[摘要] 竞争法律制度是市场竞争的可靠保障。应借鉴国外竞争立法的成功经验, 推动我

国竞争法律制度的进一步发展与完善。

[关键词] 竞争; 竞争法律制度

　

竞争是市场经济的灵魂。充分的竞争有利于市场经济的发展, 不充分的竞争与过度的竞争会

损害市场经济的发展, “过”与“不及”都是有害的。在这里, 就体现了一个“度”的要求,

中国传统哲学中的“中庸之道”是合理竞争秩序的最好诠释。但市场经济的特点就是依靠市场的力量进行自发调节, 而依靠市场来保障规范的竞争秩序显然是不可能实现的, 这就需要国家在宏观上对竞争加以引导和规制, 对竞争秩序加以宏观调控。由此, 竞争法律制度应运而生。在经济发达国家, 竞争法律制度经过多年的发展已臻于成熟, 对保障规范的竞争秩序起着至关重要的作用。在这些国家, 竞争法甚至被称为“经济宪法”、“经济大宪章”。我国的市场经济经过近年的发展取得了举世瞩目的成就, 竞争法律制度随着经济体制改革的深入也取得了长足的发展, 但还不很完善。随着我国加入WTO, 我国企业必然面临全球竞争, 国外跨国公司由于其先天的优势必然会对我国的民族企业构成严重威胁, 在这种情况下, 尽快完善我国竞争法律制度, 可以规制跨国公司的竞争行为, 保护国内企业, 维护正常的竞争秩序, 同时, 完善竞争法律制度也是遵守WTO规则和履行承诺的义务。由于我国竞争法律制度发展较晚, 在发展之初就借鉴了国外的经验和做法, 而在目前经济全球化的形势下, 竞争法律制度也日益体现出国际化的趋势, 因此, 我国的竞争法律制度必然要采用全球通行的游戏规则, 而不能闭门造车。在发展与完善我国的竞争法律制度过程中, 借鉴国外的成熟经验, 对于我国有着重要的意义。美国、德国和日本都是当今世界经济强国, 其竞争法律制度都经过了长期的发展, 已经十分成熟, 借鉴他们的经验, 对于我们来说是一条捷径。

 

美国竞争法是由联邦和州的制定法以及普通法判例组成的复杂的体系。其中, 联邦制定法是确立竞争规则的主要形式, 侧重于反垄断的《谢尔曼法》、《克莱顿法》与侧重于反不正当竞争的《联邦贸易委员会法》构成了美国竞争法的基础。州一级的立法侧重于对消费者提供保护。美国竞争法中所规范的各种反竞争行为在法律条文中往往没有明确的定义性表述, 而是采用原则规定或分别列举的方式加以界定, 概括起来主要有垄断和限制竞争行为以及不正当竞争行为。美国竞争法是通过政府执法机构和司法机关相互配合得以切实执行的, 美国联邦政府的竞争法执法机构主要由司法部反托拉斯局、联邦贸易委员会及其他有关机构组成。就责任形式而言, 美国竞争法对反竞争行为规定了民事、行政和刑事三种责任形式。民事责任具体包括三类: 一是三倍损害赔偿, 二是返还财产, 三是命令企业对资产进行再分配。行政责任的主要形式是罚款和停止违法行为令。刑事责任的主要形式是罚金和监禁。从经济部门发展的特殊性和维护国家利益的需要出发, 美国竞争法豁免了一些特殊经济部门内的特定限制竞争行为, 以及其他方面的一些具有特定内容的行为。被豁免的特殊经济部门主要有: 农业、银行业、保险业, 以及各种公用事业。

这些部门中某些特定的垄断经营和联合行为等都可以不受反托拉斯法的追究。被豁免的具有特定内容的行为主要有: 工会在法定范围内促进会员利益而从事的行为; 小企业法允许的小企业为研究、开发和利用资源而进行的协调行为; 政府批准的为加强与外国企业竞争而进行的企业协调活动; 院外游说活动等。此外, 国家行为受豁免; 战争时期的特殊情况下, 也可能暂时停止执行反托拉斯法。美国竞争法具有域外效力, 它规定可以适用于在美国领土以外发生的行为, 只要这种行为有碍于美国的国内或对外贸易, 而不论行为人的国籍是什么。对于这种行为, 美国反托拉斯行政机构和法院都有管辖权, 包括对行为人和行为人在美国财产的管辖权。

德国现行的竞争法律制度由两大部分构成: 一是以《反限制竞争法》为核心的反对限制竞争行为, 包括垄断行为的法律规范; 二是以《反不正当竞争法》为核心的反对不正当竞争行为的法律规范。德国《反不正当竞争法》根据不正当竞争行为的微观性质和原有的私法理论, 确定了“善良风俗”的原则, 即“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为者, 可请求其制止或赔偿损失”。德国《反限制竞争法》则根据限制竞争行为、垄断行为的宏观性质和经济立法的发展趋势, 确立了“以限制竞争为目的”的原则, 即“企业或企业协会为共同的目的所订立的合同以及企业协会的决议, 其目的如果是限制竞争, 且影响了商品或劳务的生产或市场情况, 则无效”。德国竞争法所规范的各种反竞争行为包括: 第一, 限制竞争行为。其中有卡特尔、滥用市场优势(企业具有市场优势本身并不违法, 违法的只是市场优势滥用) 、企业兼并。第二, 不正当竞争行为。德国也采用了设置专门竞争执法机构专司竞争法律事宜的做法。《反限制竞争法》第三篇规定了执行该法的主管机构是联邦卡特尔局和各州卡特尔局。在德国, 对不正当竞争案件的审理, 遵循民事诉讼或商会的仲裁以实现其对不正当竞争行为的停止请求权和赔偿请求权。因此, 这里所说的竞争法的主管机关主要针对反对限制竞争和垄断而言。《反限制竞争法》除设立了独立的主管机关外, 还设立了一个独立的咨询机构———垄断委员会。该委员会成员由联邦共和国总统根据联邦政府的建议任命。德国竞争法对反竞争行为规定了民事责任、行政责任和刑事责任三种责任形式。在民事方面, 采取实际赔偿原则, 即侵害人的损害赔偿责任以受害人的实际损失为限。关于民事责任发生的条件, 则实行过错责任原则。在行政责任方面, 主要运用于对垄断、限制竞争的规制上, 而对其他不正当竞争行为则侧重于通过民事责任的方式进行调整。在刑事责任方面, 只是运用于几种特定的不正当竞争行为方面, 而垄断、限制竞争行为在德国不构成犯罪。德国竞争法也适用除外规则, 即对原属于违反竞争法的事项不予追究。这些“除外”领域是依法允许排除竞争的特别行业或特定行为。前者往往带有一定的自然垄断性质, 例如, 得到豁免的卡特尔涉及的领域主要是: 邮局和铁路、交通和运输、农药、煤炭和钢铁、银行和保险业、出版业、公用事业。后者指特定时期、特定情况下发生的垄断或限制竞争行为。其除外规则所规定的大体范围与大致分类与美国相同。德国的《反限制竞争法》第九十八条第2 款明确规定了该法的域外适用范围: “本法适用于一切在本法适用范围内产生影响的限制竞争行为, 限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致的, 亦同。”

日本现行的竞争法, 主要是《不正当竞争防止法》和《关于禁止私人垄断和确保公正交易法》以及一系列法律文件所共同组成的竞争法体系。日本的反不正当竞争法律制度正式建立于1934 年, 其标志是1934年在日本国会中获得通过的《不正当竞争防止法》。日本特设公正交易委员会行使竞争法的专门职权, 公正交易委员会属内阁总理大臣管辖。公正交易委员会由委员长及4名委员组成, 委员长及委员由内阁总理大臣提名。委员长的任免由天皇认证。日本竞争法对反竞争行为规定了民事责任、行政责任和刑事责任三种责任形式。在民事责任方面, 采取实际赔偿原则, 即侵害人的损害赔偿责任以受害人的实际损失为限。关于民事责任发生的条件, 对垄断、限制竞争和不公正交易行为实行无过错责任原则, 即行为人证明其没有故意或过失也不能免除损害赔偿责任, 而对《反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为的损害赔偿责任则采取过错责任原则。在行政责任方面, 主要运用于对垄断、限制竞争行为的规制上, 而对其他不正当竞争行为则侧重于通过民事责任方式进行调整。

在刑事责任方面, 日本竞争法将刑事责任作为不正当竞争法律责任的基本责任种类加以普遍规定, 除了对不公正交易方法和自然垄断未规定为犯罪外, 其他如私人垄断和限制竞争行为均规定了刑事责任, 仅其垄断禁止法就列举了八种罪名。日本竞争法也存在一些对垄断和限制竞争行为的“除外” 规定, 一般包括两种情况: 对某些特定经济部门的豁免和特定时期、特定情况下以及具有特定内容的某些行为的豁免。特定的经济部门一般包括: 具有一定的自然垄断性质的公益事业, 如电力、煤气、通信、铁路、银行保险等。特定时期和特定情况一般包括: 经济不景气时期, 以及发生严重自然灾害和战争等情况。特定内容一般包括: 基于事业法令的正当行为、行使无形财产权的行为、一定的依法律规定的合伙行为等。

由上述介绍可见, 各国的竞争法律制度虽有许多共性, 但在各方面均存在一定的差异, 这是各国国情不同所致。每个国家都是根据自己的特殊国情和需要有针对性地进行立法, 在法律制定颁布后, 还根据执行中发现的问题不断地进行修改和完善, 形成了各自具有鲜明特点的比较完备系统的法律体系。因此, 我国要根据我国市场经济发展的水平和实际需要, 针对出现的问题, 借鉴国外竞争立法的经验, 逐步建立和完善我国市场竞争法律体系。对已经制定的市场竞争法律、法规, 也要根据在贯彻执行中发现的问题, 及时进行修订、补充, 不断完善, 以适应市场经济发展的需要。因此, 笔者认为, 我国在发展完善竞争法律制度的过程中, 在借鉴国外的先进经验的时候, 始终应坚持的一个原则就是要从我国的国情出发, 有选择地“拿来”, 而不能盲目地借鉴。

我国竞争法律制度存在的问题主要有目前的竞争法律体系不够完备, 尤其是反垄断法的内容散见于一些法律法规中, 没有形成一个完整的系统, 亟待立法; 现有的竞争法律法规存在相当多的不合理和不足之处, 需要不断地加以完善。因此, 我们的当务之急是借鉴国外的先进经验, 尽快出台反垄断法, 同时要对现有的竞争法律制度进行补充、完善。在进行这些工作的过程中, 笔者以为应着重注意以下几个方面的问题。

从立法模式来看, 美国采用的是统一立法的模式, 即将所有调整竞争关系及竞争管理关系的竞争法律规范统一在一部竞争法律中。这种竞争立法模式是普通法系国家的一个创举。德国、日本都是采取分别立法的模式, 即分别制定相应的竞争法律以调整不同的竞争关系与竞争管理关系, 即不正当竞争行为由反不正当竞争法或防止不正当竞争法调整, 限制竞争行为或垄断行为则由反对限制竞争法或反垄断法调整。分别竞争立法模式是大陆法系国家传统法学理论的产物。其理论基础是不正当竞争行为属于私法范畴, 而限制竞争行为和垄断行为属于公法范畴, 所以要分别立法。就我国而言, 笔者认为采用分别立法模式比较适合。我国属于大陆法系国家, 从法律传统上来说与德国、日本较为相近, 我国现有的许多法律制度也是借鉴于大陆法系国家, 从与整个法律体系的衔接上来看, 采取分别立法模式不会与相关的法律制度产生排异性。而且, 我国已经于1993 年颁布了《反不正当竞争法》, 虽然其内容还很不完善, 但当务之急是出台反垄断法。从现实出发, 废掉《反不当竞争法》而将反不当竞争法与反垄断法融合为一部法律进行立法, 其难度要远大于尽快出台一部反垄断法而同时对《反不正当竞争法》进行发展完善。但是, 在竞争立法中必须摒弃公私法划分的观点。因为实践证明, 不正当竞争行为的危害并不限于私法领域, 它同时损害了广大消费者的利益、社会公共利益和国家利益。正是因此, 同属大陆法系国家和地区的韩国和我国台湾地区选择了统一立法的模式。

从对各种反竞争行为规定的立法体例来看, 上述三国采取的都是概括、列举相结合的方式。我国《反不正当竞争法》采取的也是这种立法体例。在对竞争法律制度进行发展完善的过程中和将来制定反垄断法中, 这种立法体例应该继续保留并不断加以充实。

从执法机关而言, 上述三国都建立了专门机关执行竞争法律制度, 而且执法机关的地位都比较高。反观我国的情况, 《反不正当竞争法》规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”。在我国, 县级以上工商行政管理部门承担着大量的工商行政管理任务, 一旦统筹兼顾不好, 就可能削弱竞争法的监督检查工作, 而且县级以上工商行政管理部门是县级以上人民政府的一个行政机关, 必须服从于政府的工作安排和业务指示, 不可能独立地对竞争法的实施进行监督检查, 这种现状实际上是对竞争法律制度不够重视的思想体现。在经济发达国家, 竞争法被称为经济的“宪法”, 基于其在经济生活中的重要地位, 其执行机关理应具有较高的权威。在我国, 随着社会主义市场经济体制的完全建立和竞争法律制度的进一步健全, 最终应该设立专门的竞争执法机构, 以切实保证竞争法的有效执行, 确保健康有序的竞争秩序, 保障社会主义市场经济的健康发展。

从域外效力的规定来看, 美国、德国都规定了其竞争法具有域外效力。从我国的国情出发, 为了保护我国的国内贸易和对外贸易, 我国竞争法也应规定域外效力, 同时也要吸取美国的经验教训, 注意在规定域外效力时不把本国的法律强加给别国, 以免引起与他国在政治上的冲突。

从除外规定来看, 上述三国普遍存在一些对垄断和限制竞争行为的除外规定, 一般包括两种情况: 一种是某些特定经济部门竞争法适用的豁免; 另一种是对特定时期、特定情况下具有特定内容的某些行为的豁免。但是, 现代竞争法对上述行为的除外规定不是绝对的, 而往往是有条件的, 比如商标权人、专利权人依法享有带有垄断性质的权利得到竞争法豁免时, 如果他们滥用权利, 如在商标、专利的许可或转让中附加不合理的条件, 对被许可人或受让人的权利造成限制, 他们的行为便构成了限制竞争行为, 也要受到竞争法的制裁。我国在竞争立法中也要充分考虑到除外规定及其限制条件, 以保护整个国民经济的健康发展。

从责任体系来看, 三国都规定了民事责任、行政责任和刑事责任作为反竞争行为的三种责任形式。我国现有的竞争法律制度存在的一个普遍问题就是没有明确规定法律责任, 致使许多法律条文形同虚设, 尤其是关于民事责任的规定明显不足。在我国《反不正当竞争法》规定的法律责任中, 以行政责任为主, 民事责任只有一个条文规定。随着我国市场经济的逐步深入发展, 我国法制的不断完善, 应该不断扩大竞争法中民事责任的范围。

我国现在正处于市场经济的初始阶段, 企业的平均规模较小, 规模经济还没有实现。这也是许多专家学者质疑现阶段出台反垄断法的必要性的一个重要原因。的确, 在现代市场经济中, 垄断具有一定的积极作用, 但是, 企业规模若超过一定限度, 就会导致规模不经济。现在的中国, 既要注重发展规模经济, 鼓励必要的企业兼并和联合, 组建企业集团, 又要反对和防止垄断和经济力量过度集中, 反对各种限制竞争行为。基于这样的现状, 我国的竞争立法应采取宽松、温和的政策。对于不妨害正常竞争秩序甚至是利大于弊的行为应不予以禁止, 在判断反竞争行为中适用“合理原则”, 对于企业间的协议、企业集团的决议或企业间的协调行为在一定条件下不应限制, 企业具有市场优势本身不规定为违法, 等等, 以促进我国规模经济的发展。

当然, 我国的竞争法律制度要从全方位发展完善, 而不限于上述的几个方面。只有根据现实的要求从各方面发展、完善我国的竞争法律制度, 才能使其充分发挥积极作用, 保障市场竞争公平有序, 促进经济的健康发展。

 

此文曾发表于《天水行政学院学报》2006年第2期(总第38期)