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由于法律这一概念非常宽泛,可以说每一个社会在法律上都是多元的1 。近年来,作为其中“一元”的示范法引起了世界各国的关注。示范法起源于美国,是其国内私法统一化的重要方法:由于美国是联邦制国家,各州独立立法权的存在,造成了彼此间法律上的差异甚至是矛盾,为解决州际法律冲突,示范法便应运而生2 。此后,加拿大等国借鉴美国的经验推行示范法,客观上也起到了协调和统一国内法的作用。20 世纪中后期以来,示范法在国际立法中特别是在私法的统一化运动中得到了广泛运用,其立法成果业已产生巨大影响。
20 世纪末,中国开始了对示范法的研究与实践,并取得了一定的进展。但迄今为止,示范法仍未引起人们的足够重视:研究不够系统深入,它在中国的应用也还存在着诸多的理论与实践问题。
一、示范法的基本理论问题
示范法,英文为“model law”3 ,即由一些官方、半官方或民间的法律机构或者法律职业者提供的不具有强制约束力的规范,各国或者各地区的立法机关可在此基础上制定相同或类似的法律,从而达到法律的统一。
可见,示范法不同于一般意义上的法律,而有自身的特点,主要表现为:第一,示范性。没有强制的执行力及约束力,只起着一种基础的示范、模板或者榜样作用。第二,灵活性。相较一般法律,示范法在制定主体、内容以及实施等方面均有很强的灵活性。第三,开放性。在制定过程中,人们往往会比较注重考虑各国或各地区间的差异,并尽量协调。第四,补充性。在实施过程中,各国或各地立法机关可对其内容进行补充,也可将其作为现有或即将颁布的法律的补充。第五,超前性。比如,中国至今都没有统一的国际私法,但《中华人民共和国国际私法示范法》早在2000 年就已出版刊行。在香港、澳门回归之前《, 大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》就已预先拟制了。
二、国内外示范法应用之现状
源于美国的示范法,如今已在国际范围内引起了人们的普遍关注,尤其在私法领域,它虽不具有强制实施与执行的效力,但影响深远。
(一) 国外示范法现状
在示范法领域,最为成功与完善的当然是美国。美国法学会、统一州法全国委员会、律师协会等专业性组织,在推动示范法方面发挥了重要作用。在合伙、信托、证据规则、电子交易、仲裁以及商业秘密保护等诸多领域,均通过制定示范法推动了各州法律统一化,特别是在对统一规则的需求尤为明显的商法领域成效显著。早在1896 年,统一州法全国委员会便提出了《统一流通票据法》,建议各州采用或按此制定法律,并被普遍接受。1952 年,美国法学会与统一州法全国委员会合作制定的《统一商法典》,被称为“美国法制的最大成就”,美国50 个州全部采纳了这一法典4 。此外,1989 年美国律师协会制定的《管辖权冲突示范法》,1932 年、1979 年美国法学会组织众多学者、法官、律师编写的《合同法重述》,以及于1932 年和1971 年先后通过的两部《冲突法重述》等都产生了重大的影响。
随着国际交往的频繁与深入及各国法律冲突的存在,许多国际组织都考虑采用示范法。1956年第8 届海牙国际私法会议上,与会各国对美国提交的建议用统一法或者示范法替代传统公约的备忘录进行了热烈的讨论;1980 年第14 届国际私法会议则对示范法这一形式作了肯定5 。此后,示范法开始逐渐走向国际,并被广泛地运用于国际私法统一化过程中。1995 年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》已成为国际私法领域示范文本的良好典范,至2003 年,已有41 个国家将该示范法全部或部分内容作为其国内法律的组成部分[6 。1994 年国际统一私法协会的《国际商事合同通则》,以及1996 年联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》等也都在国际社会产生了巨大影响。美国和欧盟早在1997 年12 月召开的高峰会议上就曾发表联合声明:应通过联合国贸易法会的途径,与各国共同排除电子商务的法律障碍7。
因此,示范法不仅是一国统一其国内法的重要手段,而且也早已成为实现国际民商事法律规范统一的重要途径。
(二) 国内示范法现状
中国法学界对示范法的关注与实践,始于20 世纪末解决我国区际法律冲突的需要。著名法学家韩德培教授与黄进教授早在1991 年就拟作了《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》,该示范条例内容比较完整,涉及范围广泛,曾有台湾学者专文论述其结构、特点等,并被香港《经济与法》杂志全文登载8 。此外,从1994 年至1999 年,中国国际私法学会六易其稿,最终形成《中华人民共和国国际私法示范法》,并于2000 年出版刊行,从而为未来中国国际私法的国家立法提供了一个范本。除此之外,1999 年初,司法部法律援助中心起草了《中华人民共和国法律援助法》(示范法草案) ;2002 年,武汉大学网络经济与法律研究中心联合中国人民大学民商法律研究中心、北京邮电大学信息法制研究中心和暨南大学法律系起草的《中华人民共和国电子商务法》(示范法) 初稿等。
从1991 年《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》算起,示范法在中国的应用实践已有15 年。但仍然存在诸多问题有待解决: (1) 应用范围有限。示范法在中国的应用,只能算是近期的立法新探索,应用较少,只有寥寥数部,与我国每一年数量繁多的法律法规不可同日而语。(2) 制定主体不确定。中国现有的各部示范法的制定主体均不相同。究竟哪些机构、人员有资格制定示范法,至今都没有明确,这是否就意味着某一部门或某些人一时兴起,便可拟制一部示范法? 制定主体的多头与不确定,必将对示范法的效力和权威公信力造成不利影响。(3) 程序不规范。程序是实体的前提与保障,缺乏合理的程序不仅会造成对实体内容合理性的怀疑,而且会极大地浪费社会资源。(4) 示范法地位、效力不明确。示范法究竟是否是法律的渊源之一,或_俖____至少是非正式渊源之一,一切都还处在未定的状态。对示范法这一西方的“舶来品”,究竟是否应当放入我国整个法律体系之中? 如果是则应当放在怎样的位置,一系列问题都有待解决。(5) 认知度较低。示范法在我国还是一个新事物,因而许多人甚至不知道何谓示范法,已经诞生的几部示范法影响范围也相当有限。
上述问题的存在,必然影响示范法在中国发挥其应有的作用。
三、示范法在中国应用的理论与现实基础
从美国国内的立法方法逐渐走向国际,成为国际社会中的一种立法模式,示范法展现了其良好的适应性与强劲的生命力,但示范法究竟是否符合中国的特殊社会环境,要回答这个问题就要探讨示范法在中国应用的理论与现实基础。
(一) 法律价值论上的分析
一种价值的追求往往会以另一种价值的牺牲为代价。在我国国内立法中通常采用法典化模式,这虽得之于法律的安全价值,却失之于法律的灵活性和开放性9。一方面,国内的法律对于各地区而言,往往只能全盘接受而不能只接受其中一部分,对其进行修改则是一件复杂而艰巨的任务。另一方面,法典将法律规范限定在逻辑自足的封闭体系中,法律的确定性与社会变化之间的问题也较难解决。因此,法律整齐划一的规定只能限定在有可能实现的范围内10 。
示范法则弥补了传统模式的价值缺失,包含着实用主义法哲学理念:对演进理性、对法律灵活性与开放性价值的重视与追求。它不受现实中繁复的生效程序制约,可以随时依据需要而修正。正如弗兰克所说:“法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的偶然事件。它具有巨大的社会价值。”11 当然,示范法在追求灵活开放性的同时,也同样追求着法律规范的逻辑理性与形式理性,体现出法律的安全性价值。
(二) 立法效益上的分析
简单地说,立法效益就是立法收益减去立法成本所得的净收益,包括立法的产出效益与立法的实现效益12。在中国现行立法中,明显存在着立法成本高、收益低和效益低的弊端。
为实现立法效益的最大化,我国应当引进与应用示范法的立法方式。第一,示范法具有的时间效益。由于我国采取的是中央规划立法的方式,立法机关不可能一蹴而就地制定所需要的全部法律,许多法律空白也非短期所能弥补,而社会实践又迫切需要规范来调整。示范法恰恰可以弥补这一缺陷,既可为立法机关制定相关法律提供模板和借鉴,也可更充分发挥地方的立法权,从而实现立法时间上的简约与效率。第二,从立法的社会效益上讲,示范法也有其优势。示范性、开放性和第4 期翁国民,曹慧敏: 论示范法在中国的应用77补充性的特点,使得各地在实施示范法时有选择权———针对本地的特殊实际,采纳或者不采纳,全部采纳或者部分采纳,等等。其实在适当的情况下,如果对有些领域的立法改为示范法的方法推进,会更好地实现立法目的《, 中华人民共和国法律援助法》采用示范法草案来推进就是一个很好的例子。
(三) 与国际接轨的现实需要
在经济全球化的时代,对法律协调统一的需求越来越迫切,法的一致性可以避免因适用不同国家法律而导致的不必要的成本和风险。中国要参与国际活动,就必须遵守各种国际规则。《国际商事仲裁示范法》、《电子商务示范法》以及《国际商事合同通则》等是在国际上产生重大影响,并被多国普遍接受的示范法,我国同样需要对其内容进行吸收和消化。落后就要挨打,我们需要不断的进步。但国际竞争的激烈,并不能给我们充足的时间去探索、去发现,因而,借鉴他国的有益经验就是一条有效的途径。示范法原本只是美国国内法律统一的方法,但如今已经为国际社会以及其他许多国家所采纳,并取得了良好的效果,数百年的实践让人确信示范法的强劲生命力。我国现行立法同样面临着某些和美国及国际社会相似的问题,为解决这些问题,为更好地适应国际社会,示范法应该是一条合理的解决之道。
(四) 中国现实国情的需要
就我国现实国情而言,中国有着五十六个民族,三十多个省级行政区域,各地的差异较大,存在着香港、澳门、台湾和大陆四大法域13 ,各法域间法律冲突明显,且无法通过国家强制力立即解决。如为求法律被各地接受,就不得不减损立法初衷和立法价值,这往往使得法律规范不够明确,缺乏可操作性,且难度较大,收效不佳。基于此,中国有着与美国和国际社会的其他国家相似的背景条件,从而为示范法留下了巨大的适用空间。
就中国目前的情况而言,法律的统一只能是一个长期和渐进的过程,而示范法的灵活开放性等特征,正是解决中国区际法律冲突所需要的。示范法的开放性和灵活性使其考虑到各个地区、法域经济、文化、法制本身的交流和渐进融合,并可以针对不同的阶段,不断进行修正和补充,以一种“活”的立法形式与不断变化中的区际法律交流融合保持同步14 。例如美国的《统一商法典》以及联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》等,都是沿着这样一个方向而逐步获得广泛认同的。
四、示范法在中国的具体应用
示范法在中国有应用的必要,但从已有的实践看收效甚微。示范法在中国究竟应如何具体应用才能真正发挥其作用,从而为中国的法治建设服务? 他山之石,可以攻玉,示范法应用到我国需要借鉴国外的先进经验。而马克思主义唯物论告诉我们:一切要从实际出发。因此,在引进和应用示范法时需要立足于中国的客观实际。正如有学者所指出的:我们需要发现和重视适用于中国的、有助于社会安定和经济发展的规范性秩序,从而建设一种具有中国气派的、同时又具有普遍意义的现代法制15 。借鉴他国经验,立足本国实际,正是示范法在中国具体应用的基本原则。
(一) 应用前提与领域
成文法是法律发展到一定阶段的一种较为成熟的形式选择结果,是法律的一种高级表现形式。对于已有的成文法律,若其规定比较明确合理、具有可操作性,显然没有必要再进行示范法的拟定活动。根据中国的实际情况,示范法可以在以下几个方面进行推广。
首先,可以在我国急需进行规范的、但现在国内立法还处于空白状态的领域采用示范法。由于正式成文法律的起草周期比较长,便可以考虑先采取示范法的方式,让各地针对自身的实际情况先行立法,等到时机成熟,便可在全国范围内统一立法,这时,该示范法的使命也告终结。例如,电子商务作为一个新兴的事物,本身仍处于不断发展与完善之中,人们对其了解也不透彻,这样在现阶段就不适宜对电子商务进行正式的、全面的全国统一立法,但日新月异的电子技术与商业贸易的发展,电子商务及其相关的诸多问题都需要有所规定,否则便会引起许多社会问题。基于此,示范法便是一个很好的选择。
其次,在各地组织或者人们对某些问题争议较大又暂时无法形成统一意见,而现实又需要该规范的时候,示范法便是一个很好的选择。不同的地区可以基于自身的特点,有选择地加以适用和增补,这样既避免了争执,又对社会秩序进行了规范。
再次,在各地差异性较大的情况下可适用。譬如,我国香港、澳门、台湾与大陆四个法域彼此之间的差异较大,甚至还存在着某些现阶段不易调和的矛盾。在某些领域,如果采取正式立法的方式非常容易相互排斥,而如若采取示范法的方式,将四大法域中的专家学者聚到一起,共同拟定一个示范法,既加强了彼此间的交流,相信也会相对容易被接受,即使只是部分地接受,也是一大进步了。
可见,示范法在中国有着广阔的应用空间。但另一方面,也并不是所有领域出现上述情况都适宜采取示范法的方式,还要考虑到公法、私法问题。鉴于公法涉及到国家的公权力等问题,是一个国家主权的重要体现,需要有明确统一的规定,并以国家强制力来支持,对此并不适宜应用示范法。反观私法领域,因为有较强的自治性,在不同的法域虽然缺乏相应的规定,但实际中的做法通常是一致的,具有较强的共性,即使是不具有强制力的示范法也会产生比较大的作用,而其示范性、专业性和灵活超前性等特征,又使得存在冲突的不同法域更加容易接受。在国际上包括美国等国家,私法都是示范法应用的主要领域,我国也不例外。
(二) 制定机构及人员
究竟哪些机构、哪些人员有资格进行示范法的草拟? 这是一个比较重要的问题,直接关系到示范法质量的好坏、权威性的高低以及影响力的大小。从示范法的发源地美国来看,草拟者主要有美国法学会、美国统一州法全国委员会、美国律师协会等全国性的专业组织,此外,在每一个州都有一个促进全国法统一的委员会,该委员会致力于为本州制定法律,并向其他各州进行推荐使用。在国际上,制度机构主要是一些有影响力的国际性组织,如国际统一私法协会、联合国国际贸易法委员会等。无论是美国或是相应的国际组织,在拟定示范法时,参加人员主要是法官、律师、该学科的专家学者等,都有着深厚的理论功底和丰富的实践经验。
为使制定出来的示范法较为完善且能真正起到实效,应借鉴国际上的惯例和他国的经验,并立足于本国实际:可根据不同需要,由各个批准登记的、具有影响力的全国性法律学会或法律职业者协会分别组织开展草拟工作,例如中国法学会、中国比较法学会、中国法官协会和中华全国律师协会等等。但组织开展草拟工作并不意味着由该团体的成员来全权负责示范法的制定,这一工作的参加人员应当既有专业性,又有广泛性。鉴于示范法并不是另一个权力机构或者行政机构的立法,因此,就参加人员来讲,应以相关的法学专家学者为主,法律职业者、其他相关领域的专家以及相应的实践人员为辅,特别要注意香港、澳门、台湾地区的相关专家学者应当占一定的比例,且参加人员也有一定的资质要求,应拥有深厚的理论功底或者丰富的实践经验。如要开展信息安全示范法的拟定工作,就可以由中国法学会组织人员草拟,由两岸四地的法学专家连同信息技术工程师、国家安全部、公安部的实践人员以及其他一些法律工作者一起进行。
这样的人员安排将有助于形成法学研究、法律实践的良性互动,提高我国示范法的立法水平。就我国目前而言,立法、司法和法学研究相对脱节,而示范法方式则有助于加强三者的交流和合作。以中国国际私法示范法的草拟为例,虽然是以学者为主起草,但历次讨论会中均有实践部门的法官、律师、涉外政府机关等的法律工作者参与,他们也结合自己的实践提出了建议,并在示范法中得到了有益的吸收。通过此次草拟工作,也激发了全国国际私法学者的科研热情,丰富了中国国际私法的理论研究,并将对我国国际私法的立法和司法实践产生深远影响。
(三) 制定程序
自亚里士多德以来,实体正义一直是人们所追求的正义的中心,正如有学者指出的,“只要结果正确,无论过程、方法和程序怎样都无所谓”16 。然而,在现实生活中,由于程序的差别而造成结果产生重大区别的事情屡见不鲜,因而,程序正义也逐渐进入了人们的视线。事实上,只有程序公正了,才能让人真正观察到公正结果得出的整个过程,也才能让人确信结果是公正的。美国法学家罗尔斯对程序正义也非常重视,他认为,公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现17 。示范法的制定同样也需要程序的保障。
在确定需要制定一部示范法之后,由组织开展草拟工作的协会邀请相关的专家、学者或者实践人员进行研讨。在此基础上分成若干小组进行分工协作,由小组中的法学专家主要负责,各组分别起草示范法初稿的某个部分。各部分内容拟定后便统一进行整合和修改,再在起草人员的全体会议上进行讨论、论证,进一步修改确定之后,便向社会进行预公布,广泛征求各方面意见后再次修改,确定后,提交起草人员的全体会议讨论,如通过,则提交全国人大或者人大常委会公布。但这样的公布方式只是为了有一个统一的公布源,让人们更容易了解这一示范法,扩大影响面,并便于检索,公布机关并不进行深入的实质审查。这里还需要特别指出的是,示范法的起草、征求意见、修改等都有实践的上限要求,不能拖延过长的时间。
依照上述方法进行法域合作、由半官方或者民间机构组织、专家学者主要负责制定出来的示范法,有利于消除各法域间因法律文化和法律制度的差异而产生的互不信任,也避免了四个法域各自立法时以自己为主的偏向,必会增加示范法被接受的可能性,并最终以各法域立法予以采纳的方式来达成区际法律的逐步统一。
(四) 示范法的地位与效力
示范法在中国有应用的必要性,但如果制定出来的示范法没有地位,也不能为各区域所接受,则显然是一种资源浪费。因此,可以在《立法法》中对示范法的非正式法律渊源地位予以确认,示范法方式是我国立法法典化的必要准备和重要补充。
此外,为规范示范法的制定过程,也应当对示范法制定的整个程序作出明确规定。为保障示范法的实施,使各地在采纳示范法时有明确的法律依据,还应当补充规定:在无明确法律规定的前提下,各地可以根据全国人大公布的示范法,结合本地的实际相应地制定本地的规范。
在我国过去的立法实践中,传统的“成熟一个制定一个”、“宁缺毋滥”的想法和做法的弊端越来越明显。无论是从法律价值论、立法效益上分析,还是从我国与国际接轨以及协调国内区际法律冲突的现实需要上分析,结论都是一致的———中国应当引进并适当应用示范法。而要更好地应用示范法,不仅需要学界更加深入地对此进行研究,更需要在示范法理论的指导下使示范法的应用更加规范化,做到示范法的应用有法可依。只有这样,才能拓宽我国法律规范生成的渠道,激活民主立法的有效机制,不断提高立法质量,促进我国的法治进程。
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