摘要：考察ICSID管辖权在成立以来40余年中的历史发展可以得出结论：其主体要件从严格限制走向宽松，客体要件从直接投资方式延伸到间接投资方式，主观要件从主要以契约为基础发展到主要以条约为基础。对这一结论作追溯性的社会学解释，确证这是一种目的理性式的社会行动。事实的正当性不但凸显了内在于国际投资法本身的矛盾，更把我们引向从变动着的国际法结构中探求正当性与合法性统一的深处。

关键词：ICSID管辖权发展 目的理性式行动 变动着的国际法结构

 

“国家是会灭亡的，假如不是经常使法律屈从于需要的话。”【1】

——（法）帕斯卡尔

 

ICSID（International Center for Settlement of Investment Disputes），即“解决投资争端国际中心”（简称“中心”）是根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《华盛顿公约》，1965年）成立的国际组织，开创了在多边条约范围内对“投资者—国家投资争端”进行国际仲裁的先河。近年来，提交“中心”的案例显著增多，【2】其广泛的应用性更为显见，成为当下国际投资法研究领域内的热点。本文以ICSID管辖权为研究对象，将它置于自成立以来40多年的大时空背景之中，旨在对其进行动态的、联系的考察。这项研究将要解决以下问题：第一，ICSID管辖权沿着什么样的轨迹在发展？第二，为什么会是这样的发展轨迹？第三，这一关于发展轨迹的结论为我们解开了什么样的秩序的密码？

要一一解答这三个问题远非某一种方法就足矣，相反，应该遵循如德国法学家考夫曼所正确概括的方法论——“科学和哲学上的多元主义”。【3】第一个问题必须在历史考证中才能得到检验和明晰。要找出第二个问题的答案则非借助社会学研究方法不可，通过“诠释性的理解”和“因果性的理解”【4】从而确定行动与秩序之间的逻辑。而在解答第三个问题的时候，需要运用法律的思辨智识：正当性如何与合法性相统一？——这正是个大问题。

所以说，本文要解决的问题不仅是——且绝不仅是——揭示并解释ICSID管辖权的发展，更本真的是要进而对变动着的国际法结构做出思辨性的梳理。即便这一努力不能达致找到正确的门钥，变混沌为有序的密码，从混乱中揭示出体系和模式这一境地，至少也能如孔飞力所言“归根结蒂，我们最大的激情，就在于将意义赋予生命——尽管这种意义有时并不是显而易见”。【5】

 

尽管《华盛顿公约》第25条已经规定了ICSID管辖权的基本要件——当事人合意；直接因投资引发的法律争端；当事人一方为缔约国，一方为另一缔约国国民，【6】但这些模糊的措辞相对于错综复杂的现实情况而言终究是刻板无力的。在ICSID丰富的仲裁实践中，管辖权有了新的发展。

（一）主体要件：从严格限制走向宽松

公约第25条规定，ICSID所管辖案件的当事人一方是“缔约国”，一方是“另一缔约国国民”。其中“另一缔约国国民”包括两种类型：或自然人，或法人。自然人可以是具有东道国国籍以外的某一缔约国国籍的任何自然人（但不包括同时具有东道国国籍的双重国籍的自然人）；法人既可以是不具有东道国国籍但具有某一缔约国国籍的外国法人，又可以是经双方同意的受外来控制的东道国法人。

实践中，涉及国民作为适格主体的问题一般比较具体而且复杂，但从中可以鲜明地察觉到ICSID仲裁庭对于主体要件的认定从严格限制到逐渐宽松的倾向。第一，股东的仲裁请求权资格。这个问题在早期的ICSID仲裁实践中并不普遍，因为当时的仲裁庭主要根据载有“中心”仲裁条款的投资协议的签署双方来确定当事人，只有当协议签署方为东道国的当地公司时，才有可能深入触及到股东的主体资格问题。所运用的方法一般只是通过对公约第25条条款（如“双方同意”、“外来控制”）作单纯的文本解释，并且所考虑的能享有仲裁请求权资格的股东范围至多延及到大股东。例如，在AMCO v. Indonesia案（1981年）【7】、Klöckner v. Cameroon案（1981年）【8】、SOABI v. Senegal案（1982年）【9】和LETCO v. Republic of Liberia（1983年）【10】等案中仲裁庭曾相应确立了各自母公司的适格主体地位。近年来，股东提交仲裁的案件频发，在处理该问题时ICSID仲裁庭不再采用条约解释的方法，而是直接援引双边投资协议（BITs）中关于“投资者”的定义作出裁定。例如，在Azurix Corp. v. Argentine Republic案（2001年）中，仲裁庭就认为，本案所涉及的是根据双边投资条约所确定的包括股东在内的投资者的权利。【11】在最近的Siemens A.G. v. Argentine Republic案（2002年）中，仲裁庭再次重申了仲裁申请人作为股东是双边投资条约中规定的投资者，有权依据该条约提起仲裁。【12】除了在公约适用的方法上的转变外，尤其值得注意的是，ICSID仲裁庭还进一步把适格股东的范围延伸到了所有股东，不论其是大股东（控股公司）或小股东。在Lanco International Inc. v. Argentina Republic案（1997年）中，仲裁庭即首次明确认可了小股东的这一权利：“阿根廷－美国双边条约并没有说明投资者在投资中必须对公司管理拥有控制权或大多数股份，因而Lanco公司只拥有18.3％股份的事实仍可以认定该公司符合双边条约第1条‘投资者’之意”。【13】之后的CMS Gas Transmission Co. v. Argentine Republic案（2001年）、Champion Trading Company v. Egypt案（2002年）、GAMI Investments, Inc. v. Mexico等案（2004年）也都采用了同样的观点。第二，法人国籍的认定标准。《华盛顿公约》虽然明确了法人可以作为一方当事人，但对于如何判定法人的国籍却没有规定。从ICSID的早期实践来看，“仲裁庭一致采用了法人成立地或法人管理中心所在地国籍标准而不是控制地标准”【14】。Schreuer教授这样总结道：“通过对公约第25（2）（b）项的系统解释就排除了资本控制标准对于公司国籍的适用”。【15】例如在AMCO v. Indonesia案（1981年）中，仲裁庭声明“《华盛顿公约》中的‘国籍概念’是古典的国籍概念，即根据该法人赖以组成的法律，或成立地的法律，或营业中心所在地的法律确定的国籍。”【16】之后在SOABI v. Senegal案（1982年）中也阐述了同样的观点。近年来，仲裁庭在处理该问题时，不再恪守这个单一标准，而是将首先参照相应的双边投资条约，如果投资条约对法人国籍作出了特别规定，则优先适用；如果没有特别规定，才适用上述标准。如在Tokios Tokelés v. Ukraine案（2002年）中仲裁庭就清楚地表明了其观点：只有当双方对于法人国籍有不同于普遍接受的成立地标准的特别约定时，《华盛顿公约》第25条（2）（b）项才允许适用该特别约定的标准。【17】

（二）客体要件：从直接投资方式延伸到间接投资方式

《华盛顿公约》第25条第1款规定，提交ICSID仲裁的争端是“直接因投资而产生的法律争端”。但是，公约对“投资”未作任何定义。根据《执行董事会报告书》和《“中心”标准条款》的解释，公约是有意识地省略“投资”的定义，而将广阔的空间留给双方当事人协议和变化多样的投资活动的发展。

从ICSID成立直到90年代的很长时间里，ICSID仲裁庭对案件所涉投资的认定主要“依个案而定”（case-by-case），认定的“投资”包括涉及有关自然矿产或其他资源的勘探、开发，或者发展工业、旅游、农场或城市设施等传统投资方式，以及涉及有关以转让知识产权和专有技术（诸如提供在农业、电子、航空运输领域的技术、管理企业的经验技术、训练海员协议、专有技术转让协议和许可证协议等等）等非以直接出资方式投资的新型投资。【18】尽管形式多样，但总的说来，仍符合“投资”的原意：即有形资本或无形资本从外国向东道国的流动。

最近，ICSID仲裁庭有意对“投资”的范围作了大胆的突破。具有标志性意义的是Fedax NV v. Republic of Venezuela案（1997年）。在本案中，委内瑞拉根据其与一家委内瑞拉公司签订的服务协议开出6张可转让期票，这些期票后背书转让给了一家设立在荷属安地列斯的Fedax NV公司。期票到期后，委内瑞拉并没有给付票款和相应利息，因而该公司根据《荷兰－委内瑞拉双边投资促进与保护协定》向ICSID提起仲裁。委内瑞拉提出管辖权异议，认为申请人通过背书取得的期票不是《华盛顿公约》第25（1）款所规定的“投资”，并辩称本案中不存在资金从一个国家到另一个国家的转移。但仲裁庭否定了委内瑞拉的理由，通过对双边协议第1条（a）项的“投资”规定采广义定义，首先认定“所有赋予请求给付一笔金钱的权利的凭证”都属于“投资”；【19】继而在这个论断的基础上，驳斥了委内瑞拉认为期票持有者因为并没有在东道国境内作出投资而不能成为合格投资者的论辩主张，仲裁庭认为“尽管投资者的身份随期票的每一次背书而更换，但投资本身仍在持续，作为期票的出票人——委内瑞拉——将持续地享有信贷利益直到期票的到期日”。最后，仲裁庭裁定该期票的外国持有者是外国投资者，由他们提供的信贷构成《华盛顿公约》和相关双边投资协议中定义的外国投资。【20】

继Fedax NV案的破冰之旅后，在SGS v. Pakistan案（2001年）和SGS v. Philippines案（2002年）中，“中心”仲裁庭也作出了类似的推论。显然，《华盛顿公约》中未作定义的“投资”范围伴随着双边投资协议中宽泛定义的“投资”范围而日趋扩大，从传统的直接投资方式扩大到包括贷款及相关的信用交易等的间接投资方式。

（三）主观要件：从主要以契约为基础发展到主要以条约为基础

《华盛顿公约》第25条规定，同意将争端提交ICSID管辖的意思表示必须经双方以书面形式作出，书面同意即构成ICSID管辖权的主观要件，并且明确“当事人各方同意是‘中心’管辖权的基石”。【21】

自ICSID成立以来，尽管“双方同意”这个主观要件的重要性从未弱化，但对于公约所规定的“双方同意”的理解却发生了很大的转变，以至于ICSID仲裁的基础也相应地发生了根本性的转变。直到1996年之前，仲裁庭一般都将“同意”理解为通过投资者与国家之间签订的直接协议来承载：或为投资契约中的仲裁条款，或为直接针对争端解决而订立的仲裁协议，【22】所以，当时提交“中心”的案件绝大部分都是以投资契约为基础。但从1997年开始，“中心”大量接受根据双边或多边投资保护条约提交的案件，在当年受理的10起案件中就占了6例，一反过去以投资契约为基础的常态。在Lanco International Inc. v. Argentina Republic案（1997年）中，仲裁庭解释道：“缔约国在双边投资协议中所作出的对争端管辖权的同意可以理解为缔约国作出的从即刻起就对身为另一缔约国国民的所有投资者将可能的争端提交ICSID管辖的统括性的要约邀请”。【23】这样，“双方同意”自然而然地包括了并非直接与投资者签订的双边或多边投资协议。此后，这种新兴的依据投资条约进行仲裁的方式越来越普遍，如在1998年受理的11起案件中，6起是依据双边投资保护条约，2起依据北美自由贸易协定，仅有3起是依据传统的投资契约。1999年受理的案件中，以条约为基础与以契约为基础的仲裁案件的比例达到7比1，【24】到2005年，这一比例上升到24比1。【25】

从以投资契约为主要基础发展到以投资条约为主要基础，ICSID管辖权的主观要件似乎并没有改变，因为从形式上看，两者都仍要求书面同意，但殊不知正是这种形式上的符合帮助ICSID“静悄悄地”完成了一个意义重大的转变，因为，一方面，契约的相对性决定了当事人的双向合意，体现的是双方的平等意志；而条约的概受性则只强调国家的概括义务，无疑反衬出国家方的被动地位。另一方面，也是更为实质性的，契约仲裁体现的是私法性质，而在条约仲裁中，不但投资者的请求权来源于公法性质的条约，而且请求权的内容也来源于公法性质的条约，这样投资者就名正言顺地摇身成为国际法主体。所以，以投资条约为基础的仲裁事实上导致了管辖权的主观要件趋于宽松。

综上所述，可以对ICSID管辖权的发展轨迹作出总结：主体要件从严格限制走向宽松，客体要件从直接投资方式延伸到间接投资方式，主观要件从主要以契约为基础发展到主要以条约为基础。进一步探究，便会发现整条轨迹所描绘出的宏观影像其实就是ICSID管辖权在扩大：让更多投资者的更多投资行为能尽可能容易地置于ICSID管辖权之下。

 

ICSID作为一个创设性的国际组织，其管辖权的发展当然不可能是类似有机体的自我进化，而必然是人有意义的行动的结果。因此，对ICSID管辖权发展的解释其实就是对促成ICSID管辖权发展的人的社会行动的“解释性理解”或“动机理解”，【26】也就是回答学者塔普曼早就关注到却未予阐述的疑惑——“不管可能产生的管辖权问题多么复杂，但ICSID仲裁庭都是把仲裁协议的解释扩大到包括投资的所有方面，并为所有有利害关系的当事人提供公约的保护。”【27】

（一）社会行动类型的初步假设

关于社会行动的类型，韦伯有过细致谨慎的论述。他认为，“如同所有行动一般，社会行动也可以依下列的方式分类：(a)目的理性式，是通过对周围环境和他人客体行为的期待所决定的行动，这种期待被当作达到行动者本人所追求的和经过理性计算的目的的“条件”或“手段”；(b)价值理性式，是通过有意识地坚信某些特定行为的——伦理的、审美的、宗教的或其他任何形式——自身价值，无关于能否成功，纯由其信仰所决定的行动；(c)情感式，尤其是情绪式，是通过当下的情感和感觉状态所决定的行动；(d)传统式，是通过根深蒂固的习惯所决定的行动。”【28】

这里要考察的促成ICSID管辖权发展的人的社会行动属于哪一种呢？我们不妨先做一个初步的假设，正如康德提议的“如果一个人不能证明一事物是什么，他可以试着去证明它不是什么”。【29】循此，首先排除情感式和传统式两种类型，因为前者非理性的突发式、个别化特性何以能保证勾画出普遍一致的发展轨迹？而后者也能轻而易举地被ICSID管辖权发展前后的行动显著不同这一事实所驳倒。价值理性和目的理性是韦伯社会行动理论的核心概念，也是最不容易截然区分的概念。从定义的角度上看，价值理性更倾向价值的绝对性和目的的终极性以及手段的截定性，而目的理性更多地蕴含了目的的应时性和手段的灵活性，体现理性在对目的与手段之间关联性的衡量和选择过程中的作用。仔细分析促成ICSID管辖权发展的社会行动，其中并没有体现价值对行动的至高无上的决定性，而且所采取的手段也各异，既有条约解释和再解释的方法，又有立法的方法，因而不符合价值理性式的特征。这样，经过一一排除，可以初步判断该社会行动属于目的理性式类型。

（二）目的理性式之理性确证

如果以上的分析可以使这一行动归属于目的理性式的假设得到初步确立，那么下面就需要更精细地论证其中的意义关联，在假设成为确证的过程中寻找行动与秩序之间的逻辑。

环境的变化：与ICSID管辖权的发展直接相关的是国际投资领域，将之作为考察的背景环境，至少还可以细分为三个剖面。第一，经济方面。通过比较联合国贸发会议（UNCTAD）每年发布的《世界投资报告》中的统计数据，可以鲜明地观察到外国直接投资（FDI）的变化：1982年，外国直接投资流入量（FDI inflow）仅590亿美元，2000年则高达1.3万亿美元,【30】其后4年虽持续下滑，但2004年又开始复苏，达到了6480亿美元。【31】外国直接投资流入量的显著增加不但直观地反映了资本的流动能力在加强，而且隐性地说明东道国对资本的极大需求这一客观事实。第二，法律方面。在国内法渊源上，发展中东道国的国内立法取向由严格管制趋向逐步放松。据统计，1992年至2002年期间，在1641项外国直接投资政策修订中，95％的修订有利于外国直接投资。仅2002年一年，在70个国家对本国法规所作的248处修订中，就有236处修订有利于外国直接投资。【32】在国际法渊源上，双边条约模式发生转变，即主体模式由“友好通商航海条约”（FCN）转变为“双边投资协定”（BITs）。该类协定普遍都规定了投资者－国家争端国际仲裁解决条款，自20世纪70年代后期美国和欧洲等主要的资本输出国在对外投资条约谈判中开始被广泛采用以来，在全球已形成庞大的双边投资协定网络，仅在过去的12年间，就新增近1500个协定【33】。第三，观念方面。对外资价值的认识由零合博弈（zeor-sum game或win-lose game）转为正合博弈（win-win game）。【34】上世纪中叶，发展中东道国出于对（半）殖民地时期外资主宰国内经济命脉那段痛苦历史的反省，视外资为洪水猛兽：破坏和侵蚀主权，阻碍和威胁民族工业。但进入80年代，他们日渐认识到外资对国内经济的积极作用——能在不增加本国外债压力的情况下解决发展资金短缺的难题，同时外资推行的“本地化”战略还能为本国带来先进的技术和管理经验。简而言之，上述这些变化描述的就是在过去30多年里兴起并迅速发展的国际投资自由化现象。

环境变化之于关系变动：环境变化对于目的理性式行动的意义往往并非直接的，而是通过作用于关系来影响理性选择，具体到ICSID管辖权所涉及的国际投资领域，包含了两层关系。其一，投资者与东道国之间的关系。以跨国公司（TNCs）这一最活跃的投资者作为投资者整体的代表来考察，在国际投资自由化的进程中，它们在数量和规模上都得到了长足的发展，截至2004年，全球跨国公司总数已达70000万家，设立的外国子公司或分公司至少69万家，拥有超过7万亿美元的外资存量（FDI stock）。【35】由此足可见投资者日益庞大的整体实力。同时，东道国和跨国公司出于对利益的共同追求，东道国对外资的需求曲线（demand curve）和跨国公司的资本供给曲线（supply curve）均维持上升的势态，因此两者之间产生了更大的张力，于是形成跨国公司抗衡东道国的对峙局面，而一改之前由东道国对零散的、单个的跨国公司的悬殊实力对比状况，相应地，投资者的要价能力也得到提高。其二，ICSID仲裁庭相对于“投资者－国家”之间的关系。投资者与东道国之间这一基础关系的微妙变化自然也反馈到了仲裁庭的判断之中，仲裁庭敏锐地感受到了以投资者为先锋的市民社会不断壮大的力量以及市民社会要参与全球治理的讯息，并且果断地推动“投资者－国家”关系顺应这一趋势的发展。

目的与手段的选择：最后，回到“目的”和“手段”这两个目的理性式行动的最基本范畴上来。在促成ICSID管辖权发展的社会行动中，行动的参与者——投资者、国家和仲裁庭——基于对客观环境和内部关系的把握，设定了扩大ICSID管辖权这一目的，应该说是审时度势的选择。于是，投资者通过母国与东道国之间签订的载有“投资者－国家争端解决国际仲裁”条款的双边投资协议争取到更便捷更容易地利用ICSID仲裁的主动权，而仲裁庭采取了对《华盛顿公约》关于管辖权的规定进行解释（如，在没有规定时直接采用扩大解释）和再解释（如，在规定不明时采用前后不一致的解释）的方法，这些手段相对于他们各自的地位、职权以及目的的实现来说无疑都是可欲且适宜的选择。最终，投资者的利益诉求——无论是其直接利益，还是由东道国子公司承载的间接利益；无论是由于传统的直接投资产生的，还是由于间接投资产生的——都能够最大可能地得到法律保护——无论是通过契约的私法性质进行保护，还是通过条约的公法性质进行保护。

 

两千多年前，西塞罗曾为着行动有效而迅速处理了卡提里那事件【36】，原本正当性的行为却终于因为程序的纰漏而欠缺合法性，于是他虽然“很公正地被当作罗马的解放者而受到尊敬，又很公正地被当作法律的破坏者而受到惩罚”，【37】仍免不了悲剧性质。今天，在ICSID管辖权的发展过程中出现的新问题也同样凸显了事实与规范之间的矛盾，于是对正当性与合法性的统一的探求将我们引向了更深层次的国际法结构，并为我们开启了一些对它作再次审视的未来视角。

（一）事实与规范之间的矛盾：国际投资法的当前困惑

从ICSID管辖权的发展可以清楚地看到，在20世纪90年代末期，ICSID仲裁管辖权的主观要件从主要以契约为基础发展到主要以条约为基础，私人在无需与东道国签订投资契约的情况下，可以依据国家之间的投资条约直接提起仲裁，即在这种投资者Vs.国家的形式中，不但投资者的请求权来源于公法性质的条约，而且请求权的内容也来源于公法性质的条约。这不能不说是私人成为公法主体的明证。反观现有国际投资法的主体理论却无法适时地给予回应。因为囿于传统国际法主体理论的国际投资法主体理论虽然承认私人是国际投资法律关系的私法性质的主体，却并不能使之名正言顺地成为公法意义上的主体。

国际投资法律关系客体的定位也鲜明地标示了规范与事实之间的距离。国际投资法定义为“调整国际间私人直接投资关系的国内法规范与国际法规范的总和”【38】，即国际投资法律关系的客体只局限于伴有企业经营管理权和控制权的直接投资，而排除投资者以股票或证券方式进行的间接投资。但在ICSID管辖权的发展轨迹中，伴随着仲裁庭对诸如以贷款、票据等形式的间接投资的管辖权的肯定，客体要件已经从直接投资方式延伸到间接投资方式。

这些大概可以被称为预示性的惊颤的新事实似乎并不只为吸引我们对内在于国际投资法本身的矛盾的注意，因为解决矛盾的方法早已远远地超出国际投资法本身的层面，它们是在竭力为一个变动着的国际法结构提供某些信息。

（二）变动着的国际法结构

“变动着的国际法结构”是W.弗莱德曼的术语，他用贯穿主题的“国际合作法与国际共存法之区分”、“国际法的新主体——公司和个人”以及“国际法的全球性”先觉地表达了他对国际法何去何从的深思。【39】40多年过去了，这个最初模糊的图景在ICSID管辖权的发展及其他构成未来的支离片断的映衬中日益清晰可辨。

第一，国际法社会基础的重组。国际法赖以形成的社会基础是国际社会，这一命题早已为国际法创制的实践和国际法学者的论说所证实，但截至20世纪80年代，行动家们和学者们所关注的国际社会仍是一个只以主权国家为主体的国际社会。主权国家的旗号是如此响亮，以至于自古以来就“徘徊在关于社会讨论的边缘，有时更进入讨论的中心”【40】的“市民社会”这一术语在国际法的语境中竟渐被淡忘。然而，90年代以来，以跨国公司、NGO为先锋力量推动的市民社会作为一个概念以及一种存在显然不仅获得越来越多学者的支持，也获得众多国际组织和政治家的肯定。【41】联合国前秘书长安南曾在1999年召开的世界市民社会大会上发言，“联合国深刻地认识到，如果全球议程想要得到很好地解决，与市民社会的合作并不是一种选择，而是必需”。【42】当下市民社会不仅实现了概念的复兴，而且还将触角伸向了更广阔的全球领域。主权国家——市民社会的关系架构再也不是如洛克式“市民社会先于或外于国家”型，或者如黑格尔式“国家高于市民社会”型【43】，它们互相交织融入进了更加真实和厚实的国际社会之中，就如同哈贝马斯所感慨的：现代社会变动如此复杂，以至于这两种意象——以国家为中心的社会和由个人结合所组成的社会——的使用不再是毫无疑问的了。【44】

第二，国际法主体理论的反思。主权国家是国际法的当然主体，这是无可辩驳的事实，将它列为唯一主体则要归功于格老秀斯对博丹在混淆公民与市民概念前提下的论述【45】的极致继承和发扬，此后国际法权威教材也一再附和：作为国际法客体是个人在国际法上的“正常地位”【46】。然而，个人权利——这个自亚里士多德时期就作为一种主体能力的实践理性的概念——终于顽强地演化成为以人的权利和人与国家的法权关系为考察对象的现代主体哲学的前提，于是，费希特著《自然法权基础》彻底坚持了社会契约论；【47】阿.菲德罗斯也敏锐地观察到，“现代国际法表现出双重的性质：它本质上仍然是国家之间的法律，然而同时它正在发展成为一个人类的法律，而这个人类的法律将会既照顾到人的社会性，也照顾到人的个性”；【48】90年代出版的修订第九版《奥本海国际法》更是改旗易帜地提出“作为实在法的一个问题，认为国家是国际法的唯一主体的看法已经不再可能维持了，人们愈加倾向于认为个人在有限的范围内也是国际法的主体”；【49】而ICSID管辖权发展到主要以条约为基础的仲裁在实践层面再一次为国际法主体理论的重构坚定了方向。

第三，国际法创制路径的别择。在一个几乎是牵一发而动全身的开放的国际法结构范围内，我们清楚地看到了由于国际法社会基础的重组和对国际法主体理论的反思而带来的多米诺骨牌效应。就如罗伯托.昂格尔曾毫不夸张地预言“与福利国家的趋势相比，后自由主义社会的合作趋向对于法律潜在地具有一种更为严重的影响”，其“最深刻、最难于理解的冲击在于它对国家法律与非国家机构自发形成的规范性秩序之间区别的影响”【50】，国际法的创制路径有了新的变化，由国家垄断国际法创制的情势已经成为历史。且不说极端的如哈贝马斯等力主的在“理想的对话情境”条件下的商谈方法【51】是否会成为现实，但近年来的国际实践的确证明跨国公司潜移默化地影响了国际法的内容，甚至直接以推动制定行业守则的方式来补充国际法的内容。含有通过国际仲裁解决投资者与东道国之间争端内容的“双边投资协定”的广泛签订、《北美自由贸易协议》（NAFTA）的通过以及SA8000标准认证制度的创建均可为例。

“变动着的国际法结构”仍未定型，但可以确定的是，国际法已经走进了“体现为对法权的关怀，即对人类的关怀，更进一步说，对以所有形式存在的生命的关怀”的后现代法哲学【52】的宿命中。

 

 

石慧：宁波大学法学院讲师，国际法学博士。

 [基金项目] 浙江省哲学社会科学规划课题：《以条约为基础的私人与国家之间投资争端仲裁研究》（编号：06CGZF37YBM）。本文系阶段性研究成果。

 

【1】[法]帕斯卡尔：《思想录》，何兆武译，商务印书馆1985年版，第280页。

【2】据统计，ICSID在近6年内共受理了136起新案件，而从其成立直到1999年的30多年中总共才受理了69起案件。资料来源：ICSID Cases. http://www.worldbank.org/icsid/cases/conclude.htm, http://www.worldbank.org/icsid/cases/pending.htm, last visited on 11 February 2006.

【3】[德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第14页。

【4】[德]马克斯·韦伯：《韦伯作品集Ⅶ：社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2005年版，第3页。

【5】[美]孔飞力：《叫魂·1768年中国妖术大恐慌》，陈兼、刘昶译，上海三联书店1999年版，第3页。

【6】参见《华盛顿公约》第25条。

【7】Case No.ARB/81/1, ICSID Reports, 1993, p.527.

【8】Case No.ARB/81/2, ICSID Reports, 1994, p.9.

【9】Case No.ARB/82/1, ICSID Reports, 1994, p.165.

【10】Case No.ARB/83/2, ICSID Reports, 1994, p.346.

【11】Case No.ARB/01/12, Decision on Jurisdiction, International Legal Material (I.L.M.), vol.43, 2004, pp.262,276.

【12】资料来源http://www.asil.org/ilib/siemens_Argentine.pdf, last visited on 27 March, 2006.

【13】Case No.ARB/97/6, Preliminary Decision on Jurisdiction, International Legal Material (I.L.M.), vol.40, 2001, p.461.

【14】Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, 2001, pp.279-280.

【15】Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, 2001, p.278.

【16】W·迈克尔·塔普曼：《解决投资争议国际中心管辖权案例研究》，《国际法与比较法季刊》（1986），第35卷。转引自姚梅镇：《国际投资法成案研究》，武汉大学出版社1989年版，第281页。

【17】Case No.ARB/02/18, Decision on Jurisdiction, ICSID Review- Foreign Investment Law Journal (ICSID Rev.-F.I.L.J.), vol.20, 2005, p.205.

【18】Georges R. Delaume, How to Draft an ICSID Arbitration Clause, ICSID Review- Foreign Investment Law Journal (ICSID Rev.-F.I.L.J.), vol.7, 1992, p.182.

【19】李贵英：《国际投资法专论》，元照出版公司2004年版，第141页。

【20】Case No.ARB/96/3, Decision on Objections to Jurisdiction, International Legal Material (I.L.M.), vol.37, 1998, p.1386.

【21】《执行董事会报告书》（ICSID/2）第23节。

【22】《执行董事会报告书》（ICSID/2）第24节。

【23】Case No.ARB/97/6, Preliminary Decision on Jurisdiction, International Legal Material (I.L.M.), vol.40, 2001, pp.457, 471.

【24】李贵英：《国际投资法专论》，元照出版公司2004年版，第119页。

【25】ICSID Annual Report 2005, p.5.

【26】在张明德等译的《社会行动的结构》中，又译作“致动因理解”，见[美]T·帕森斯：《社会行动的结构》，张明德等译，译林出版社2003年版，第711页。

【27】W·迈克尔·塔普曼：《解决投资争议国际中心管辖权案例研究》，《国际法与比较法季刊》（1986），第35卷。转引自姚梅镇：《国际投资法成案研究》，武汉大学出版社，1989年第1版，第284－285页。

【28】[德]马克斯·韦伯：《韦伯作品集Ⅶ：社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2005年版，第31－32页。

【29】[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第190页。

【30】UNCTAD, World Investment Report, 2001, p.9.

【31】UNCTAD, World Investment Report, 2005, p.ⅹⅸ.

【32】UNCTAD, World Investment Report, 2003, p.21.

【33】Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions, Fordham Law Review, Mar. 2005, p.1522.

【34】博弈理论把博弈行为划分为负合博弈（双输）、零合博弈（双方均无输赢）和正合博弈（双赢）三种情形。

【35】UNCTAD, World Investment Report, 2005, p.13-20.

【36】卡提里那（Lucius Sergius Catilina,约公元前108－前62），罗马共和国末期贵族，公元前63年竞选执政官失败后发动政变，西塞罗在咨询了元老院后决定立即对卡提里那事件的同谋者执行死刑。而在当时的罗马，不经审判就宣告公民犯罪是非法的。参见[法]皮埃尔.格里马尔：《西塞罗》，董茂永译，商务印书馆1998年版，第72－77页。

【37】[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年修订第3版，第163页。

【38】姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年修订版，第37页；余劲松：《国际投资法》，法律出版社2003年第二版，第9页。

【39】W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, Columbia University Press, 1964.转引自Charles Leben, The Changing Structure of International Law Revisited: By Way of Introduction, European Journal of International Law, vol. 8 (1997), No.3, pp.399-408.

【40】爱德华·希尔斯：《市民社会的美德》，邓正来、[英]J·C·亚历山大主编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1998年版，第34页。

【41】厦门大学国际法学专业2002级蔡从燕博士学位论文：《论私人结构性参与多边贸易体制——对变动着的国际法结构的一种考察》，第18页。

【42】Rithie, Cryil. NGOs——Fools or Angels? Transnational Associations, 2000,(3):132-134.转引自厦门大学国际法学专业2002级蔡从燕的博士学位论文：《论私人结构性参与多边贸易体制——对变动着的国际法结构的一种考察》，第18页。

【43】邓正来：《市民社会与国家——学理上的分野与两种架构》，邓正来、[英]J·C·亚历山大主编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1998年版，第91－92页。

【44】[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，生活.读书.新知三联书店2003年版，第2页。

【45】卢梭尖锐地指出，“只有法国人到处滥用公民这个名字，因为他们对这个名字并没有任何真正的观念，这从他们的词典里就可以看得出来，不然的话，他们就要犯大逆不道的谋篡罪了。这个名词在法国人仅表示一种德性，而不是权利。当博丹想要论述我们的公民与市民的时候，他却误此为彼，因而造成了大错。”[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年修订第3版，第21页。

【46】劳特派特修订：《奥本海国际法》（第八版上卷第二分册），王铁崖、陈体强译，商务印书馆1971年版，第140页。

【47】费希特认为，“个人不是与整个国家机体交织在一起，而依然是个人，是自由的、完全独立自主的人，并且国家政权给个人保护的也正是这种自由，惟独为了这种自由，个人才加入这种契约”。[德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版，中文版序言第Ⅵ—Ⅶ页。

【48】[奥]阿.菲德罗斯等：《国际法》（上册），李浩培译，商务印书馆1981年版，序言。

【49】詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》（第九版第一卷第二分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社1998年版，第293页。

【50】[美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第193－194页。

【51】哈贝马斯认为，商谈论是引导现代社会重构法治国观念的新途径，并且只有当所有论辩参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受强迫的时候，较为出色的论辩力量才能在终审中对真理予以说明。[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，生活.读书.新知三联书店2003年版，第144－164页。

【52】[德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第54页。