热点关注
 |
卡利尔诉碳烟幕弹公司案 CARLILL v． CARBOLIC SMOKE BALL CO． |
|
论香港电影、电视剧中的律师形象及律师伦理：胡惠生先生的主题演讲 |
|
论我国承认与执行外国法院判决的法律依据 |
|
双边投资条约中的几个问题 |
|
国际经济法基本问题论纲 |
|
关于在中国法律教育中进行案例教学的思考 |
相关文章
|
国际贸易争议与仲裁(经济管理类课程教材·国际贸易系列) |
|
如愿意投稿或有什么建议或问题，请致函网站编辑部 版权所有@2005 国际经济法网 |
|
下一轮的新摩擦－－欧美竞争法的域外效力[1] |
|||||
|
时间：2008-04-17
点击：
|
|||||
|
近日，我随同中国石化集团公司考察欧盟反倾销以及竞争领域的政策和法律，拜访了欧盟总部相关官员以及高纬胜（Clifford Chance）、VBB（Van Bael & Bellis）等世界著名律师事务所。此行交流中感触颇深的是关于欧美竞争法的域外效力问题：
一是欧盟即将实施《欧盟化学品战略》（R.E.A.CH），此举主要目的之一是增强欧盟盟内企业的竞争力，其中规定凡盟内企业在盟外的商业活动亦适用。这涉及到了此政策的域外管辖和域外效力问题，特别是对欧洲在华投资行为，以及合资企业的未来竞争策略形成了新的挑战。 二是各国竞争政策主管机关，对“消极礼让原则”（Negative Comity）和“积极礼让原则”（Positive Comity）的优先适用和遵守问题。2003年12月初，美国最高法院作出裁决[2] ，同意美国应当建立一个类似规范全球维生素价格的世界法庭。在此案中，买方来自澳大利亚、乌克兰、厄瓜多尔和巴拿马，卖方来自瑞士和德国。法庭面临的争议是：美国法庭能否审理外国买家和外国卖家完全是在海外进行的交易？价格操纵涉及美国市场时，是否应对其进行处罚来保护美国国内的消费者，以及如何进行处罚。该案依据的基本前提是，在一个全球化的世界，根本无所谓国内价格操纵这回事。全球卡特尔对美国消费者的损害决不亚于国内价格操纵。这种理论得到了哥伦比亚巡回法院的积极认同，并判决：只要有人在美国受到损害，乌克兰的维生素买家就可以在美国起诉，即使这些受害人事实上并没有提起诉讼。此案对未来全球的竞争政策和企业战略中，凡涉及美国利益的商业行为将产生深远的影响。 下面主要就欧盟与美国的国际合作，来分析欧美竞争法中的域外效力问题。 一、欧美竞争法的域外效力规定 在迄今一些涉及国际卡特尔以及跨国合并的案件中，美国和欧共体都是依据“效果原则”行使管辖权[3] 。“效果原则”是美国联邦法院1945年在Aiuminum一案中确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外的但与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍，只要该行为对美国市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权[4] 。美国至今认为，跨国适用美国反托拉斯法是排除与贸易政策相关的私人限制竞争的一种有效方式。特别当另一国没有能力或者不愿意对被指控的限制竞争行为提起诉讼，那就特别应当域外适用美国的反托拉斯法。该规定被许多国家的反垄断法所吸收。例如，俄罗斯1995年《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第2条第1款中明确规定：“本法适用于影响俄联邦各商品市场中的竞争的各种商务关系。这些商务关系是指俄罗斯和外国的法人、联邦行政权力机构、俄罗斯各部门的行政权力机构和各市政当局以及自然人参与的商务关系。当上述主体在俄罗斯领土之外所从事的活动或所签订的协定，可能对俄罗斯市场中的竞争产生限制或其他负面效应时，本法也将适用[5] 。 欧盟有关竞争法的域外适用的主要规定是1958年1月1日生效的《罗马条约》第85条和第86条。《罗马条约》第85条规定，企业之间的任何协议、企业集团所作的决定和协同一致的经营行为，如果可能影响成员国之间的贸易，并且具有阻止、限制或者扭曲共同市场内的竞争之目的或效果的，应予禁止。第86条规定，一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，如果影响到成员国之间的贸易，应予禁止。从该条约本身的规定并不能看出竞争法的域外适用。欧盟竞争法的域外效力主要是通过欧盟委员会的决定以及欧洲法院的判例而确立的[6] 。但是，确立这种效力的依据是有差异的，主要有以下3个理论[7] ： 1.经济实体原则（Principle of Economic Entity）。经济实体理论又称归责理论，是指设在欧盟境内的子公司与其领域外控制其经营活动的母公司虽然在民商法上是两个彼此独立的法人组织，但是在竞争法上却应视为同一经济组织。这一原则是欧洲法院在1972年审理 Imperial Chemical Industrial Ltd.公司诉欧盟委员会一案（简称ICI案）时确立的。 2.后果原则（effects doctrine）。即任何企业或个人，只要其影响了欧盟成员国之间的贸易、其活动的目的或结果在欧盟境内导致了限制竞争的后果，欧盟就可以行使管辖权。事实上，上述ICI一案中欧盟委员会的处罚决定的理由就是依据的后果原则。虽然这一原则一度没有被欧洲法院所采纳，但是在司法的实践中已经接受了这一理论。 3.履行地原则（implementation approach）。所谓履行地原则是指无论反竞争行为的协议在何处订立，只要其履行地点在欧盟境内，就可以适用欧盟竞争法。这一原则实际上是欧洲法院在1971年审理的Beguelin案件中确立的[8] 。在欧洲法院其后审理的“纸浆”案中，进一步明确了履行地原则。 履行地原则类似于后果原则，但是也与它有重要的区别。在上述“纸浆”案中，欧洲法院没有支持欧盟委员会提出的后果原则，而是采纳了履行地原则对该案作出判决。显然，履行地原则的效力范围要比后果原则的效力范围小。 二、域外效力的国际合作与冲突 在国际上，欧盟与美国之间的竞争法合作开展得较早，也较为成熟。以他们之间在反垄断开展的合作实践为例，其国际合作的机制主要有通报、信息交流、礼让等[9] 。 1.通报 竞争法执法机构之间就特定案件情况的相互通报，是竞争法合作最简单又常见的一种方式。根据欧盟与美国《关于双方竞争法实施问题的协定》，当一方的执法活动可能影响另一方的重要利益时，应向另一方进行通报，这种情况主要包括：（1）一方的执法活动牵涉另一方的执法活动；（2）一方的执法活动针对在另一方领土上进行的限制竞争行为；（3）一方审查的企业合并交易中有一个以上的交易当事人或控制交易当事人的企业是根据另一方法律设立；（4）一方的执法活动涉及被另一方所要求、鼓励、赞成的行为；（5）一方所采取的执法措施将涉及对在另一方领土上进行的行为的强制要求或禁止[10] 。 欧盟与美国在运用通报程序进行反垄断领域合作取得了积极进展。从1991年双边合作协定签署之后，双方通报的案件愈来愈多，而且涉及合并与非合并的反垄断案件。其中，2000年反垄断案件欧盟通报104起，美国通报58起；合并审查案件欧盟通报85起，美国通报49起[11] 。 2.信息交流 在欧盟与美国现有的合作机制中，双方就非机密信息可在下列情况进行交流：（1）双方官员每年至少会晤两次，以便就各自反垄断执法的状况与重点、双方有共同利益的经济部门、可能的政策变化以及其他涉及竞争执法的事项进行交流；（2）每一方应向另一方提供已经为他所注意到的有关限制竞争行为的重要信息，这些信息将牵涉或者引发另一方反垄断机构的执法活动；（3）根据另一方的要求，每一方应该向另一方提供他所掌握的、关系另一方正在考虑或开展的执法活动的信息。 对于机密信息，每一方没有义务通告那些为本国禁止泄漏的信息，以及将损害己方重大的信息；而且，每一方对于另一方提供的机密信息有保密义务，并且尽可能不向未经授权的第三方要求该类信息的公开[12] 。 3.礼让原则 欧盟与美国的合作机制中，最有特色的是其中的“消极礼让原则”（Negative Comity）和“积极礼让原则”（Positive Comity）[13] 。 消极礼让原则，指每一方在反垄断执法的任何阶段都应该保证考虑另一方的重要利益。在波音和麦道公司合并一案，双方即运用了消极礼让原则。1998年6月26日，欧共体就此案要求美国政府考虑欧共体的重要利益，例如维持民用客机市场的竞争性；与此同时，美国政府要求欧共体注意美方在国防方面的利益。最后，礼让在一定程度上发挥作用，欧盟委员会以符合欧洲联盟法律为限考虑到美国政府就美国重要的国防利益表示的关注并考虑到不宜强制出售股权，因此，将其行动的范围限于这两家公司的民品业务批准了合并但附加一些条件，其中不包括强制出售股权。 积极礼让原则，指如果一国的竞争主管机关请求另一国主管机关就其境内损害前者重要利益的限制性商业惯例提起诉讼或扩大诉讼范围，则后一主管机关应对此请求加以认真考虑。对这种请求的答复仍是自愿性的；反之，请求国也保留自行提起诉讼或重新提起诉讼的权利。这种协定中还明确承认在双方市场都受损害的情况下宜进行平行调查。第一项订有积极礼让条款的双边竞争协定是1991 年美国与欧洲共同体委员会协定。该协定后来又有1998 年协定作为补充（不适用于合并） ，其中提出了“增强的积极礼让（Enhanced Positive Comity）”[14] 。即设定受影响方的竞争主管机关在己方消费者未受直接损害时，或在反竞争活动主要发生在针对另一方境内时，推迟或暂停己方的执法行动（美国联邦执法机构受此协定约束，但法院不受此协定约束）。各方保证投入适足资源并尽最大努力调查向其提交的事项，并按请求或按合理的时间间隔向对方的竞争主管机关通报案件处理情况。在实践中积极礼让规定的应用似主要在于请求方希望保护出口贸易、减少在此类情况下求助于治外法权行动的必要。尽管并非只有在请求国的竞争法被违反时才能提出请求，但只有在被请求国的竞争法被违反时才会考虑采取行动。就此而言，不可能因积极礼让规定而对出口卡特尔等情况采取行动。积极礼让原则的应用较为有限。迄今为止，积极礼让程序仅仅正式动用过一次。美国司法部要求欧盟委员会调查有关指控：3个欧洲航空公司设立的一个计算机订票系统以反竞争的方式运作阻止设在美国的计算机订票系统在欧洲市场上的竞争[15] 。 关于竞争法域外效力的冲突问题，产生的主要原因是域外适用和外国竞争法本身的差异问题[16] 。涉及管辖权、证据收集、判决的承认和执行3个方面。例如，Exxon石油公司和Mobil石油公司之间的合并可能会影响许多国家石油市场的竞争，根据“效果原则”，这些国家对这个合并就都有管辖权。如果这些国家因竞争政策不同，有些批准了合并，有些禁止了合并，法律冲突就不可避免。特别当一国根据“效果原则”追究的限制竞争行为在行为地国受到了良好的评价，如出口卡特尔的问题，法律冲突或者国家间的利益冲突就更为严重[17] 。 同时，寻求域外执行可能会引发国际摩擦[18] 。例如，“铀（uranium）”案就是一个著名的例子[19] 。该案中，美国对外国卡特尔的执法行为引发了英、加、法、澳、南非等国的报复性立法，这些立法或者限制美国当事人在这些国家境内的取证活动（Blocking Statutes），或者补偿本国国民在美国反垄断诉讼中所受的损失（Claw back Statutes ）[20] 。 此外，贸易政策和竞争政策的一些冲突也说明[21] ，一国竞争当局不能独自解决与国际贸易相关的竞争政策问题，在许多情况下，有可能是国家本身也参与了限制竞争的活动。例如，1998年世贸组织争端解决机构审理的柯达/富士争议案。在这个案件中，富士公司作为胶卷生产企业，在日本胶卷市场上占有70%的份额，并与4家企业订立了长期独家供货协议。其后果是，这些销售商只能从富士公司购入胶卷。这个限制竞争表面是日本国内法的问题，但是，富士公司如果将这种销售方式长期地维持下去，这不仅会严重损害日本国内胶卷市场的竞争，而且也会抵制外国产品进入日本市场。在这种情况下，日本政府向WTO所作的关于降低关税或者减少非关税壁垒的任何承诺就都失去了意义。欧盟即将实施的《欧盟化学品战略》（R.E.A.CH）亦如此。 三、几点思考 1.欧美等国竞争法的域外效力，在不远的将来将越来越明显地影响中国企业的竞争行为和企业的发展。随着以国家主权的部分度让为特征的经济全球化进程加快，跨国公司在华的迅猛发展，国内企业规模和实力的不断壮大，国内企业在面对反倾销等贸易救济措施的同时，由竞争法域外效力所引发的国际诉讼，将成为中国企业必须面对的、新的经济摩擦形式。 2.中国应加快《竞争法》的制定。特别是在域外效力条款的制定上，要充分借鉴国外成熟经验，防止由于国外跨国的垄断等行为对相对弱小的国内产业的生存和发展造成损害，以达到维护国内产业的经济持续发展，平衡上、下游产业的利益，确保产业经济安全，增加国民福祉的目的。 3.利用《外贸法》的相关条款，中国应加强域外竞争行为对国内经济以及产业竞争力的影响进行监控和调查。每个国家都认为应当保护自己的市场，防范离岸的不正当竞争者[22] 。例如，欧盟竞争总司侦测到一个海外木浆卡特尔提高了欧盟市场上木浆的价格，马上就对来自域外厂商和协会提起审查，指控其在欧盟境内将其合谋“付诸行动”，以维护欧盟消费者利益。 4.竞争政策的制定和实施需要更广泛的国际合作与协调。虽然坎昆会议表明多边在竞争政策上依然存在较大分歧、欧盟也被迫最终放弃了在世贸组织框架下制定统一竞争政策的提案，但是，在现阶段制定一个世贸组织成员都能接受的统一的和最低标准的反垄断规则却值得国际社会为之共同努力。 [1] 此文2004年1月19日首次登载 中国贸易救济信息网 www.cacs.gov.cn [2]http://www/cmht.com Cohen.Milstein.Hausfeld&Toll [3]《经济全球化对中国竞争政策的影响》，王晓晔，引自经济法网 [4] United States V.Aluminum Co.of America，148F.2d 416（2d Cir. 1945） [5]《WTO标志着国际竞争法的新发展》 刘宁元 [6]《国际竞争法研究》，黄勇，中国友谊出版公司，2003年1月出版，第19页 [7]《欧盟竞争法》，阮方民，中国政法大学出版社，1995年5月出版，第72页 [8] Beguelin Import Co.V.L.Import－Export S.A.，1971 ECR 949.95 [9]《试论反垄断法的国际合作》，时建中，引自经济法网 [10] Approaches to promote cooperation and communication among WTO members， including in the field of technical cooperation， wt/wgtcp/129， www.wto.org [11] 同上 [12] 同上 [13]《国际竞争法研究》，黄勇，中国友谊出版公司，2003年1月出版，第128页 [14] 《试论反垄断法的国际合作》，时建中，引自经济法网 [15] EXPERIENCES GAINED SO FAR ON INTERNATIONAL COOPERATION ON COMPETITION POLICY ISSUES AND THE MECHANISMS USED，TD/RBP/CONF.5/4 [16] 《国际竞争法研究》，黄勇，中国友谊出版公司，2003年1月出版，第2页 [17] 《经济全球化对中国竞争政策的影响》，王晓晔，引自经济法网 [18] 《试论对国际性并购的法律管制》，张劲松，《国际贸易问题》2001年第1期 [19] In re Uranium Antitrust Litig， 617 F. 2d 1247（7th Cir. 1980） [20] Robert Pitofsky， Competition Policy In a Global Economy， Journal， Journal of International Economical law（1999）403－411 [21] 《经济全球化对中国竞争政策的影响》，王晓晔，引自经济法网 [22] 《国际竞争法研究》，黄勇，中国友谊出版公司，2003年1月出版，第23页 |
|||||
|
|||||