摘要：不管是在国内法还是国际私法中，公共秩序保留都是一个非常重要的制度。在国际私法领域中，公共秩序的一系列规范也比较完备。然而相比之下，一些国内法的公序保留制度却一直没有建立起来，比如中国，虽然很多法条都规定了公序保留，但却徒有其表。因此，在本文中，作者试图从国际私法的公序保留着眼，谈论一下中国国内法公共秩序保留的发展前途。

关键词公共秩序保留国际私法国内法

一、公共秩序保留的发展

公共秩序这一概念最早萌生于13、14 世纪巴托鲁斯的法则区别说；随后1804 年的《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序制度确定下来；后来，1856年的《意大利民法典》则明确规定了对外国法律可援用公共秩序而排除其适用。自《法国民法典》以后，许多国家的立法和许多国际条约都把该制度作为一项基本制度规定下来。现在世界各国及其学者都承认公共秩序为国际私法上的一项制度。在中国则被称为公共利益。所谓公共秩序保留，包含两个方面的含义：法院在审理案件时，本应适用某一外国法作准据法，但因其适用会违反本国的公共秩序而不予适用；它也指法院承认或执行外国法院的判决、裁定时，会违反本国的公共秩序，则不予承认或执行。

公序保留最早虽然是以国内法表现出来，但是它的发扬光大却是在国际私法领域中。在国际私法的案件中，总会牵涉到国家主权问题，而国家主权原则是国际私法中最重要的一项基本原则，在国际私法案件中，虽不可避免的会适用外国法律，国家主权原则也在其间有所体现，所以各国法院在适用法律上显得异常谨慎，就怕不小心损害本国利益，也正因为如此，公序保留制度在国际私法上会如此重要。

在国际私法中，公共秩序一直很神秘，无论在理论上还是在法律上，都没有一个具体且普遍的规则予以规范。法官的自由裁量和司法素质在其中就显得尤为重要。国际私法调整的是涉外平等主体之间的民商事法律关系，既然主体间是平等的，而且各国法律的地位也是平等的，那么承认并适用外国法律是最关键的，但各国由于经济、政治、文化习惯的不同，法律也大相径庭。适用外国法律很可能会导致本国的传统道德文化和风俗习惯甚至于既定的秩序被破坏，这就为公序保留制度提供了土壤。于是，当适用外国法会破坏本国的道德观念甚至是法律尊严时，法官就会运用公序保留制度排除外国法的适用。

二、公共秩序保留制度在中国国内法的体现

在中国国内法上并没有公共秩序这样的概念，但是《民法通则》中规定的无效民事法律行为和《合同法》中的无效合同中有一种就是损害了社会公共利益，这可以被看做是我国公序保留制度的体现。但是，在实际审判中，这个点却并没有被落在实处。自中国民法立法以来，以公序保留制度审案的屈指可数。

2003年的泸州二奶案就被称为新中国第一例引用公序良俗的案件。蒋某与黄某于1963年5月登记结婚。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于同年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，并经公证。22日，黄某因病去世。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至四川省泸州市纳溪区法院。法院审理后认定公证无效，并引用《中华人民共和国民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，认定黄某财产遗赠行为无效，判决驳回张某的诉请。张某不服提起上诉，二审法院维持原判。

这件案子在社会上引起很大的轰动，尤其是法律界的一些人士纷纷站出来对判决口诛笔伐，他们否定这个判决最大的原因就是法律的威严受到了破坏。其实，他们有这种顾虑也是对的。在法治尚不健全的中国，国家力量确实不能过多的干预私法领域，法官确实不能因为舆论的压力而判案。但是，这件案子远远没有那么简单。我国《民法通则》58条第5款写的很清楚违反法律或者社会公共利益的法律行为无效。在本案中，黄某把遗产全留给张某，这件事情有没有违反社会公益？当然有，如果黄某把遗产留给的即便是一个陌生人，这都没有问题，但是错就错在接受遗产的人是他的小老婆，他们的关系对于黄某夫妻的婚姻关系是一种破坏，对中国的一夫一妻制是一种破坏，对于中国传统的道德观念也是一种破坏！而这些被破坏的关系都恰好能被称为社会公共利益，所以用公序保留来排除黄某的遗产的做法并没有错。

的确，适用公序保留特别强调法官的个人素质，因为它是法官自由裁量权的内容。中国在这些硬件方面确实存在问题，但是我们不能以此为借口去否定公序保留的意义。在世界上几乎所有的国家都承认这个制度的时候，它的存在必然有其合理性。另外，法官审案确实不能迫于舆论的压力，但是这完全是两码事，对公共秩序的违背有的时候确实更容易引起大众的关注，但是对就是对，错就是错，我们不能因为怕担上惧于公众压力乱判案的名声而对公序保留置若罔闻。如在本案中，如果法官判决遗嘱有效，势必会使更多人在外面包二奶，然后把遗嘱留给小老婆，那妻子的正当权益完全得不到维护，中国一夫一妻的制度势必会受到破坏，成为一个空架。如果这样还不算破坏中国的社会公共利益，那么公序又还需要包括哪些内容呢？#p#分页标题#e#

总之，本文认为，公序保留是一个兜底条款，它的范围很广。它不仅是国际私法领域中的重要制度，也是国内法一项很重要的基本原则。国家可以通过立法对它的适用加以一定限制，但是更应该合理利用。