作者简介:王克玉,法学博士,中央财经大学法学院讲师。

摘　要:一国司法判决寻求他国司法机关的承认和执行,除了有条约或互惠关系依据外,还需符合他国规定的正当法律程序原则。正当法律程序无意要求外国法院判决遵循与内国一致的诉讼程序,但从两大法系主要国家的立法和实践来看,正当法律程序有其共同的规则和内容,对此,我国立法应予借鉴和完善。

关键词:正当法律程序;外国判决;承认与执行;立法完善

在国际民商事司法合作领域,尽管没有国家公开宣称对方的法律制度因无法令人信任而拒绝承认和执行其判决,但这种不信任的情结是客观存在的。作为外国法律制度的产物,对外国判决是否符合公平、正义的猜疑,一直是制约外国判决得以承认的制度外因素。但是,建立并完善资本、货物、人员、信息等生产要素的跨国流动机制,已成为当代各国的普遍愿望,将外国司法判决纳入内国法律体系予以承认和执行,则是实现这种愿望的重要保障。在这个过程中,正当法律程序原则的纳入和实施,是各国评判外国判决是否公平、正义以及是否得以承认和执行的重要标准。

一、自然正义理念与正当法律程序原则的生成

最初的公平正义观基于自然法思想领域中的自然正义,自然正义因此被学者们奉为普通法法理上的逻辑起点。正当程序理念则是作为自然正义、不可分割的内容而产生的,并规范着人们对正义的理解和评判,这种评判的标准最早可上溯到中世纪神圣罗马帝国康德拉二世的一个封建法令,之后又曾作为限制王权的重要手段出现在英国1215年《自由大宪章》中。1354年英国国会《伦敦维斯敏斯特自由令》第3章第28条规定:未经法律的正当程序进行答辩,对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其生存之权利,是历史上第一次使用正当法律程序概念的法律文件。

在外国判决承认和执行领域,最先使用正当法律程序来决定外国判决的域外效力的,同样始于英国普通法判例法上的自然正义理念。早在17世纪,英国法院便开始承认和执行外国的判决。根据英国的司法判例,不论是适用登记制还是通过重新起诉的方式,如果判决是由有管辖权的法院做出,且对被告进行了适当的(proper)送达并能够使其应诉答辩,那么该判决将会获得英国法院的承认或执行,除非判决通过欺诈取得、违反英国的公共政策或者违反了自然正义这三项例外。这说明,英国早期的司法实践开始关注外国法院的管辖权、对被告适当送达以及被告应诉答辩的机会等程序要件,这是正当法律程序作为外国判决承认与执行条件的早期适用。作为承认与执行外国判决的例外条件,英国判例法仍沿用了普通法上自然正义的表述。#p#分页标题#e#

正当法律程序理论在美国得到了实践和发展,1791年美国国会批准了联邦宪法第1至第10条的修正案(《权利法案》),使正当法律程序被接受为宪法的一项基本原则,广泛适用于立法、行政和司法。与此相应的,美国对外国判决的承认与执行的标准,也引入了正当法律程序这一最低限度的程序性要求。1895年Hiltonv.Guyot一案,为美国联邦法院承认外国判决首先确立了三项程序要件:及时适当的送达,向没有偏见的法庭陈述和辩解,以及根据文明国家标准实施司法程序。根据这三项条件,外国的判决欲在美国获取承认,首先在送达上要及时适当,其次当事人公平获得审判,尤其要保障当事人陈述和辩解的机会,同时,外国法院的审判还要符合文明国家的司法程序标准,即外国审判须符合规范的程序(regularproceedings),拒绝专制的、怪异的、迷信的以及违背人伦或者侵犯人权的诉讼程序和证明规则。

将正当法律程序作为一项原则用于外国判决承认和执行领域的,还见诸于普通法系的其他成员。在这方面,加拿大法院也遵循了普通法上的自然正义原则和判例传统。早在1905年的一个判例中,加拿大联邦法院就确立了这样的标准:外国判决中的被告人必须得到诉讼的通知,只要给予败诉当事人出庭陈述的机会,外国判决便不会轻易被认定违反自然正义,除非原审诉讼程序有多处缺陷。

根据上述,作为承认和执行外国判决的重要条件,早期的正当法律程序原则着重强调了外国法院送达程序的适当性和审判程序的正当性,受自然正义观念的影响,这时期的正当法律程序内容还包括了程序欺诈、管辖权以及原审程序本身的一些事项,甚至还出现了正当法律程序与自然正义互相替代的现象。

二、从原则到规范正当法律程序的演进与发展

正当法律程序所体现出的非经正当程序不得对生命和财产的剥夺等规则,在20世纪中期逐渐发展成为人权领域的一项重要内容,并被写入了《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等人权基础性文件和多个人权公约。与此同时,在国际民商事司法合作领域,美洲国家、北欧国家、阿拉伯国家、欧共体国家以及海牙国际私法会议等国际组织纷纷订立了旨在承认和执行外国判决的多边或双边司法协助条约,将正当程序作为承认和执行外国判决的一项确定性条件。正当程序由此从一个地域性的概念和原则发展成为被国际公约所普遍接纳的法律规范。

在正当法律程序原则被国际社会广泛认同的背景下,各国纷纷通过立法明确了正当法律程序的内容。在英国,尽管判例法上已有所阐释,1933年《外国判决(相互执行)条例》还是以成文法的形式对正当程序的内容做了界定:被告人在原审程序中没有在充足的时间内收到通知,以至于不能抗辩或出庭,或者判决是通过欺诈获得的,将不予进行登记。对于来自与英国有条约或互惠关系的外国法院的判决,英国高等法院将直接根据上述正当程序规范决定是否承认和执行,但对于没有条约或互惠关系的国家的判决,英国仍要求外国判决程序必须符合自然正义原则。#p#分页标题#e#

在美国,1962年统一州法委员会通过了《统一外国金钱判决承认法》,第一次以成文法的形式规定了外国判决的正当程序要件:如果被告没有在充足的时间内收到诉讼通知以至于不能答辩的,或者判决是通过欺诈获得的,外国的判决不必予以承认。目前,美国大多数州采纳了《统一外国金钱判决承认法》,对于没有采纳该法的州来说,也借鉴了该法规定的程序性标准以决定对外国判决的域外效力。另外,作为对美国国内司法实践的指导和总结,1971年《冲突法重述(第2次)》第104节和1987年《对外关系法重述(第3次)》第482节也对外国判决的正当程序事项做了大致相同的规定。

与此同时,加拿大除魁北克之外的各省也制定了各自的《相互执行外国判决法》,加拿大哥伦比亚最高法院还发布了《法院裁判执行法令》,根据该法令,外国法院的判决可以由债权人申请登记的方式在加拿大法院获得承认。在外国判决的程序审查上,《法院裁判执行法令》第31节第6款规定:如果被告人因未得到适当的送达通知而未能出庭抗辩,或者判决是通过欺诈而取得的,则外国判决不予登记和执行。

对德、日等大陆法系国家来说,有关正当程序的规定可直接见诸其制定法。1968年《关于民商事司法管辖和判决执行公约》(《布鲁塞尔公约》)通过后,德国对《民事诉讼法》第328条第1款除保留第1项正当管辖条件外,分别对第2、3、4项进行了修订。在正当程序事项上,修改后的民事诉讼法第328条第1款第2项规定:对于外国法院的缺席判决,如果败诉的被告是德国公民,诉讼文书没有按规定及时送达,导致被告不能应诉抗辩的,则不予承认和执行。另外,如果外国判决所依据的诉讼程序同在先判决的程序相矛盾或者有违德国法律重大原则的,将不予承认和执行。由于上述规定以被告国籍为法律适用的标准,强调对德国公民适用正当程序规范,而当外国判决的被告不属德国公民时,只能通过公共秩序条款,因此招致了许多批评。1979年德国(德意志联邦共和国)批准1965年《海牙送达公约》以后,又着手对正当程序标准进行了修改。新修改的民事诉讼法第328条第1款第2项规定:外国法院作出的缺席判决,如果因为对被告没有得到适当送达,以至于他没有时间安排准备抗辩的话,那么该项外国判决将得不到德国的承认和执行,实现了正当程序的统一适用。

根据德国的实践,适当送达(dulyserved)除符合法院地国的法律外,如果涉及到对德国的送达,还应符合原审国和德国共同参加的条约,如果没有共同条约,应符合德国的法律。因此,那些诸如向德国境内的被告进行邮寄送达、或个人直接送达等方式是不允许的。另外,根据德国的司法判例,即使被告实际收到了相关的通知,但是却没有相应的翻译文本,也属于不适当的送达。#p#分页标题#e#

受德国民事诉讼法的影响,日本民事诉讼法对有关外国判决的正当程序事项先后进行了修订和完善。1996年新修订的民事诉讼法第118条规定:外国法院作出的终审判决,只有符合日本的正当程序规范,才称之为有效。对此,外国法院的传票和诉讼程序文书必须使用公告以外的方式向被告送达,或者在没有适当送达的情况下被告能够自愿出庭的亦可,另外,外国法院的判决内容和审判程序,不得与日本的公共秩序或良好道德相抵触。根据上述规定,日本法律所要求的正当程序包括在适当送达和公共秩序两项内容之中。根据日本学者的论述,对被告适当送达的标准是,送达的方式需符合国际民事诉讼程序,不得使用公告、邮寄等送达方式。对此有两个案件可以说明,一个是法国法院作出的判决,在这起案件中,法院对居住在日本的被告直接使用了邮寄的方式送达传票和诉状,而且没有附上相应的译文,因此被视为违反了正当程序而被拒绝承认。

在另一起案件中,美国俄亥俄州法院1957年做出的一份关于儿童抚养的判决,因为对位于日本的被告使用邮寄送达且没有附上译文,同样没有得到承认。总之,随着普通法国家的成文立法和大陆法国家对制定法的完善,各国分别通过立法确立了外国判决的正当程序规范,而且,两大法系国家的实践反映了这样一个共同趋向:正当程序标准在衡量外国判决能否得以承认与否的条件上,其内容不再被泛化,并逐渐定位在适当的送达程序和保障当事人被听审的权利这两项内容。稍有不同的是,普通法国家往往将程序欺诈事项也归于正当程序范畴,而大陆法国家则辅以公共秩序例外规则护卫着程序正义的理念。

三、正当法律程序下的欺诈例外与公共秩序保留

在外国判决承认与执行的实践中,普通法国家往往将是否存在欺诈作为是否承认外国判决与否的一个重要程序性条件。对于欺诈,英国早期的判例以及1933年的《外国判决(相互执行)条例》均有所规定:即,通过欺诈获取判决违反了自然正义。对此,普通法学者曾尝试着将民事诉讼中的欺诈分为四种方式:与法院管辖权有关的欺诈;法律适用的欺诈;有关送达问题的欺诈;以及证据方面的欺诈。但在司法实践中,美国法院通常将欺诈划分为外部欺诈(extrinsic)和内部欺诈(intrinsic)。外部欺诈通常是指与案由无关但却与审理程序有关的欺诈,而内部欺诈事项是指那些可以由当事人进行辩驳的事项,如果外部欺诈剥夺了一方当事人出庭述辩的机会,则判决将得不到承认,而内部欺诈将不影响判决的承认。在加拿大,有关欺诈的规则在1977年的Powellv.Cockburn一案中得到了确立。习惯上,加拿大也将欺诈分为外部欺诈和内部欺诈,外部欺诈违反了正当程序,而内部欺诈则事关案件实体事项,例如原告虚假陈述或者提供了欺诈性的证据等属于内部欺诈。加拿大法院不允许被申请执行的一方当事人以内部欺诈为由对外国判决提出质疑,因为这样会损害既决判决原则,而且对内部欺诈的质疑可以在原审过程中提出并可望得到解决。#p#分页标题#e#

程序性欺诈属于普通法国家规定的正当程序要件,相对而言,大陆法系国家虽没有将欺诈作为独立的程序要件,但并未完全拒绝程序欺诈这一例外规则的实践,而是将程序欺诈包括在公共秩序的内容之下。例如,德国民诉法上尽管没有程序欺诈事项的规定,但民事诉讼法第328条第1款第4项规定了承认外国判决的结果与德国法律的重大原则或者基本法相矛盾的,该判决将得不到承认。而根据德国最高法院的判例,程序欺诈等重大缺陷无疑会受到德国重大法律原则的调整。再如,根据日本新民事诉讼法的规定,外国法院的诉讼程序,除了符合适当的送达方式以外,还不得违反日本程序法上的根本原则。诸如外国判决不是通过公正审判的途径取得、判决不是由公正的法官作出、判决是通过欺诈获得等等,均被认为是违反了程序法上的根本原则。

另外,日本最高法院在1983年7月7日的一个判例中曾这样解释:日本民事诉讼法上的公共秩序规定是对正当程序审查标准的补充。在这个判例中,日本最高法院认为,外国法院的判决,不论是判决的内容还是判决的诉讼程序,均不得违背日本的公共秩序和良好道德。日本法律对于公共秩序的理解要比美国等普通法国家的范围要宽,它涵盖了诸如不公平的程序、歧视性的裁决、违反正当程序、没有及时通知和通过欺诈获得判决等情形。

同样的情形还见诸于1987年的《瑞士国际私法法典》,该法典第27条将拒绝承认与执行外国法院判决的程序事项与公共秩序保留条款进行了合并规定:对承认判决持有异议的一方当事人证明他没有得到法院的合法传唤,但他自己毫无保留地应诉的除外,判决违反诉讼程序法的基本原则,尤其是未给被告出庭辩护机会的,将不予承认和执行。另外,根据相关规定,瑞士法院可以对外国判决的实体内容进行审查。

由此可见,大陆法系国家为避免成文法的缺位,在规定正当程序要件的同时还倾向于使用公共秩序条款作安全阀,对外国判决是否符合正当程序进行校准,因此大陆法系国家公共秩序的内容比普通法国家的内容更为宽泛,另外,鉴于大陆法系的立法传统和司法制度,大陆法系国家在决定是否承认与执行外国法院判决时,更加注重法院依职权审查,由于正当程序的内容与公共秩序有所重叠,因此外国判决如存在违反正当程序的情形,通常情况下是应当不予承认,而非可以不予承认。

四、诚信原则对正当程序规范的限制性影响

正当程序规范旨在使那些侵害当事人诉讼权利的外国判决得不到承认和执行,但是,在诸如送达、审判过程、特别是缺席判决的情况下,被告人是否遵循了诚实信用原则,是否采取了积极有效的救济措施,将直接影响到诉讼权利的实现和诉讼地位的平衡。对这一问题,相关国家无论在其判例还是成文法上均给予了适当关注,并以此评判被告人的诉讼权利是否真正受到侵害。#p#分页标题#e#

例如,在针对自然正义的抗辩中,被告可以向英国法院主张在诉讼中受到不公平的对待或没有向其依法送达文书等事项。但是,根据英国以往的判例,依据双方当事人在合同中记载的地址对被告送达的,即使被告没有收到相关通知,英国法院也不认为没有送达或者通知不充分。因此,当事人在合同文件中应标明真实的住所,如果合同履行过程中住所发生变更,则该方负有善意的通知义务。诚信原则还要求被告在原审中的诉讼权利受到侵害时,应积极采取救济措施。加拿大法院的判例曾表明,如果被告人有条件在原审过程针对外国法院的程序提出异议但却没有提出的,那么在日后判决的承认执行过程中提出违反正当程序的,将不被采纳。2001年的Bealsv.Saldanha一案进一步印证了这一点。在这起案件中,加拿大安大略上诉法院这样认为:对那些选择放弃外国诉讼法上的救济、或者对原审法院缺席做出的高额赔偿判决不提出异议的被告,安大略法院不表示同情。

在认定外国法院是否符合正当法律程序原则上,美国法院也经常对被告的主观诚信等因素进行审查。在哥伦比亚地区上诉法院审理的Tahanv.Hodgson一案中,被告是一名在以色列从事多年经营的外国人,原审法院使用了希伯来语言文字进行通知,尽管他宣称不懂希伯来文,但仍被认为属于适当通知。对此,哥伦比亚地区法院认为,既然被告知悉送达文书的事实和法律后果,那么怠于答辩属于被告自身疏忽,原审法院并没有违反正当程序。相应的,BankofIranv.Pahlavi一案中,伊朗银行起诉前伊朗国王亲属的缺席判决则没有得到承认和执行,美国法院认为,鉴于伊朗国内的政治状况,被告进入伊朗境内将遭受极大的风险,事实上被告并没有得到一个适当的机会去进行辩驳,被告并未违反诚信原则,所以该缺席判决不能得到承认。

审察行为人主观过错的做法,并未因法制传统和司法制度的不同而有所差异。大陆法系国家在认定外国法院是否违反正当程序上,也采纳了诚信原则。例如在因不适当送达而导致的缺席判决的认定上,德国作了从严掌握。德国的司法实践表明,被告在原审法院面前所采取或发生的任何行为都将被视作出庭,即使这些行为仅仅跟程序有关或者对程序问题提出异议。因此,只要发生被告出席法庭的情形,被告在日后判决的承认和执行中便不得以原审送达不适当为由而抗辩,除非他在出席庭审中提出了异议而没有得到原审法院适当救济。

另外,诚信原则还直接影响到当事人举证责任的划分。德国法院在民事诉讼法第328条第1款第2项规定的执行中,对于请求在德国承认和执行外国判决的,强调被告一方若主张送达不适当,应主动提出并提供相应的证据,法院没有义务依职权去审查外国法院的诉讼是否符合正当程序的要求。#p#分页标题#e#

普通法国家在承认和执行外国判决的程序上,无论是采用登记制还是诉讼制,也强调当事人的举证责任和抗辩义务。在美国,根据1895年的Hilton一案确立的规则,有关外国判决符合程序的举证责任,首先由申请人(原告)一方予以提供,但被申请人(被告)在答辩中可以提供反证。《统一外国金钱判决承认法》则规定,外国判决如果违反了正当程序要求,便不属于确定和有效的判决,将不会得到承认,因此,原告人应提供初步证据证明外国判决符合承认的条件。但是,一旦原告方完成了初步证明责任,举证责任便转移到被告一方,他负有提供证据证明外国判决存在着诸如没有适当通知、违反正当程序之类的反证,否则判决将被视为符合正当程序的要求。

五、正当法律程序标准与我国立法的完善

民事诉讼的过程是一国公权力机关对私权利纠争的处置过程,正当程序之所以成为国际司法合作领域中对外国判决最低限度的程序要求,就在于国际社会对正当程序制约公权力和保障私权利的价值的普遍认同。相比之下,我国立法对评判外国判决的正当程序标准尚付诸阙如。现行民事诉讼法第266条规定的认为违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的标准,是迄今为止我国法律有关拒绝承认和执行外国法院判决的惟一规定,它为我国司法机关带来灵活的司法空间的同时,也留下了诸多模糊和不确定的问题。

正因如此,民事诉讼法第266条的规定往往被认作我国有关公共秩序保留制度的另类表述,只是措词稍有不同而已。诚然,诸如一国的主权、安全以及法律的基本原则是民族国家的根本的利益所在,当属公共秩序范畴。但是,正如国际社会的普遍实践的那样,正当法律程序原则作为决定外国判决是否得以承认和执行的条件,已从原则发展到规范,从一国走向国际,于今已成为国际社会普遍认可的规则,并因此具有了确定的内容,我国立法无法回避这一事实,因此,民事诉讼法应在今后的修订中完善我国正当程序规范的立法,以顺应国际司法合作的发展趋势。对此,笔者建议:

(一)确立正当法律程序规范

虽然正当程序原则与公共秩序保留的内容在某些国家出现重叠现象,但二者在实际适用中是有区别的。一般来说,公共秩序问题属于法院依职权判断的范畴,既包括对程序方面的审查,又包括对实体内容的干预,并最终落脚对承认和执行外国判决的后果进行判断,因违反公共秩序而拒绝承认外国判决是一国司法机关义务所在。但外国判决是否违反正当程序,更多的是对外国法院审理中的程序性事实进行审查,需要当事人进行举证和质证,属于当事人诉辩的范畴。因此正当法律程序与公共秩序保留援引的依据不同。另外,尽管不同国家对公共秩序有不同的解读,但公共秩序在解释和适用方面呈现出限制性的发展趋势,将正当程序从公共秩序中分离出来,是顺应这一趋势的理性选择,使公共秩序保留在更高的制度层面上调整国际民商事交往和国际司法合作,让正当法律程序在承认与执行外国判决领域中充当具体的法律规范的作用。#p#分页标题#e#

(二)明确正当法律程序的内容

适当送达和保证当事人被听审的权利已成为正当程序原则的基础内容,在确立正当法律程序规范的同时,亦应赋予其确定的内容。从我国双边司法协助条约的订立和履行看,缺席判决时败诉一方是否经过了合法传唤,当事人无诉讼行为能力时是否得到了合法代理,是我国司法机关所关注的正当程序事项。但需要注意的是,在适当送达问题上,不仅要考虑败诉或缺席判决的情形,合法有效的送达是所有当事人的程序性权利。正当程序的价值不仅在于它的工具属性,还在于它的伦理价值,甚至是尊严价值,诸如当事人自治、权利自尊或地位平等价值本身就需要在法律实施中得以实现。从这个意义上,除了败诉以外,受到不公正的对待也违反了正当程序标准。所以,在审查外国法院不适当送达或者是否被公正听审的问题上,只限于被告一方在败诉或者缺席判决下的思考纬度,实际上是仍停留在程序工具主义的阶段,而忽视了正当程序本身的独立价值。

(三)增进国际司法合作的灵活性

为推动国际司法合作以及增加实际操作的灵活性,对违反正当程序规范的外国判决,宜采用可以不予承认与执行、而非不应承认和执行的立场,将实际决定权交由我国的司法机关。毕竟,对外国诉讼程序的审查主要是基于对方国家的法律和案件的程序性事实,有关诉讼程序是否公正问题、是否存在欺诈问题属于当事人举证和抗辩的范畴。另外,影响外国判决承认与执行的条件和因素复杂多样,例如请求我国法院承认与执行的判决中,败诉一方当事人未必是我国国民,还可能是第三国国民或者请求方的国民,在不损害主权和公共利益的情况下区分不同的情形是非常有必要的。对此,我国宜采用当事人为主、法院为辅的审查原则,引入听证或辩论程序,以决定外国判决是否予以承认和执行。当然,如果认为外国判决程序损及我国的主权或公共秩序的,则不论当事人是否提出,法院应当依职权予以确定。

(四)设立程序欺诈的审查标准

程序欺诈实质上属于对原审诉讼程序的规避,程序欺诈亦违反正当程序原则,因为程序方面的公正不仅仅是从被告人或者败诉人的角度,还应当从整个程序实施的正当性和正义性进行判断,例如一方通过程序欺诈、或者双方合谋欺诈法院,以及贿赂法官等情形,均影响到程序的公正。因此,我国可以借鉴他国做法,在立法中增设程序欺诈这一评判标准。同时,鉴于程序欺诈与公共秩序的内在联系,因此在程序欺诈的审查和运用上,既可以适用判决做出国的法律,也可以本国的法律和制度进行评判,并结合诚信原则来审查当事人的诉辩事由。例如外国诉讼程序中虽有欺诈情节,但当事人在知悉后却未主张异议,事后便不得再以程序欺诈为由对抗判决的承认与执行。#p#分页标题#e#

参考文献:

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[2][日]木下太郎编:《九国宪法选介》,康树华译,群众出版社1981年版。

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[4]许尚豪:论民事诉讼程序属性的两面性,载《社会科学家》2008年第1期。

[5]陈瑞华:程序正义的理论基础评马修的尊严价值理论,载《中国法学》2000年第3期。

(责任编辑　寇　丽)