(二) 消极意义上的思考

奥斯丁曾言:“所谓严格的法律,即政治上居上者为政治居下者制定的法律。”[20]实际上,这一命题更适用于具有强者之法性质的国际法。尽管国际法是软法、弱法,但是国际法中的绝大多数法则反映的却是强者的利益,体现的是所谓的西方的法律文明,在实力欠平等的基础上制定的法律规则于权利与义务的分配上亦有失公允。而且,在一定层面,现行的国际法规则大多是发达国家国内法则国际法化的结果。对此,可作以下分析。

金融全球化是国际经济一体化进程中的一个重要组成部分。若深入分析与金融全球化伴随而来的规则趋同化,我们亦不难得出这样一个结论,即现行的国际金融监管举措,包括为适应监管→创新→再监管的规律而造就的监管创新规则,无不体现了金融发达国家的金融监管价值和监管理念,而并没有全面考虑各国市场结构的差别、各国货币信用发展程度的不同、金融监管的完善程度与金融风险的差异性及各国金融监管组织机构等的不同。因此,就现行的国际金融监管而言,其大部分是金融发达国家金融监管理论与规则实践的产物,体现了发达国家的意志。作者认为,尽管既存的国际金融监管规则也在一定程度上代表了金融监管文明、代表了欠发达国家一定的利益,但是由于弱小的国家资金匮乏、融资渠道狭窄等原因,其被融入金融发达国家所设立的金融监管模式之中也是迫于国内与国际金融情势的发展。因此,现行的国际金融监管规则与理念只不过是金融发达国家内国监管理论与规则实践的国际化而已。

以巴塞尔银行监管体制为例,该体制可以说是国际银行监管领域中的典范,它代表了国际银行监管中的新成果与新文明。那么,其实质情况怎样呢? 实际上,该体制依然是代表了发达国家的利益,折射出的依然是浓厚的发达国家的金融监管意识与意志:一方面,在其组成成员上,巴塞尔银行监管委员会是由十国集团(比、英、加、法、荷、意、日、瑞、美) 和瑞士、卢森堡等12 个国家的中央银行总裁所组成的。

众所周知,上述国家是国际政治经济生活中的实力派,就国际上所谓的三大经济支柱而言,上述国家的集中投票几乎可以作出它们所推崇的任何决策。这一点在具有股份制特色的、实行加权表决制的国际货币基金( IMF) 的决策体制中表现得尤为凸出。实践也证明:国际货币基金往往只是将七国集团内定的决策,事后批准执行而已。[21]以实力来划分国际金融监管领域的权利、义务与责任,便是国际经济一体化视野中规则趋同化的重要特点。

实际上,这种基于实力来决定权利与义务配置的特点在直接或间接的方式运作下已几乎渗透到了国际经济的各个领域。如在WTO 体系下,以Trims 为媒介,国际投资法域的规则趋同化也得以加强。然而,这套法律规则的核心却在于不断削弱东道国的外资管辖权,其目的在于最大限度地维护发达资本输出国及其跨国投资者利益,其内容上的特色是最高标准的投资保护和投资待遇、最宽松的投资准入环境和投资者拥有的最自由的争端解决方法的选择权。晚近双边和多边投资立法对东道国外资管辖权的削弱主要表现为:触角伸向传统投资立法的禁区(外资准入自由) 、东道国管理与引导外资权的削弱(履行要求的禁止) 、西方国际法关于投资待遇的规则在多边投资条约中的频繁再现(国有化赔偿标准的赫尔原则) 、及确立高标准投资规则的迂回战略(在多边贸易体制中寻求突破口) 等。[22]

另外,在我们认知规则趋同化的负面影响时,还有一点亦不能忽视,即趋同化的规则所体现出的技术壁垒性风险。如巴塞尔银行监管委员会的新资本规则确实反映了现代金融和市场经济的基本规律, 也反映了全球化与国际金融活动的游戏规则,如审慎合理的承担、科学准确的风险评估、充分有效的内部治理规则、合理的资本配置与敏感性的资本监管框架。新资本协议在其宗旨中也一再重申,是通过提高监管资本要求对风险的敏感性来加强金融体系的稳定性和安全性,并促进国际金融领域的公平竞争。

然而,其却漠视了一个事实,即欠发达国家的金融实力、内部评级等配套制度的缺位及金融监管立法上的滞后性,结果是风险敏感性的资本监管要求却实质上增加了欠发达国家融资的难度、制约了其银行的业务拓展能力。因此,若从这一角度分析,新的资本协议实际上为欠发达国家金融业务的国际化发展设置了较高的技术障碍,因而技术上的合理和公平的目标并不能带来实然性的合理与公正。

三、规则趋同化中应有的对策

(一) 国际法层面上的建议

尽管现代国际法从总体上而言并没有远离强者之法的影子,但是这并不表明在影响当今国际法发展走向的过程中欠发达国家毫无实质性的作为,或者说迫于国际现实的压力在国际立法中只能成为强者的附庸。实际上,从国际经济一体化的进程来考察,发达国家经济上的成就不能脱离欠发达国家的支持。可以说在一定程度上国际经济一体化进程的深化是以欠发达国家为基础的,因为这些国家具有广阔的市场、较充足的自然资源与原料及发展资金相对不足,而正相反发达国家国内的市场正日益饱和、资本相对过剩需要寻找海外的投资场所、国内资源消耗过多需要发展所必需的原料,这一切说明在国际经济一体化过程中这两者之间是一种相补、相互依赖的关系,而非一种从属关系。因此,从法的本原论出发,法根源于一定的经济基础,这种经济上的关系也必然会反映于法律规则趋同化的内容之中。这是欠发达国家在行使国际立法权时从意识上所必须认知的关键性问题。然后,在此基础上在国际规则制订的过程中,应合理、适度地坚持经济主权、国际合作、公平互利的原则,做到有理有利有节。

尽管现行的趋同化的国际法则亦通过特殊条款与例外规定等反映了欠发达国家的一些利益,但是这与其在国际经济一体化中的地位与作用是不相配的。因此,在国际法律规则趋同化立法进行权利与义务分配时,欠发达国家不仅要关注西方文明国家所支付的“对价”种类与形式,而且更应关注所支付的“对价”的质与量。同时,亦要对发达国家“先内国法国际化、后国际法国内化”现象进行警惕。如何才能提高西方发达国家在对价支出上的质与量呢? 作者认为,在目前的情形下,只能依于集团的力量。尽管为了维护在国际社会中处于弱势地位的本国利益,许多欠发达国家亦结成一些集团,如石油与铜输出国组织及安第斯条约集团等,但是这些集团内部离心力大,在对外关系上并不能用一个声音说话,因此为了实质上影响国际经济一体化进程中国际法则走向,这些国家就必需强化内部的合力,以增加决策的砝码。

(二) 以内国为视角的分析

客观而言,西方的法学理论比较成熟,体现在法律规则上也具有相对的先进性。因此,一国为了本国的法制建设,借鉴或移植就在所难免,但问题是在借鉴与移植的过程中应注意所借鉴与移植的规则与本土法律资源的兼容性。霍姆斯曾言:法包含着一个民族经历多少世纪发展的故事,因而不能将它仅仅当作好像一本数学教科书里的定理、公式研究。为了知道法是什么,我们必须了解它的过去以及未来趋势。[23]历史传统在法则创新中的作用是举足轻重的。有学者就认为,欧洲大陆各国之所以能够法典化, 重要的原因之一就在于其历史久远的罗马法传统和其哲学的理性主义倾向。20 世纪以来,尽管几乎每个西欧国家都曾经甚至不止一次地试图引进美国的司法审查制度,但没有一个国家建立起美国式的司法审查,相反到是出现了一种欧洲式的司法审查。[24]因此,以借鉴或移植为法律规则供给模式的国家, 在规则创新时不仅要以规则的客观先进性为视角,而且更应关注将要移植与借鉴的规则与本国的历史、文化传统、社会意识、经济发展的程度与引进规则提供国的可比度、及本国未来发展走势等是否存在有较好的协调性。否则,就会出现规则因为相对先进性而产生的技术性壁垒而与预期目标相背的负效应。

正如笔者在前文所言,法律规则趋同化的主线表现为发达国家采取直接或间接的方式使其内国法则国际法化,然后借用造法性国际条约的普遍约束力而使这些国际法化的内国规则向欠发达国家渗透, 从而达到约束欠发达国家立法权的目的。因此,在国际规则创立的过程中,各国应合理地坚守主权原则,并力图在利益共存的国家之间结成一股合力,并避免被发达国家各个击破,从而达到权利义务分配公允的结果。

四、结论

国际经济一体化视野中的法律规则趋同化现象并非人类法律文明发展史中的一个异数,相反它反映了国际经济发展的内在需求,因为跨国经济的深化必须基于一套系统的求同存异的规则,所以可以这样说无论欠发达国家是迫于内在或外在的压力,或借鉴与移植的立法模式,目前调整国际经济的法则如WTO 法律体系即是这种时代需求的产物。

实质上,我们对这种规则趋同化应有的态度是一方面应肯定它的积极作用,如营造国际社会发展所必需的稳定秩序、规则利益分配上的一定倾斜性,但是在另一方面我们也并不能因为这种趋同化就否认或漠视国际社会关系中各个主体之间差异性的存在、趋同化所附加的负面影响。同时,我们更不应仅因为在当代国际社会国际法则与内国法则之间的距离有了一定的缩短,就断然揭去国际法则中所固有的强者之法的标签。客观而言,作为国际法则立法主体成员的欠发达国家更应从这种法则趋同化的内在去洞察其所潜在的风险与危机,从而对这种趋同化现象施加必要的和应有的影响。

 

此文曾发表于《时代法学》2006 年2月第4 卷第1 期