【摘 要】格式条款在日常社会生活中普遍存在，经营者利用不公平、不合理格式条款损害消费者利益及公共利益的现象也层出不穷。由于格式条款争议具有强烈的公益属性，传统诉讼在处理此种争端时面临着重重现实困境。鉴于格式条款争议与公益诉讼之间的高度契合性，我们有必要借鉴域外格式条款公益诉讼的先进做法，构建适合我国国情的格式条款公益诉讼制度，以实现对格式条款的有效规制，从而更有效地保护消费者利益及公共利益。

关键词：格式条款，公共利益，公益诉讼，消费者权益保护法

格式条款最早出现于19世纪初的保险业与铁路运输业，20世纪20年代以后广泛适用于公用事业，40年代以后则盛行于几乎所有的商业合同领域。通过格式条款订立合同具有其经济上的便捷性和高效性，反映了现代化生产经营活动的高速度、低耗费、高效益的特点，但是在消费领域也存在着很多利用不公平、不合理格式条款等方式损害消费者利益的现象。中国移动2008年4月1日实行了一套新的资费方案，通过格式条款将短信套餐的费用提高。据湖北省消费者协会2005年3月针对武汉市的一份调查报告显示，大多数消费者对于以下八种格式条款的合理性持否定态度，其中78.4%的被调查者反对餐馆酒店谢绝消费者自带酒水的条款；85.2%的消费者对餐馆酒店对自带酒水的顾客加收“开瓶费”的条款持否定态度；53.6%的人反对餐馆设立“最低消费”；76.6%的人认为打折服装不实行“三包”不合理；58.8%的人不赞成银行卡收取年费；71.3%的人认为在经营场所钱物被盗，经营者概不负责不合理；50.3%的人反对住宿在中午12点以后退房，加收半天房费，下午6点后退房加收全天房费的格式条款；62%的调查对象认为病人手术前，医院要病人家属签字同意手术中的几种意外，医院不承担责任的条款不合理【1】。另据中国消费者协会1996年对零售业、洗染业、彩扩业以及电话、燃气、住房、供电、供水、维修、餐饮等七个行业进行调查，90.9%的经营者明确出示了格式合同，消费者对内容表示不满意的占51.4%，对各行业的不满意程度依次为供水和餐饮（63%）；住房（52%）；电话（51%）；维修（49%）；燃气（43%）；供电（39%）【2】。可见利用不公平、不合理格式条款侵犯消费者权益的现象在我国大量存在，且方法、手段层出不穷，而消费者个体势单力薄，且很多消费者法律意识薄弱，对于这些不合理的格式条款往往无所适从，无法维护自己的合法权益。消费者个人诉讼不利也势必造成对消费者群体公共利益的保护存在欠缺，因而我们有必要从司法层面进行反思，从格式条款的概念、特征及在中国的现状等方面入手，探讨传统诉讼在应对不合理格式条款的不足以及如何对其适当变革的问题。#p#分页标题#e#

一、格式条款的基本特征

何谓格式条款是我们讨论格式条款公益诉讼问题的逻辑起点。目前学界对于格式条款的定义尚存在多种不同的观点。《合同法》第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。有的学者认为，格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款【3】。有的认为系指契约当事人之一方预先拟定，为与不特定之多数相对人订立契约之用，而预先就契约内容所拟定之交易条款【4】。有的认为是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商上，在对方签署合同时亦不允许其修改的合同条款【5】。有的认为是指在商业活动反复使用的，由一方当事人按照自己意志决定的，他方只能予以接受的契约条款【6】。对于界定格式条款的观点在表述和内容方面虽然存在不一致的地方，但都揭示出了格式条款的一些基本特征：

（一）格式条款具有定型化特点

所谓定型化，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定相对人，而不因相对人的不同有所区别【7】。格式合同定型化的一个表现在于其适用对象的普遍性，是当事人一方将其预先拟定的格式条款在一定时期内适用于与其交易的所有同类交易对象，亦即格式条款普遍适用于一切要与条款的制定者订立合同的不特定的相对人。另一方面，在格式条款的适用过程中，要约人和承诺人双方的地位也是固定的，而不像一般合同在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时改变。格式条款以重复使用为其经济目的，具有适用面大，使用频率高，使用时间长等特点，其适用对象为不特定的多数人。

（二）格式条款具有预先制定性

所谓预先制定是指合同当事人或者第三方（如行业协会等）在合同磋商之前已经拟定好合同条款的具体内容【8】。预先制定格式条款是为了适应大规模重复性交易，达到重复使用的经济目的，这些条款通常并不是为了某一个具体合同而拟定，而是为了某一类交易。

(三)格式条款经单方提出不能磋商

所谓单方提出就是格式条款使用人在订立合同时未与对方协商而单方面决定合同内容。值得注意的是，格式条款的特点不在于未与对方协商，而在于其不能协商。即使有些条款虽未与对方协商，但本身是可以协商的，而合同相对方放弃了协商的权利，这仍不属于格式条款。格式条款是经预先制定并由单方提出，这也决定了其不能磋商的结果。合同的相对方只能对格式条款表示概括的同意或反对，要么接受，要么拒绝，没有协商的余地。#p#分页标题#e#

(四)格式条款具有附从性

格式条款的要约方从经济地位上讲，一般处于优势地位，相对人对于此类合同的条款只有整体接受或者拒绝的权利，而没有权利进一步协商，无法自由表达意志。弱者一方只能或多或少地自愿屈从于由强者一方提出的合同条款和那些经常只能被人模糊理解其效果的合同条款【9】。从这个意义上讲，格式条款也称为附和合同。

综上，在意思自治和契约自由的原则下，以格式条款为基础订立合同顺应了现代经济发展的要求，但是格式条款制定者在格式条款中做出一些于己有利却可能损害潜在的不特定多数消费者利益的规定的行为，却不是契约自由的必然结果，而是对这种契约自由的一种滥用。纵观格式条款的主要特征可以发现，作为格式条款的接受方——消费者无疑具有多数性、分散性、不特定性，运用不合理格式条款侵犯的消费者利益的行为，是对公共利益的一种侵犯。同时，这也导致在遭遇不公平格式条款时，消费者个人寻求司法救济的不经济性、弱势性等局限。格式条款的这种潜在的不公平性也势必导致公共利益受到不合理的侵犯，具有显著的公益属性。在现实中，传统诉讼处理格式条款争议存在这重重困境。

二、传统民事诉讼审查格式条款的现实困境

（一）原告资格制度不健全

我国《民事诉讼法》第一百零八条第一款规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这表明，有权发起民事诉讼的必须是受害者本人，亦即诉权的享受者必须是具有实体上利害关系的当事人。那么确认格式条款无效的诉讼，只能由条款使用人的相对人提起。在这类诉讼中，法院对格式条款的无效判决不具有普遍的效力，条款提供方仍然可以在与其他当事人签订的合同中使用该格式条款。同时，这种利害关系表现为现实利益受到侵害，因而传统的民事诉讼应对格式条款纠纷具有事后性和补偿性。而消费者面对不合理的格式条款，只有表明接受或不接受的权利，而没有进一步协商的权利。即使他明知是一个不合理的格式条款，如果他希望能得到司法救济，也只能先牺牲自己的利益对该条款照单全付，成为现实的受害者，然后才能提起诉讼。

另外，由于格式条款多为大规模重复性交易而设计，具有重复使用的经济目的，因此不合理格式条款的指向对象为不特定多数的消费者。因此这类纠纷属于重要的社会公共利益问题。虽然消费者保护法赋予了消费者协会支持起诉的职能，但这种支持只是道义上的或者物质上的，它本身并无原告资格。民事诉讼法规定了代表人诉讼和集团诉讼，但其判决只对进行了权益登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的则不适用判决结果。通过这种方式所实现的仍然是对特定对象的私人权益的保护，不过是一个扩张化的概念而已。可见传统的民事诉讼对解决不合理格式条款的问题难免捉襟见肘。#p#分页标题#e#

（二）民事诉讼的不经济性

民事诉讼不经济性包括诉讼程序的繁琐和诉讼效益的不经济。传统诉讼程序具有形式化的要求，一旦选择诉诸法院，那么消费者必须考虑起诉法院的选择、撰写起诉状、采集证据等必经环节以及由此而产生的诉讼费、律师费等开支。消费者投入拉锯式的诉讼之中，花钱费时，即使胜诉，在不合理格式条款纠纷这种小额诉讼中也可能仍然存在得不偿失的感觉。这与诉讼激励和约束机制的缺失息息相关。民事诉讼的不经济性使消费者在面对不合理格式条款时对法院望而却步，也进一步加剧了消费者在纠纷中的劣势地位，其合法诉求得不到合理的解决。

三、格式合同与公益诉讼存在契合

卡多佐曾说过，法律作为社会控制的一种工具，最重要的是司法作用【10】。对格式条款的司法规制，是众多规制手段中极其重要的一种。司法规制者，法院依据法律之规定，对定型化约款（含免责条款）以裁判肯定或否定其效力之方法【11】。它指的是法院依据法律的规定，对格式条款进行审查并依法对其效力做出肯定或否定判断的规制方法。通过传统诉讼对格式条款进行司法规制的效果并不如人意，这势必呼唤一种新型的诉讼制度来填补制度的缺陷。鉴于不合理格式条款所侵犯的消费者权利具有强烈的公益属性，我们在遵循公平与效益的法律理念的前提下，构建格式条款公益诉讼制度将使消费者的权利得到更有力的保障。

（一）格式条款公益诉讼制度是公平与效益的法律理念的要求

格式条款的特征强烈冲击着传统的订立合同的自由协商体系。对于格式合同本身的弊病，台湾学者黄越钦先生曾如此论述：“企业所有人利用形式上之契约自由原则，将条款片面置入契约之内，确保其利益，排除法条规定，相对人自始对之不能置一词，嗣后亦无主张契约自由之可能，难怪有学者认为由于当事人一方得以利用契约自由片面排除实体法之规范，则其契约自由也者何啻‘侵权行为自由’，因为此时之契约自由即成为一种不受控制的一方私人立法权，而订立之法又有时成为秘密法，结果是贯彻一方的契约自由而造成他方的契约不自由，于是一般存约条约的演变成为一方立法，而对他方契约自由之剥夺，同时排除法律之规定。”【12】如果欠缺对不合理格式条款的有效规制，作为合同相对方的合法利益将得不到保护，其损害的将是不特定多数的群体的公共利益。罗尔斯曾说过，一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平，则我们不能认为它就比效率低但比较公平的社会更理想。格式条款一般情况下符合卡尔多-希克斯有效性标准，是潜在的帕累托改善，它的存在是以侧重效率作为前提的。而公益诉讼是任何公民和组织根据法律法规的授权，对违反法律、侵害国家利益和社会公共利益的行为提起诉讼，由法院依法处理违法行为的司法活动。【13】它设立的目的就是要保护公共利益，其要义之一即为公平，二者相辅相成，相得益彰。#p#分页标题#e#

（二）格式条款纠纷具有公益属性，与公益诉讼高度契合

格式条款的相对方是整个消费者群体，而非某个或某些特定的人。因此，格式条款纠纷属于重要的社会公共利益问题。它有别于一般的民事纠纷，呈现出公益属性。第一，当事人双方现实地位不平等，格式条款具有定型化，预先制定性和附从性，经单方提出而不得磋商。格式条款的提出方在经济上占据优势地位，在合同关系中也处于强势地位，而作为相对方的消费者无疑处于弱势地位，只有被动的全盘接受或拒绝的权利，而不能进一步协商。这种事实上的交易不对等也必然导致双方在诉讼中不可能处于平等地位。如果诉讼程序不对处于弱势地位的消费者予以程序上的保护，其实体权益将难以实现。第二、受侵害权益可能多元化。经营者利用格式条款将风险不合理的转移给消费者，进行不正当竞争，侵犯消费者的合法权益，这些行为不仅使众多的直接消费者的利益受到侵害，还损害了国家经济秩序、社会公共利益。第三、争议标的通常比较少而且分散。格式条款是为了应付大规模重复性交易而制定的，多用于生活消费中的交易行为。就单个消费者而言，其交易规模小、数量少、具有分散性。消费者是否诉诸法律，取决于诉诸法律的预期收益与现实收益的比较。在争议标的少而且分散的情况下，如果没有激励机制，消费者对不合理格式条款诉诸法律的可能性较少。由此可见，格式条款争议具有公益属性，格式条款纠纷的法律适用和纷争解决进入诉讼领域，会表现出强烈的公益性色彩。公益诉讼具有公益至上性、事前预防性、方便经济性、主体多样性等特征，以公共利益的保护为出发点，把公共利益作为制度设计最高的精神追求。二者存在着不谋而合的关系。

四、格式条款公益诉讼的制度创新

公益诉讼制度起源于罗马，对大陆法系和英美法系都产生过较大影响。德国、法国和意大利的团体诉讼、日本的民众诉讼、美国的公众诉讼、英国的检举人诉讼制度都是以维护公共利益作为价值取向的公益诉讼。它山之石，可以攻玉。各国对格式条款的规制可以对我国的格式条款公益诉讼制度的构建提供借鉴作用。在日本，消费者中心可以代表消费者提起民众诉讼，同时，当消费者与企业之间因标准合同发生纠纷，消费者组织既可以中间人的身份进行调解，也可代表消费者与企业进行协商。如“消费者中心”就经常代表消费者与大企业进行协商。德国法赋予消费者协会、经济协会、以及工业、商业、手工业工会以停止使用一般交易条件或者撤回对使用一般交易条件的建议为限的诉讼请求提起一般交易条件无效的诉讼的权利【14】。法国《消费者法典》允许经过批准的消费者协会提起禁止格式合同中不公平条款的民事诉讼。面对商家制定的或者由行业组织制定后推荐给企业使用的格式条款，即使没有消费者受到现实的损害，消费者协会也可以自己提起禁止不公平条款的诉讼。英国规定公平交易署、金融服务机关、一些公用事业管理机构、消费者协会、企业部、北爱尔兰贸易和投资部、和所有的贸易标准服务机构等一些组织对消费者合同中的不公平格式条款有诉讼的权力。法院发布的禁令不仅禁止使用特定的格式条款，而且禁止任何人使用或者建议使用类似的条款或者有相同效果的条款。除了提起诉讼外，这些机构可以与企业进行谈判或者建议企业修改不公平的格式条款。考察域外制度后，我们发现，格式条款公益诉讼的制度创新主要表现在：#p#分页标题#e#

（一）健全原告资格制度

传统民事诉讼中的“直接利害关系人”要件是限制格式条款公益诉讼制度构建的瓶颈所在。通过借鉴国外的经验，我们可以得出结论，弥补传统民事诉讼这一缺陷的新型的诉讼模式必然对原告起诉资格进行必要扩充。具体而言，提起诉讼的主体，不以具体关系人的任何授权为必要，而是以自己的名义，基于不合理格式条款而被侵犯的权利提起，并且该诉讼不以具体的纠纷为基础，而是概括的请求格式条款使用人不得使用格式条款，或者概括的要求推荐使用格式条款的团体撤回其推荐。在格式条款公益诉讼中，适格的原告包括：（1）消费者保护协会。消费者协会对于侵犯消费者权利的行为享有诉权，这是各国通例。我国消费者保护法赋予了消费者协会支持起诉的职能，但这种支持只是道义上的或者物质上的，它本身并无原告资格。赋予消费者协会诉权，更有利于保护全体消费者的权益，是非常必要的。因为：在物质方面，消费者协会可以在社会得到相应的财物资助，这些资助虽然总体数额有限，但是集中使用依然可观；在人力方面，消费者协会不仅有一批熟悉消费者权益法律的专职工作人员，必要时还能得专家、学者和律师的专业帮助；在舆论支持方面，消费者协会的诉讼得到舆论关注的可能性大，舆论不能干扰审判，但舆论可以监督审判；在心理方面，消费者出于对消费者协会的信任，选择诉讼途径维护自身合法权益的决心会增强。（2）工商行政管理部门。消费者保护协会仅仅享有针对涉及消费者的格式条款的诉权，其覆盖面是有限的，为了保障对格式条款进行全面规制，我们有必要赋予行政机关对格式条款提起诉讼的权力，工商行政管理部门无疑是一个很好的选择。在工商行政管理部门建议修改格式条款，而使用人拒不修改时，工商行政管理部门可以向法院提起禁止使用或者建议使用不公平格式条款的诉讼，能够对不公平格式条款进行更有效的规制。由此可见，行使公益诉权是工商行政管理部门的一个有效监督措施。（3）公民个人。公民个人指的是社会公众，包括不公平格式条款的直接相对方、潜在相对方以及其他公众。公民个人作为公益损害的可能受害者，理所当然也是公益受损最敏感的感应器以及良好的监督者，因此赋予他们启动公益诉讼主体资格无可厚非。

（二）完善诉讼费用制度

作为社会中的理性人，享有诉权的主体是否启动公益诉讼来维护自己被不公平格式条款所侵害的法律权利必然涉及对诉讼成本和诉讼所得的现实考量。如果选择法律武器维权的成本过高或者高于胜诉所得的预期收益，那么大部分人都会放弃法律途径，这会使不公平、不合理的格式条款得不到有效的规制，也不利于维护广大消费者的个体权利及公共利益。其中诉讼费用是诉讼成本的主要部分。从理论上来看，减轻诉讼负担，转嫁诉讼费用大致可以通过诉讼费用保险、成立公益诉讼基金会和征收消费税等三种方式来实现。很多国家和地区如纽约、我国台湾、香港地区都存在完善诉讼费用制度的先进做法。我国有必要吸纳这些先进做法，适当减轻公众因提起格式条款公益诉讼而承担费用。#p#分页标题#e#

(三)建立诉讼激励机制

格式条款公益诉讼可以实现对不公平、不合理格式条款更有效的规制，有利于保护广大消费者的利益。为了激励人们提起格式条款公益诉讼来维护公共利益，我们应注意到私人原告在经济上的期待，给予他们一定的经济奖励以补偿原告在诉讼中所付出的时间、精力和财物。美国在建立诉讼激励机制方面的做法对我们很有借鉴意义。美国反垄断法《克莱顿法》规定,“依据本条提出的任何诉讼中,若原告实质上占有优势,法院将奖励原告诉讼费用,包括合理的律师费”。《反欺骗政府法》规定,败诉的被告将被处以一定数额的罚金,原告有权从被告的罚金中提取15% -30 %的金额作为奖励。我们有必要借鉴外国的先进做法，以完善我国的格式条款公益诉讼制度。

 

注释:

 [1]湖北省消费者委员会消费指导部.关于消费者反映强烈的格式条款问卷调查报告. Http://www.cnii.com.cn/20050104/ca288087.htm.

 【2】不公平格式合同大量存在[N].法制日报.1996-10-29

 【3】王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛1999.(6):5.

 【4】詹森林.消费者保护法与预售房屋买卖定型化契约[J].国立台湾大学法学论丛.27(1):99.

 【5】幸红.格式合同基本问题探讨.当代法学[J].2003(10):91.

 【6】李昌麒、许明月.消费者保护法[M].北京:法律出版社,1997:267.

 【7】王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛.1999(6):4.

 【8】朱岩.格式条款的基本特征[J].法学杂志.2005(6):128.

 【9】苏号朋.定式合同研究——以消费者权益保护为中心[J].比较法研究.1998(2):120.

 【10】Caim SH.The Theory of Legal Science[J].American Jurisprudence Reader,Inc1973,Cowan:148.

 【11】刘宗荣.定型化契约论文专辑[M].台湾:三民书局,1988:90.

 【12】黄越钦.论附和契约.民法债编论文选辑（上）[M].台北:五南图书出版社.转引自傅健.略论格式条款提供方的法定义务[J].法学评论.2001(4):128.

 【13】颜运秋.公益诉讼理念研究[M].北京：中国检察出版社，2002:52.

 【14】卡尔•拉伦茨.德国民法通论[M].北京:法律出版社，2003:768.