【关键词】 斯托雷 萨维尼 国际私法 主权 地域 形式主义

马丁沃尔夫认为：在19世纪，国际私法的发展主要归功于三个人：一个美国的审判员，一个德国的教授，一个意大利的政治家。他们分别是约瑟夫斯托雷、弗里德里希卡尔萨维尼和巴斯瓜勒斯坦尼斯罗孟契尼。其中，斯托雷与萨维尼生于同年，即1779年，他们关于国际私法的代表作的出版先后相差也只有15年，斯托雷的《论冲突法》发表于1834年，而萨维尼的《现代罗马法体系》发表于1849年。但一个生活在美国，而另一个生活在德国，面对几乎同样的国际私法情形，他们的国际私法理论却具有各自不同的典型特征，而且都对整个世界的国际私法的发展产生了深远的影响。正是这两位国际私法巨擘，分别在欧陆和英美，形成了既相互关联又有区别的国际私法传统。

一、斯托雷的国际私法思想

在法律科学的历史上，1834年是值得铭记的，正是在这一年，现代冲突法的第一篇论著出现了，即斯托雷的《论冲突法》，这是英语语言中第一篇未以法则区别说为基础的论著。约瑟夫斯托雷（Joseph Story）1779年11月18日出生于美国马萨诸塞州，1798年毕业于哈佛大学法学院，1801年成为执业律师。从事律师职业10年左右之后，于1811年被任命为美国最高法院法官；从事法官职业约18年后，于1829年被选聘为哈佛大学讲座教授（Dane Professor of Law at Harvard University）,但并未脱离法官职位，直到1845年9月10日去世。斯托雷著述很多，并不限于冲突法方面，但其《论冲突法》无疑是其最重要的论著，因为这部著作的出版，在该学科（冲突法）的研究方面，开创了一个新的时代，这是如今普遍承认的。英美国际私法与欧洲大陆国家的国际私法相比，其历史并没有那么久远。只是到了18世纪中叶，英国法院才出现冲突法问题。英美法的特征是通过法院而不是法学论者而发展起来的，但在斯托雷之前，英国法院处理冲突法问题却在很大程度上要依靠欧洲大陆学者的论述，特别是荷兰学派的观点，因为荷兰学派的地域观念很受英美法官的欢迎，而英美学者关于冲突法的论著却很少。而且，斯托雷之前的欧陆学者处理冲突法问题所采用的方法是相同的，即法则区别方法。#p#分页标题#e#

斯托雷的《论冲突法》共17章，554页，其中前两章是关于冲突法的一般理论。按照斯托雷的观点，一个国家的法律只能在其领土范围内独立地（Proprio Vigore）发挥作用，而它们所具有的域外效力完全取决于其他州或者其他国家基于礼让的自愿承认。这种基于礼让而赋予一国法律以域外效力的理论与荷兰法学家胡伯的理论具有一定的相似性。斯托雷的冲突法理论的前提是法律的地域效力，即：每一个国家，在其自己的领土内，有绝对的主权和法权（Jurisdic-tion）。因而，每一个国家的法律，直接影响并拘束存在于该国领域内的一切财产，不论动产抑不动产，及居住于该国内的一切人，不论出生于该国的人民抑外国人，以及在该国内所为的一切契约与一切行为，也就是说，一国法律所固有的效力只是其域内效力，其域外效力并不是当然的，而是完全取决于外国的礼让，即一国法律在外国所具有的任何力量及拘束性，纯粹依赖后者的法规，换言之，依赖后者的法理与制度，及明示或默示的同意。

我国著名国际法学家李浩培先生认为，斯托雷的《论冲突法》至少有四大贡献：第一，他的著作助成法则区别学派的推翻；第二，他的著作显示欧陆的国际私法学者以崭新的、脚踏实地的、且易得正确结果的研究国际私法的方法从判例入手的方法；第三，他将欧陆颇多学者的国际私法学说介绍于英美，使英美与欧陆关于国际私法的发展，不至绝无联系；第四，他的大著形成英美的国际私法。这四点总结是恰当精妙的，此外，还有两点不容忽视：

首先，斯托雷的冲突法理论强调国家主权的独立性，而不注重独立的主权国家之间的相互依赖性。每一个国家都是独立的主权国家，其立法权、司法权和执行权是独立的，这是斯托雷冲突法理论的基础。但国家之间和不同国家的国民之间需要交往和合作，因而斯托雷将这种交往和合作视为相关国家和国民之间的自愿和礼让行为，因而是否适用外国法，是否承认外国的判决，完全取决于该国的自愿和礼让，而不是义务或者法律上的正义的要求。斯托雷也关注在某些情况下应当适用外国法或承认外国法院判决的问题，但他认为这只是一种伸张正义的道义上的必要性。这在一定程度上为美国单边主义国际私法方法奠定了理论基础。

其次，斯托雷的冲突法理论是建立在实用主义哲学之上的冲突法理论。这一点也正是颇多欧陆甚至拉丁美洲学者所嗤之以鼻的。例如，瑞士苏黎世大学教授梅利认为礼让对于我们这个学科而言，只不过是一个司法上的死胡同，它阻挡了这个学科的未来发展；曾起草《联合国国际货物买卖合同公约》的法国学者葛茨维勒认为，基于礼让的国际私法体系是建立在流沙之上的；古巴法学家古斯塔曼特教授也说，礼让是建立在利益、礼节和互惠的基础上的，而且这些名词无法被贯以科学之名，即使是一个实务性或有用的体系也不能以它们为基础。但对于务实的美国人而言，这些斥责无法切中要害。国家主权本来就是一种工具，国家主权概念的变化并不能改变国家主权的工具性，而且这种变化恰巧说明了国家主权概念是随着人们的需要而不断变化的。在斯托雷的时代，在国际私法中强调主权的绝对性，不仅是那个时代的要求，也是美国利益的要求。正如劳伦茨所说：对礼让’隐含有自利、便利或者实用等含义的反对本身并无说服力，因为所有外国法律制度中的冲突法的实在法规则依此作为考量的依据。#p#分页标题#e#

二、萨维尼的国际私法思想

新的学说或理论受到批评甚至全盘否定都是正常的，再说，在斯托雷时代，冲突法的发展像我们今天所处的时代一样，仍是处于欠发达（underdeveloped）和各自为战的时代。萨维尼像斯托雷一样，也认为国际私法的发展相对滞后。萨维尼在其于1849年出版的《现代罗马法体系》（第八卷）序言中指出：与其他理论相比较，本书所提出的理论尚处于发展之中，尚不完备，也未终结，现今学者们的观点，与有关机构的裁决一样，在很大程度上混淆不清并互相冲突，德国人、法国人、英国人以及美国人，经常彼此处于对立面。

弗里德里希卡尔冯萨维尼（Friedrich Carl Von Savigny,17791861）1779年2月21日出生于法兰克福，早年在其养父诺伊拉特（M.de Neurath）的指导下学习，并对法学理论和法律史产生了浓厚的兴趣，17岁时（1795年）进入马尔堡大学学习，随后转入格廷根大学，并于1800年获马尔堡大学博士学位。萨维尼曾任柏林大学教授和普鲁士立法部长，是公认的历史法学派的缔造者和主要代表，其关于国际私法的理论，后人称法律关系本座说也是其之所以成为19世纪著名法学家的主要原因之一。萨维尼的《现代罗马法体系》（Syestem des heutigen romischen Rechts）是其主要法律思想的总结，其中第八卷《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》出版于1849年，正是在该卷中，萨维尼系统阐述了被后人喻为国际私法中的哥白尼革命的著名理论法律关系本座说。

萨维尼国际私法理论的基础也是国家主权，但不像斯托雷的礼让学说那样强调国家主权的独立(independence)，而是强调主权国家之间的互赖（interdependence）。萨维尼在《现代罗马法体系》（第八卷）中对基于绝对国家主权原则的国际私法理论提出了批判：许多人试图仅仅用主权独立原则来解决这一问题（法律冲突问题），并提出如下两个假设：（1）每一个国家只有权要求在自己的管辖范围内承认其自己的法律；（2）任何国家均不得要求在它的管辖范围之外承认它的法律。我们不仅承认这种主张的正确性，而且甚至认为可以把此种主张扩展到可以想象的最高限度；但是，我相信这对于解决这个问题没有多少帮助。最大限度地实行主权独立原则，对外国人来说可能会导致把他们排除在法律保护之外。

主权独立和礼让从理论上看也是基于主权国家之间的平等，但事实上会导致主权国家之间的不平等和内外国当事人之间的不平等，萨维尼所说的主权国家之间的互赖旨在达到主权国家的平等、主权国家的法律的平等、不同国家的当事人之间的平等和判决结果的一致性。萨维尼精辟地指出：随着国际关系愈频繁活跃，人们愈加确信坚持这一严格的原则并不适宜，而应代之以相反的原则。总的说来，世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时，最好采取互惠原则，并坚持本国市民和外国人之间的平等原则。这一平等原则的充分发挥，不仅会使外国人在每一个特定国家都跟其本国国民一样（这里包括待遇平等），而且，对于存在法律冲突的案件，不管它是在这一国家提起还是在那一国家提起，其判决结果都应该一样。#p#分页标题#e#

为了达到这样一个目标，萨维尼抛弃了法则区别说思想，转而从法律关系本身的性质入手，主张根据法律关系（案件）的性质，确定它应受制的或所属的法律。这是萨维尼国际私法学说与斯托雷国际私法学说的最重要的区别之一。斯托雷将法则区别说的二分或三分摒弃不用，而是区分得更为详尽，但萨维尼却独创一新法，用以替代法则区别说的旧法，从此法则区别说不得不销声匿迹。这也是萨维尼对国际私法发展的最重要的贡献之一，即将法律关系引入国际私法，并将其作为解决法律冲突问题的起点。

其次，萨维尼提出了法律关系的本座的概念，并将其作为解决法律冲突问题的核心。萨维尼认为正如人有其住所然，每一法律关系亦有其本座（Sitez），一人的住所，存在于一特定的空间，一法律关系的本座，亦存在于一特定的空间。故我们如欲探得一法律关系所应归属的法律秩序，我们只须探得该法律关系的本座：支配该本座所存在的空间的法律秩序，即系该法律关系所应归属的法律秩序。

再次，萨维尼是国际私法中最早的国际主义者。如前文所说，萨维尼强调主权国家之间的互惠与互赖，而斯托雷则强调主权国家的独立与礼让，这两种国际私法理论在实践中也形成了两大法系的国际私法传统中多边主义与单边主义和国际主义与国家主义之间的分野。萨维尼为实现内外国人之间的平等和判决结果的一致性，除了提出法律关系本座说之外，同时也提出了用跨国性的普通法和国际条约解决法律冲突问题，并探讨了二者之间的一致性。

萨维尼认为：在存在国际交往的国家中存在一个跨国性的普通法；由于这一观点对我们考虑的所有问题具有真正的便利，而且也必然受到基督教普遍道德教义的影响，因而这一观点随着时间的推移必然会得到广泛的认识。他的这种观点是符合历史唯物主义的，这种跨国性的普通法对于解决国际私法问题具有真正的便利，而且必然随着社会的发展而发展。正如他所说，对于罗马人来说，对不同实在法之间冲突的大致相同的处理方式，导致了在主权国家之间存在一个共同法这样的观点，是不可能知道的。而在现代，我们注意到，由于国家间关系的蓬勃发展，对这种原则的需要会使其得到承认和发展。

三、斯托雷和萨维尼与传统国际私法

萨维尼和斯托雷开创的国际私法理论和方法即为传统的国际私法。但在有时候，所谓的传统国际私法，并不是一个固定的概念，这是因为传统一词本身就是相对的。中文中的传统的与英文中的traditional也无甚分别，都是指代代相传的意思，关键的问题在于如何正确对待传统。传统中有精华，也有糟粕。传统可能指过去的，也可以指现存秩序中的传统的内容。对于国际私法而言，传统国际私法也是一个不太容易界定得十分清楚的概念。例如在美国国际私法革命之前，人们谈起传统国际私法，往往指《第一次冲突法重述》中的典型法律适用方法，而在当前，当人们谈论《第二次冲突法重述》中应当改进的方法时，也可以称这些法律适用方法为传统的法律适用方法，尽管《第二次冲突法重述》中的法律适用方法仍被美国大多数州所采用，而另外一些州则仍在沿用《第一次冲突法重述》。因而，对于传统国际私法的认识，只能对其主要特征进行描述。#p#分页标题#e#

传统国际私法具有强烈的地域性特征。这是国际私法之所以产生、存在和发展的重要原因。但之所以说传统国际私法具有强烈的地域性特征，是指传统国际私法对于地域的强调有些过分，而忽视了应当更加重视的其它因素，或者无法很好地应对新技术所带来的挑战。这可以从三个方面来考察。

第一个方面是传统国际私法总是以地域作为法律选择的判断标准，而忽视了其他相关的利益的考虑。例如建立在萨维尼的法律关系本座说之上的法律选择方法，主要依靠地域性的连结点确定准据法，这也是之所以说这种方法机械、僵硬或者不灵活原因。这种方法在成文法国家运用非常广泛，对判例法国家的国际私法也有深刻的影响。这种方法在美国国际私法革命后，无论在英美，还是在具有大陆法传统的国家，甚至在国际条约中，都得到了较好的改进，而取而代之的则是从上个世纪六十年代开始逐渐流行并大行其道的利益分析方法。

第二个方面是传统国际私法过分强调地域，而忽视了对当事人的实体权利或者政治权利的考虑。即使是利益分析方法，也是强调政府的利益或政策，结果导致了功利主义的或结果主义的法律适用方法。这也是传统国际私法之所以被批评为管辖权选择而不是法律选择的原因，也是出现法律选择的回家趋势的原因。

这里可能会出现一个问题，即离开地域，法律选择是否可行。离开地域，法律选择的确会产生很多困难，但问题的关键不是去地域化，而是地域在法律选择过程中的待遇。正如美国学者布雷梅耶所说：很明显，如果不在某种地域假定之上建立法律选择机制，就没有可行的办法，基于权利的法律选择方法，与现代的政策方法相比，其不同之处并不是地域性，而是地域的哲学待遇，因为基于权利的方法将地域视为道德正当性的一部分，而政策分析却将地域视为结果正当性的组成部分。

第三个方面是建立在地域之上的法律选择方法在全球化时代的困境。传统国际私法关于涉外民商事案件的管辖权的行使和实体法律的选择，主要建立在地域性的连接点之上，例如住所、国籍、物之所在地、行为地等等。但这种国际私法机制，不管是面对经济全球化还是互联网络的发展，都无法从容应对。这也是传统国际私法的国家主权基础之所以遭到广泛批评的重要原因。

法律具有地域性，权力也具有地域性，作为一个调和权力或权利冲突的法律领域，国际私法建立在地域基础之上就不难理解了。显然，国际私法同样无法脱离国家主权权力而存在。特别是国家主权，总是和国家领土紧密相连。建立在地域之上的国际私法，一般也是建立在权力基础之上的国际私法。但是，建立在国家主权之上的国际私法与建立在地域之上的国际私法在含义上仍然有区别，因为地域是一个自然的概念，而权力则是一个社会的概念。当我们说传统国际私法是建立在国家主权基础之上的时候，其含义包括以下两个方面：第一，传统国际私法理论总是从国家在其领土内具有排他的管辖权这个前提出发，然后寻求内国法律的域外效力的正当性。例如，在美国传统国际私法中，不管是斯托雷，还是比尔，其理论前提都是每个国家在其领土内具有排他的管辖权，从这个前提出发，在法律选择过程中，应当适用当事人获得权利的那个国家的法律，但要确定获得权利的那个国家，则必须确定获得权利所依据的法律和获得权利的时间。再如，柯里的政府利益分析理论认为，法院一般情况下应当适用法院地的法律，只有在法院地不具有利益的案件中，才适用外法域的法律，如果法院地和外法域都具有利益，仍应适用法院地的法律，这是因为法院不适宜衡量或者平衡同时存在的利益。正如柯里所说：法院起码应当确保一贯地促进其本国（州）的政策，它应当适用其自己的法律，原因很简单，法院从来不应当适用外国的法律，除非有充分的理由这样做。#p#分页标题#e#

第二，传统国际私法方法对国家主权的强调，也往往是形式主义的，要么只是在形式上强调国家的利益或者当事人的利益，而不注重在实质上考虑国家的利益或者本国当事人的利益。其中最主要的问题是在协调国家利益冲突或者当事人利益冲突的时候，如何将国家的利益与当事人的利益协调起来，这也是传统国际私法的一个非常严重的缺陷。例如，在很多情况下，按照法律选择规则，应当适用本国法律，虽然这样的法律选择规则的目的是为了保护本国当事人的利益，但结果是适用本国法律并不能有效地保护本国当事人的利益。所以，在传统国际私法中，有很多规则只是面子规则，而不是具有实质意义的规则。除此之外，传统国际私法还有一些其他的次要特征，但其最主要的特征是其国家主权基础和地域基础，国家主权与地域具有一定的一致性，是传统国际私法的两个重支柱，也是斯托雷和萨维尼国际私法思想的基础。