一、法律的经济分析概述
法律经济学或法律的经济分析，是一门以经济学为理论依据和分析工具来解析法学理论和法律议题的学问，是一种理解规范运作的实然面和应然面的观点。它作为一个学派形成于二十世纪60年代，到70年代后期开始成为美国一些主要法学院的显学，与西方法学中的其他流派相比，法律的经济分析较为强调对法律进行实质性的价值判断。但由于法和经济学这一学派所使用的技术手段过于复杂，也由于把效率绝对化的观点与法律制度的公正理念不断产生冲突，使得它在法学界和社会学界的实际影响受到了很大的限制，因为法律经济学为了扩大自己的影响，在逐步冲淡科学主义和形式主义的色彩，更加强调使用主义、工具主义乃至常识的成分，包括波斯纳在内的这一学派的代表学者也开始承认经济分析的权威性和自我完结性都是有限度的。  
建立在功利主义基础上的法律经济学理论主要产生于对一些类似于人类幸福这样的财产理论概念理解上产生的分歧，法律经济学家的研究其实表明他们在试图寻找财产权值得保护的更为精确的量化标准。 量化分析模式也因此成为现代法律经济学家的主要方式。对资源利用效率的追求成为权利发展的终极目标。在此基础上，波斯纳提出了建立一个高效率的财产权制度需要满则以下三个要求，即普遍性、排他性和可转让性。
从发展阶段上，科斯之前的法经济学被波斯纳称为“老法经济学”。这一时期的分析主要集中在垄断等问题的研究上,还没有将其一般化。之后贝克尔的工作使经济学分析工具具有了普遍适用性。而1958年的《法律经济学杂志》出版是现代意义上的法经济学作为一个学派出现在学术领域中的重要标志。1960年科斯发表《社会成本问题》和1961年Guido Calabresi发表《关于风险分配与侵权法的几点想法》，严格说来，到这时，一个关于普通法的经济学理论才初具雏形。 科斯认为，先例也可以产生分配性结果。这正是新古典微观经济学分析的长项。科斯认为，如果不存在交易成本，如果允许剥夺先验的普通法权利，则由此订立的合同将能使当事人将这种权利分配到能发挥其最高用途的地方去。也就是说，通行的普通法的规则本身并不具有分配性后果。跟波斯纳一样，科斯也发现法官也倾向于采用福利最大化规则。C&M试图区分出法院采用财产规则还是责任规则的条件，在C&M理论的结构中，财产规则赋予一方当事人以某种正当权利，以确保他的人身、财产或合同预期，只要有可能，法院一般会以禁令（injunctive）救济的方式来保障它们，不管在禁令发出之前，被告的行为导致了什么样的损害。而在低成本交易的条件下，C&M认为，法院倾向于采用财产规则，但在高交易成本条件下，法院倾向于实施责任规则，只赔偿损害。近年来，法经济学的广度和进度随着博弈论、信号理论（signaling theory）以及行为主义经济学的发展又有所扩大。
二、法经济学：帝国主义还是学科融合？
科斯，认为“研究方法的分歧”是对学科进行分类的标准。“共同使用的分析工具所依据共同的理论方法或研究方法以及共同的研究对象是把一群学者结合在一起而形成一个独立的职业。” 在关于经济学和相关学科关系的论述上，科斯进一步指出：
通常把经济学定义为“人类选择的科学”，经济学变成了对所有人类目的性行为的研究，从而，它的研究范围就和所有社会科学连接在了一起。……因为在经济领域、法律领域以及政治领域中活动的是同一个人，所以其行为应该在广泛意义上是相似的。但这决不意味着经济学家所发展起来的，用于解决经济领域中的人类行为的理论或方法就可以同等地移接到其他社会科学领域。在不同领域，人们所追求的目标是不同的。特别重要的是，当人们作出选择时，所处的制度结构是很不相同的，我认为，……甄别和理解人们所追求的目标和制度结构的特征将要求相关的专业知识，而这种专业知识不可能由在其他学科领域工作的人们所掌握。而且，一个适合于分析其他社会制度中的某一制度的理论，可能要包含那个制度的重要且特殊的关联特征。
科斯的观点似乎正好是对波斯纳关于正统的法经济学的评价的提前回应。对于正统的法与经济学，波斯纳指出，从来就没有，或者说几乎没有野心去改变经济学。这首先表明，法与经济学的关系是单向的：法学更像恳求者，依赖于经济学可以向其提供的任何事物，却很少或者没有可以作为回馈的。
思拉恩•埃格特森却与上述评价相反，认为法经济学已经促进了经济学本身的发展，“科学的学科，其修正往往不是发端于其中心，并且我在各种边缘经济学分支中已经找到了我要寻找的目标。 ”
无论如何，经济学向外扩充时，在法学领域中取得的成就最大。其原因在于：其一，研究主题（subject matter）相似。这两个学科所解决的关系都属于“两造”关系（bilateral, one-to-one relationship）。经济学的研究涵盖面虽然很广，但其最根本的问题是处理两个人的这种一对一的关系。而法学里也非常类似，法学研究中的重点主要是原被告之间的两造关系。因此，经济学者能在法学中短时间内取得可观的成果，跟这两个学科的研究主题非常类似有关。
三、两项效率标准
18世纪60年代，英国法学家边沁创立了功利法学派。其核心理念是个人行为的惟一动机在于功利，进而推及社会，大力提倡社会的功利目的。19世纪末20世纪初，以康芒斯为代表的制度经济学在美国兴起，开创性的把政治、法律的各种相关制度视为影响经济发展的变量来研究。几乎同时，意大利经济学家帕雷托的福利经济学也出炉，他坚信，经济学的目的在于增进社会福利，而社会福利的判断标准即帕雷托效益。但这很快就受到了质疑，这就是同样著名的凯罗德——希克斯理论，他把帕雷托注重个人效益的标准修正为注重社会整体效益。这一效率标准是指通过资源的重新配置，其部分人增加的社会福利大于另一部分人所受到的损失。通过改进资源的配置，用所增加的社会福利补偿另一部分人的损失，就能增加所有人的社会福利。
经济学家在作出规范性判断时，一般从两项福利主义标准中引用其中的一个：即帕累托最优和卡尔—希克斯最优（，K-H，或称作社会效率标准或社会福利最大化）。福利主义的评价是结果主义评价的一个集合。后者对行为作出评价的根据，就是其为人类福祉所带来的结果。这两项标准之间的一个重要差异在于：帕累托最优不对人际之间的福祉进行比较，而卡尔—希克斯最优则平等地对待每一个人的福祉。
帕雷托主义不允许以一部分的利益为代价而使另一部分人获益。帕雷托主义的立论前提是，只有当允许他这样做会使双方都受益时，才可以允许一个人以另一个人的利益为代价使自己的情况变得更好。所以，帕雷托最优并不是对公平的歧视，因为只有在那些不损害任何人的情况下至少改善某个人境况的变化才能称为是帕雷托改进。
帕雷托主义相信每一个人都拥有一种不让自己的财富纯粹为了他人的财富而增加的平等权利，因此它只允许那些实施起来使所有相关的人都受益的优势利用形式。所以，如人们所指出的，帕雷托主义表达了对人格完整的尊重。
波斯纳认为，帕累托效率要求信息充分，竞争充分，即交易成本为零，这些必须条件的苛刻，导致这一效率观念“在现在看来已非常苛刻，而且对现实世界的可适用性很小，因为大多数交易（如果不是一种单一交易，就是一系列可能的交易）都会对第三方产生影响。”而卡尔多—希克斯（Kaldor-Hicks）效率认为，只要某一交易对第三方的总损失不超过交易的总收益，该交易就是有效率的。这样，“卡尔多—希克斯概念也被示意性地称为潜在帕累托优势，盈利者可以对损失者进行补偿，不是他们实际上是否这样做。” 因此，在《法律的经济分析》中，波斯纳选择了K-H效率标准作为法经济学的效率标准，运用K-H效率标准，波斯纳几乎对所有的部门法进行了分析，他强调“正义的第二种含义——也许是最普遍的含义——是效率”。
在法律制度中，一般说来，自愿行为是帕累托最优的，而法律的强制行为则多属于K-H最优标准；已经得到越来越广泛采纳的多数决原则也属后者。
四、对法经济学未来发展的展望
虽然美国著名的法律史学家Morton J. Horwitz早在1980就曾对法经济学作出过悲观的预言，说“法律的经济分析已经从法律学者的最新时髦中‘踢出去’了”，还说“法律的经济分析的科学的自负很快会崩溃”， 另一个Posner（Eric A. Posner）也曾批评指出，在过去的三十年中，法经济学的研究“既没有能说明现代法为何物，也没有能说明一个有效率的法律体系应该为何物”，因为法律的经济分析“要么太简单，要么太复杂”，以至于其对于解释“法律应该如何规定才能体现效率”这一问题没有实际意义。但事实却如米勒所言，“法经济学取得的成就是令人瞩目的。仅仅就意识到在一个国家的法律系统中，存在许多看似是法学实际上却是经济学问题，或这些问题也能用经济学来加以分析与解决，本身就是一个巨大的成就。” 依照波斯纳的说法，法律经济学已经彻底改变了反托拉斯法，在交通法、通讯法以及法律职业规制等领域中的放松管制都已经改变了法律前景，同时它对于环境保护、损害赔偿、就业歧视等许多领域都产生了转折性的影响。 法律经济学对法律最大的贡献是运用理性选择理论（rational choice theory）研究人们可能如何对法律规则做出反应；相关的另一项贡献是法律经济学从事前（ex ante）角度去考察法律规则，但那些批评也多少从反面说明了美国法经济学在发展了三十年以后面临的困境。具体而言：
第一，对财产权进行经济学的解释只能停留在现有财产分配模式的效率方面，而不能解决财产的产生以及再分配问题，即原初的权利问题不能得到解决。正如有学者所指出的，效率问题是科斯的交易成本理论的出发点，他的理论“不仅自洽地解释了自由经济学家面临的最大挑战即所谓市场失灵问题，而且它提出的以减少交易费用为中心的思路还有可能导致西方企业制度的重大改革”，但是科斯理论的一个特点是只关心交易成本而不谈交易权利。 交易权利被假设为已经解决。也可以说，法律经济学默含着一个假设性前提，即认为所有的人都有能力获得和满足他们对财产的欲望，也就是说，每一个主体都已经拥有了可供市场交换的财产。因此，法律经济学只能解决“愿不愿意”的问题，而不能解决“能不能够”的问题。只有在人们对于财产的欲望满足以后，才可能论及资源分配制度安排的合理与否问题。这就使得仅通过对财产制度进行经济学分析很难解决财产权的产生以及对不同主体的区别对待问题。换句话说，法律经济学设定了一套关于效率目标的评价规则，但是却没有能够确定起点。法律经济学在特定时刻可以充当对法律制度在社会秩序调整的效用性的一个评价机制，但它并不胜任对法律制度整体上的正当性进行评价。
第二，即使在这套规则内部，制度安排与交易成本之间的关系也需要重新反思。通过对新制度经济学的基本理论的了解，可以对制度变迁和交易成本之间的关系作出一个总结，似乎可以认为，降低交易成本是制度变迁的一个最主要的动力。而这种解释也符合古典经济学对于“效用”的重视。但实际上，就像有的经济学家所指出的那样，从来就没有免费的制序运作和制序变迁。制序变迁本身就需要成本，而这个成本本身也是一种交易成本。然而，如果有预期的制序变迁所带来的巨大商机和交易惠利存在，制序变迁即使有成本，也会发生。并且，一般只有在预期的制序变迁所带来的收益大于制序变迁的成本和现有制序安排本身的运行成本时，制序变迁才会发生。 因此，也很难说，人们是在有意识地以降低交易成本为目的促成某种制度安排。交易成本的降低也许只是制度变迁的一个结果，而并非动力。
第三，价值判断和事实判断的冲突。正义是主观价值，而效率则是客观的。因此，这就造成了价值判断是法学的核心问题；而在经济学中价值判断的选择并不是一个问题。虽然波斯纳也认为法经济学的两个优势之一就在于，法经济学为有争议的法律问题提供了一个中立的立场，因为“经济学者不偏向任何一方，他们只讲究效率。” 但实际上如我们所看到的那样，在法经济学的进路中由于混淆价值判断和事实判断所造成混淆一直存在。

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