条约在国内适用方式上的作用十分有限。
3、司法实践
我国有很多直接适用国际条约的案例，如1998年“美国联合企业有限公司与中国山东省对外贸易总公司烟台分公司购销合同纠纷案”， 1995年北京第一中级人民法院审理的“二十世纪福克斯公司诉北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠纷案”，1988年天津海事法院审理的“中国船舶燃料供应公司天津分公司与香港大顺航运有限公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案”等等。
（二）条约在我国的转化适用
在我国，并没有专门的法律对予以转化适用的条约的类型、转化适用的程序等做出相关规定，但是在实践中，确实存在一部分条约在国内予以“转化适用”。主要有以下几种情况：
首先，条约明文规定要求缔约国以立法的方式予以适用。比如《联合国消除对妇女一切形式歧视公约》。
其次，条约的规定是原则性的，没有可操作性，比如1999年全国人大常委会修订的《中华人民共和国海洋环境保护法》中关于海洋倾倒物方面的法律就基本采用了我国参加的《1972年伦敦倾倒公约》的规定。
第三，在适用条约时如果国内法中缺少条约中所规定的内容，对国内相关法律法规进行修改补充。
（三）小结
我国对条约在国内的适用方式缺乏一般性的指导，相关法律规定主要体现为“直接适用”的方式，在实践中我国也存在部分的“转化适用”的方式。应该注意的是，我国对国际条约的“直接适用”规定是非常有限的，缺乏原则性规定。我国相关司法实践呈现出矛盾、混乱的状态。可以说，将条约适用方式的问题纳入法制化的轨道，依然任重道远。
三、我国关于国际条约在国内适用方式的相关立法存在的问题
（一）我国没有关于国际条约在国内适用方式的一般性原则的规定，总体呈现出混乱、零散的状态。
如前所述，我国没有关于国际条约在国内适用方式的原则性规定，相关规定散见在各部门法中。这样立法的缺陷在于：一方面，各部门法各自为阵，规定互不统一；另一方面，由于没有统一的原则性标准用以判断国际条约在国内的适用方式，我国各部门法的规定实质上构成了对直接适用国际条约的情形进行罗列，无法穷尽所有情况，可能出现有些条约的适用方式没有法律依据的情形。事实上，一些发达国家都在国内法上对国际条约在国内适用方式问题做了原则性的规定。如：瑞士1998年宪法第191条规定：“对联邦法院以及其它法律适用的公共机构而言，联邦法律和已公布的国际法都是有约束力的法律”。[2]可见，瑞士宪法的此条规定就将国际条约在其国内适用的方式定位为“直接适用”。又如：《美国宪法》第6条第2款规定：“本宪法与依本宪法制定的合众国法律，以及在合众国权力之下已缔结及将缔结的条约，均为美国的最高法律，即使任何州的宪法或者法律与之相抵触，每个州的法官仍受其约束”。[3]瑞士和美国宪法对于国际条约直接适用的规定表明，国际条约在这两个国家的法院都具有可诉性，即都可以在法院作为进行诉讼的法律依据。在国内法中对国际条约在国内的适用方式做出原则性规定的好处还在于，它可以起到提纲契领的作用，部门法的规定均为该原则的具体运用，可以避免我国目前出现在此问题上立法的不明确状态。同时，在具体的条约在国内适用方式无具体法律规定可依时，法官可以依该原则性的规定做出判断。
（二）我国法律中只规定了直接适用国际条约的情形，未对转化适用国际条约的情形予以规定。
如前所述，我国在法律中并未对转化适用的国际条约的类型、转化适用的程序等予以规定，只是在实践中存在对国际条约予以转化适用的情况。这样的后果是，一方面对国际条约予以转化适用缺乏法律支持，容易让别国对此做法产生合法性质疑，另一方面，由于对于国际条约的直接适用与转化适用的关系没有明确的规定，同时又缺乏对转化适用的国际条约进行界定，这样的立法现状难免让人产生疑惑：是否除法律规定的应直接适用的国际条约以外的条约都必须予以转化适用？
在国际条约的直接适用与转化适用的关系方面，值得我们考察的是《美国对外关系法第三次重述》（以下简称《重述》）。美国法将条约区分为“自执行”条约（self-executive treaties）与“非自执行”条约（non-self-executive treaties）。“自执行”条约是指无须任何立法规定的帮助即可自行施行的条约，即直接适用的条约，而“非自执行”条约则需在国内进行补充性立法，方具有国内法上的效力，即转化适用的条约。《重述》第#p#分页标题#e#111条规定：“一个国际条约在以下情况下是‘非自执行’的：（a）条约自身表明其在没有立法即不能在国内法上生效的意图；（b）上议院在同意条约缔结的过程中或国会通过决议要求条约在国内适用前须进行国内立法；（c）条约涉及宪法规定须立法才能实施的事项”。[⑦]可见，《重述》在确定国际条约的直接适用与转化适用的关系方面采纳的方法是：推定条约是“自执行”的，只有满足（a）（b）（c）三项条件之一的条约，才是“非自执行”的。这样的规定明确了“自执行”条约与“非自执行”条约之间的关系，避免了出现我国这样的法律上的“真空地带”的情形。
（三）现有法律对国际条约予以直接适用的考察要素单一。
从前文的分析我们可以发现，我国现有法律都仅从国际条约所涉事项进行考察，从而确定是否对该条约予以直接适用。这样的规定可能会导致法律无法适用的情形。因为即使条约所涉事项属于法律规定的应予以直接适用的范畴，但是可能由于条约的语言不够明确，不具有可操作性或者条约本身规定必须予以转化适用等原因，导致该条约无法遵守法律的规定在国内予以直接适用。纵观一些发达国家的法律规定以及实践做法，他们在判断一个具体的国际条约在国内适用方式时，几乎都对多种因素进行考察。比如：在美国，法院在判断一项条约是“自执行”条约还是“非自执行”条约时，通常会从以下几个方面进行考察：首先是对条约的解释。即考察当事方的意图。美国经历了从考察缔约双方的明示意思表示，[⑧]推断缔约双方的意图[⑨]到重视美国单方的意图的过程，在考察美国单方意图时，重视参议院在同意缔结条约的过程中发表的意见等；其次是条约规定的事项。如果一个条约涉及宪法规定须立法才能实施的事项，那么这个条约是“非自执行”的。再次是条约是否赋予私人诉权。如果没有，那么这个条约的相关规定不能成为起诉的依据，即不具有“可诉性”，但可以作为辩护的理由；最后是条约的性质和语言。如果一个条约的语言模糊不清，不具有操作性，那么这个条约是“非自执行”的，如果一个条约是政治性的，只规定了国家的政治任务，那么这个条约也是“非自执行”的。在瑞士，一项条约的语言是否明确，条约自身是否明文规定必须通过国内立法在国内予以执行等因素都是法院判断一项条约在国内适用方式时应予考察的因素。对多种因素进行考察的好处在于这样做出的判断更全面、更科学，也可以避免因只考察单一因素导致某些无法予以直接适用的条约被归入直接适用的范畴，从而使司法实践陷入无法遵从法律的尴尬境地。
四、对条约在我国国内适用方式的立法建议
（一）借鉴西方国家做法，建立“自执行”条约与“非自执行”条约制度，将所有条约分为“自执行”条约与“非自执行”条约，对于前者，一律予以“直接适用”，对于后者，则予以“转化适用”。
1、建立“自执行”条约（self-executive treaties）与“非自执行”条约（non-self-executive treaties）制度的必要性。
一方面，将条约区分为“自执行”条约与“非自执行”条约，对其分别予以直接适用与转化适用，已成为国际趋势。最早进行这样实践的是美国。马歇尔大法官在1929年Foster v. Neilson案中指出：“我们的宪法把条约宣告为我们国家的法律。所以，当条约无须任何立法规定的帮助即可自行施行时，我们的法院就应将该条约视作与立法行为的等同物。但是，当条约的规定中意含一个契约，且缔约双方承诺履行一个特定行为时，该条约针对政治部门的而且非针对司法部门，在该条约能够成为法院的规则以前，必须由立法者承认该契约”。[⑩]可见，在Foster案中，法官将条约分为“自执行”条约与“非自执行”条约，前者是指无须任何立法规定的帮助即可自行施行的条约，而后者则需在国内进行补充性立法，方具有国内法上的效力。目前，美国这样的做法已经得到了许多国家的效仿，比如：荷兰、法国等国。另外，作为典型的转化适用型国家的英国和作为典型的直接适用型国家的瑞士也已经开始放弃对条约单一地予以直接适用或予以转化适用的做法，有相互靠拢的趋势。比如：虽然在英国的宪法实践中，英国缔结的条约的任何规定都不能具有国内法的效力，但是英国法院却在司法实践中发展了一些原则使严格的“转化适用”有所削弱：①如果履行一项条约立法的语言不清晰，即使立法中并没有提到条约，法院也会参考条约的规定，必要时还会查看整个条约；②如果整个条约或其一部分是以附于立法的方式并入的，法院应根据国际法规则予以解释，特别是根据《维也纳公约》第31条至33条的规定进行解释。[4]而且，对于欧盟法，英国法院一般将其视作英国法的一部分，无须转化即可在国内直接适用。而在瑞士，也并非所有的国际条约都得以在国内法上予以直接适用，如果一项条约的语言不够明确，或者条约自身明文规定必须通过国内立法在国内予以执行，则该条约就不能在国内法上予以直接适用。
另一方面，将条约区分为“自执行”条约与“非自执行”条约，分别予以“直接适用”与“转化适用”，符合我国国情。对条约均予以“直接适用”或均采用“转化适用”都具有不可避免的缺陷，比如，对条约采取转化适用虽然较为稳妥，可以将条约的相关规定与国内的有关部门或领域的实际情况结合起来，但是，条约的内容繁多，将其转化为国内法再予以适用，增加了立法机关的工作量，使立法任务繁重、费时，很容易造成已经批准的条约因为立法机关未能及时立法，而不能在国内适用，国家因此会承担国际法上的责任，并影响国家形象。而对条约采取直接适用虽然具有操作简便快捷的特点，不会出现“转化适用”方式下国内立法不及时的情形，但是这样的方式也有其局限性，比如：有的条约本身操作性不强，如果在国内直接适用，会给法院造成两难的局面；采取“直接适用”的方式，对一国国内的法律制度冲击较大；有可能引起政府行政权力的膨胀，从而造成政治体制与结构的失衡。上述两种适用方式的缺陷对于我国这样一个发展中大国而言，尤为明显：我国作为发展中国家，社会主义法治建设处于初级阶段，存在很多不完善的地方，如果将所有的条约均予以“直接适用”，那么我国的立法在维护国家经济政治安全方面势必发挥不了应有的作用；反之，如果所有条约均采用“转化适用”的方式，那么，这无疑会加大立法机关的工作量，增加条约适用的成本，如果立法延迟，导致条约无法在国内执行，那么将不利于维护我国的国际形象，久而久之，最终会损害我国的国家利益。
2、建立“自执行”条约与“非自执行”条约制度的可行性。
由上文分析，目前我国对国际条约在国内的适用方式已经有直接适用与转化适用的区分。这样的实践为我国进一步系统建立“自执行”条约与“非自执行”条约的制度奠定了基础。
同时，我国的相关立法也为建立“自执行”条约与“非自执行”条约制度提供了可行性。根据我国《宪法》，缔约权与立法权主要由我国的最高权力机关——全国人大及其常委会行使，同时，《缔结条约程序法》第七条第二款对全国人大常委会有权决定批准的条约进行了规定，该款第六项“其他须经批准的条约、协定”的兜底规定意味着全国人大常委会实际上有权决定任何条约、协定的批准。因此，从理论上说，全国人大常委会在决定批准条约的时候，就有充分的可能决定条约的适用方式。如果一项条约是“自执行”的，则全国人大常委会予以批准，条约即在国内直接适用，如果一个条约是“非自执行”的，则全国人大常委会可采取相关立法措施，将其在国内转化适用。
（二）建立条约在国内适用方式的法律体系，有效解决相关法律互不统一的问题。
1、在宪法中明确规定，建立“自执行”条约与“非自执行”条约的制度。
条约在国内适用方式在宪法中予以明确规定是十分必要的。因为条约在国内的施行影响到一国的国家利益，以及该国的国家形象，对国家而言具有特殊重要性，在宪法中予以规定，符合宪法的使命。同时，如前所述，国际上也有相当一部分国家如在宪法中对该问题予以明确规定，符合国际上的立法例。
2、制定《中华人民共和国条约法》（以下简称《条约法》），对“自执行”条约与“非自执行”条约的划分标准做出原则性的规定。
一方面，我国目前专门对条约事项进行规定的法律只有《缔结条约程序法》，而该法只涉及我国缔结双边多边协定的程序问题，并未涉及条约法中的其他内容，如：条约在国内的适用方式，条约与国内法的关系等等。所以，笔者认为，制定《条约法》对于完善我国国内条约法法律体系至关重要。另一方面，在宪法已经为“自执行”条约与“非自执行”条约制度做出概括性规定的情况下，由《条约法》作为国内条约法法律体系的基本法，对该制度的落实做出原则性的规定，从而可以避免目前部门法各自为阵，互不统一的状况。
3、在特别法中针对该领域的特别情形，做出特别规定。
各特别法可以在宪法规定的“自执行”条约与“非自执行”条约制度的框架内，依据《条约法》做出的原则性规定，针对自身领域的一些特别情形，做出特别规定，从而完善条约在国内适用方式的法律体系。
（三）对《条约法》的立法建议
1、《条约法》在判断“自执行”条约与“非自执行”条约时，应考察多种因素
如前所述，目前我国在判断一项条约是直接适用还是转化适用时，考察的因素单一，有可能导致在司法实践中无法遵守法律的后果。所以，笔者认为，《条约法》在判断一项条约是“自执行”条约还是“非自执行”条约时，应借鉴其他国家的先进做法，同时结合我国的具体国情，考察多种因素。下面笔者将以美国在这方面的做法为例，对该国在此问题上考察的主要因素进行分析，从而为确定我国的考察因素提供参考意见。
（1）对条约所涉事项的考察
在美国，如果一项条约所涉事项为宪法规定必须进行立法的事项，那么这项条约就应归为“非自执行”条约。美国之所以有这样的司法实践，其主要原因是其“三权分立”的政治体制。在美国虽然条约须经参议院2/3通过，但是仍与立法程序不同，而且还存在大量行政协定，这些行政协定不须提交参议院批准，但美国政府和其他国家出于国际法的目的都将其视为条约，在这样的情况下，如果允许所涉事项为宪法规定须立法事项的条约在国内自动执行，无疑会促使行政权力对立法权的侵蚀，造成政治体制的失衡。
在我国，立法权和缔约权在很大程度上是一致的。但是也依然存在无须经全国人大常委会批准的条约，如果这些条约所涉事项是宪法规定须立法的事项，通常关系到国家的根本利益或者公民的基本人权等，将其在国内予以直接适用可能会对国家造成较大的冲击，同时，为了防止行政权力的扩张，笔者认为，有必要将所涉事项为宪法规定须立法的事项的条约归为“非自执行”条约。
另外，如果一项条约所涉事项只涉及国家的政治任务，那么，美国法院也通常会将其归为“非自执行”条约。这类条约一般并未赋予私人诉权，其所规定的事项仅涉及国家在政治领域的任务，事实上也难以在国内予以直接适用。所以，笔者认为，我国也应借鉴美国的做法，将此类条约归入“非自执行”条约。
（2）对条约语言的考察
在美国，判断一项条约是否是“非自执行”条约，通常会考察该条约的语言是否清晰明确，是否具有可操作性。
一项条约的语言清晰与否，是否具有可操作性，直接关系到该条约能否如国内法一样在国内予以直接适用，因此，我国在判断一项条约是否是“自执行”条约时，对其语言的考察也是必须的。笔者认为，对于那些语言模糊，不具有可操作性的条约应归入“非自执行”条约。一方面，我国属于大陆法系国家，法官没有造法权，而条约在国内适用对于一国的国家利益、国际形象甚为重要，为了稳妥起见，也为了让法院更准确地执行条约，可以考虑将此类条约归入“非自执行”范畴；另一方面，如前所述，就连美国这样的普通法特别发达的国家对这类条约都采取了“非自执行”的态度，瑞士这个最典型的“直接适用”的国家也将其列入转化适用的范畴，我国也可以借鉴他们的做法而将不具有可操作性的条约列入“非自执行”条约。
#p#分页标题#e#（3）对条约的解释
美国在确定一个条约是否是“自执行”时，通常将其归结为条约解释的问题。马歇尔法官在Foster v. Neilson案中创造了这样一个规则：条约是自执行的，除非依条约缔结双方的意图可以推断该条约是“非自执行”的，并且，即使条约的语言清晰，也可以对条约缔结双方的意图进行推断。后来的United States v. Percheman（32 U.S. 51）案相对于Foster案又往回走了一步，在Percheman案中确立了这样一个规则：条约是“自执行”的，除非条约缔结双方明示地表明，该条约是“非自执行”的。可见，Percheman案不再推断条约缔结双方的意图，而是以其明示的意思表示为准。以后的各下级法院在遵循先例的同时也发展出了不同的规则：对条约进行解释时，只考察美国单方的意图且扩展到考察参议院在批准条约时发表的意见，谈判过程中政府官员的发言等等。《重述》也认为在判断一项条约是不是“非自执行”时，是一个条约解释问题，即考察缔约双方以及美国单方的意图。可见，在美国，判断一项条约是不是“非自执行”时，主要是一个关于条约解释的问题，注重考察当事方的意图，甚至考察美国参议院、签订条约的行政官员的意图。美国之所以有这样的实践，其实质是美国在执行条约时更能体现本国的意志。另外，如果对条约采取这种“客观主义”的解释方法，势必给法院过大的自由裁量权，使条约的适用方式变得具有不确定性。这对我们这样一个社会主义法治还不完善的国家而言，是不恰当的。所以，笔者认为，我国在区分“自执行”与“非自执行”条约时不应将条约的解释考虑过重。
（4）条约的明文规定
条约自身是否明文规定必须经过国内立法才可在国内予以施行，是影响条约在国内适用方式的重大因素。很多国家都将自身明文规定须经国内立法才可施行的条约归入“非自执行”条约，予以转化适用，比如：美国、法国、荷兰。就连在“直接适用”方面走得最远的国家瑞士也对此类条约采取了转化适用的方式。同时，如前文所述，我国目前已经具有这方面的司法实践。所以，笔者认为，在判断一项条约是“自执行”条约还是“非自执行”条约时，应考察条约的明文规定，将那些明文规定必须经过国内立法方可在国内施行的条约归入“非自执行”条约，并在《条约法》中予以明确规定。
综上，《条约法》在判断一项条约是“自执行”条约还是“非自执行”条约时，应考察条约所涉事项、条约的语言明确度、条约的明文规定等因素。以下条约应归入“非自执行”条约，在国内予以转化适用：依法无须经全国人大常委会批准，但所涉事项是宪法规定必须立法的事项的条约；政治性条约；用语模糊，操作性不强的条约；明文规定必须经国内立法方可施行的条约。
2、在《条约法》中明确规定认定一项条约是“自执行”条约还是“非自执行”条约的主体及程序
一项制度能否得以很好的实施，程序的保障不容忽视。确定了“自执行”条约与“非自执行”条约的划分标准，那么由谁来依据这些标准对一项条约予以认定，这对于“自执行”条约与“非自执行”条约制度的最终建构至关重要。笔者认为，根据我国的政治体制，对“自执行”与“非自执行”做出认定的主体应为全国人大常委会。认定的程序应先由谈判或缔结条约的部门提出初步意见再由全国人大常委会根据法律的相关规定作出最终决定意见。对于难以把握的条约暂时不予认定，可以视做“非自执行”条约。同时，由《条约法》将这样的程序予以明确规定，以保障“自执行”条约与“非自执行”条约制度的施行。
五、结语
关于国际条约的国内适用方式，既涉及国家利益，也涉及国际义务；既涉及国际法，又涉及国内法，是一个很重要的问题。由于我国相关法律没有原则性的规定，导致不同领域、不同条约的适用方式不同，实践做法不一致，这十分不利于我国履行条约义务，维护国际形象。针对这一问题，笔者认为应借鉴其他国家的先进做法，并结合我国国情，建立并完善条约在国内适用方式的法律体系，在宪法中对“自执行”条约与“非自执行”条约制度予以明确规定，由《条约法》对二者作出具体的区分标准、认定主体及认定程序规定。同时，在特别法中针对各领域的特别情形，做出特别规定。
注释：
[①]该款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
[②]该条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
[③]该条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”
[④]该项规定：“国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关的国际服务贸易：……（六）根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止的。”
[⑤]该条规定：“国家鼓励开展对外体育交往。对外体育交往坚持独立自主、平等互利、相互尊重的原则，维护国家主权和尊严，遵守中华人民共和国缔结或者参加的国际条约。”
[⑥]比如“吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司侵犯著作权案”，该案涉及的当时我国著作权法的规定与我国加入的版权条约相冲突，依《民法通则》应适用条约的规定，可是法院依旧按我国国内法进行判决。
[⑦] An international agreement of the United States is “non-self-executing”
(a) if the agreement manifests an intention that it shall not become effective as domestic law without the enactment of implementing legislation,
(b) if the Senate in giving consent to a treaty, or Congress by resolution, requires implementing legislation, or
(c) if implementing legislation is constitutionally required.
[⑧]United States v. Percheman（32 U.S. 51）案的规则。
[⑨] Foster v. Neilson（27 U.S. 253）案的规则。
[⑩] Our Constitution declares a treaty to be the law of the land. It is, consequently, to be regarded in Courts of justice as equivalent to an act of the legislature, whenever it operates of itself without the aid of any legislative provision. But when the terms of the stipulation import a contract, when either of the parties engages to perform a particular act, the treaty addresses itself to the political, not the judicial department; and the legislature must execute the contract before it can become a rule for the Court.
参考文献：
[2] Federal statutes and public international law are binding laws for the Federal court and other law-applying public agencies.http://www.servat.unibe.ch/icl/sz00000_.html，2008—11—12。
[3] This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding. http://www.usconstitution.net/const.html#Article6, 2008—11—12。
[4] （英）安托尼·奥斯特，江青国译. 现代条约法与实践[M] . 北京：中国人民大学出版社，2005：152。
基金项目：本成果为对外经济贸易大学“211工程”三期重点学科建设项目阶段成果。
作者简介：沈四宝(1946— )，男，上海人，对外经济贸易大学法学院教授，博士生导师，中国法学会国际经济法学研究会会长，从事国际法学研究。谢进(1979— )，女，重庆人，对外经济贸易大学法学院博士生，主要研究方向为国际法学。
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