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国际经济一体化视野中的法律规则趋同化现象反思（一） |
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时间：2008-04-17
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摘要:与国际经济一体化进程相伴随的是法律规则的趋同化。规则作为一种资源与效益的调节器在一方面造就一种稳定的、国际社会发展所必需的秩序的同时,也在一定程度上改变了国际法在传统上所固有的软法与弱法的形象。然而,在另一方面规则的借鉴与移植也导致了技术性的壁垒,或者说相对先进法则与本土资源不衔接的现象。同时,体现西方法律文明的规则趋同化也一定程度上侵蚀了欠发达国家的立法权。因此,对法律规则趋同化反思具有务实性与紧迫性。
关键词:经济一体化;规则趋同化;反思
经济全球化与一体化已成为了当今经济发展的一大特色,在经济全球化与一体化带来了巨大的经济效益,调动了全球资源的优势互补效应的同时,作为资源分配调节机制的法律规则也在很大程度上体现出了规则之间的趋同性。这种趋同性一方面表现为先内国法国际化,后国际法国内化。而在这之中, 内国法国际化是这种趋同化的前提,国际法国内化则是结果。另一方面这种规则趋同化也表现为不同国家之间法则借鉴与移植的结果。现在,人们的眼球好像过多地给予这种经济一体化及规则趋同化所附带而来的积极效应,而忽略或者说漠视了法律规则趋同化所带来的潜在风险与危机。因此,客观而公正地对这种规则趋同化现象进行反思具有极大的意义。
一、法律规则的趋同化分析
(一) 主动式的法律规则趋同化
法律规则的趋同化并非只是在当今时代才出现的现象,实质上以笔者的观点来看,在跨国经济交往产生之时已有了不同国家之间法规趋同化的萌芽。只不过,当相关的国家为了共同的利益对这种跨国经济进行调整而缔结了双边或多边条约时,这种规则的趋同化现象才从可能变成现实。然而,客观而言,只有具有普遍约束力的、成员国众多的造法性条约才最能体现全球法则趋同化的特点。就近代国际经济法的发展而言,法律规则趋同化现象有深刻的历史背景,与国际法发展的时代特征及国际经济发展的程度有紧密的渊源。对此作以下分析。
普遍性国际经济条约与国际组织的产生是法律规则趋同化得以实现的直接因素。二战以后,为了重建战后的政治与经济秩序,普遍性的多边条约有了很大的发展,如《联合国宪章》对发展国际经济、确保会员国通商自由及公平待遇作了规定。随后,1944 在英、美等主流国家的发起下,签订了《国际货币基金协定》与《国际复兴开发银行协定》,1947 年又签署了《关税与贸易总协定》。这三项协定及其组织具有全球性影响,对于稳定国际货币金融秩序,促进国际贸易的发展具有划时代的意义。因此,当时被学者们称为影响全球经济发展的“三大支柱”。以此为标志,国际社会进入了用多边条约调整国家间经济关系的新阶段。[1]
区域性组织范围内的规则趋同化是全球规则趋同化的催化剂。二战以后,出现了形形色色的以一定目的为基础的区域性组织,区域性组织的大量出现及与之相配的多边条约亦对法则的全球趋同化产生了巨大的推动力。在这其中,最有影响的是欧盟,建立欧洲单一市场是其目的,早在1957 年《罗马条约》就表明其目标之一就是要通过消除各成员国国内限制商品、人员、资本和服务自由流动的各种障碍, 以使极度分裂的各成员国国内市场转变为一个单一的共同市场。[2]要达到这一目的,就有必要对欧盟各成员国的法律规则进行协调化,以消除规则之间的冲突与矛盾之处。为此欧盟委员会作了大量的努力,以最低限度的协调原则为基础出台了大量的法令,以对成员国的国内法进行间接的整合。以欧盟银行法为例,为了在欧盟境内实现银行业的一体化,欧盟呈递进式出台了大量的法律,如1977 年的《第一银行指令》、1989 年的《第二银行指令》、1989 年的《自有资金指令》、1983 年与1992 年的《并表监管指令》、1994 年的《关于存款保险计划指令》、2001 年的《关于信用机构重组与清算指令》、2001 年的《金融企业集团监管指令建议案》等。这些法令的颁布不仅促进了欧盟范围内银行法则的趋同化,而且由于欧盟本身所具有的经济实力及在国际上所处的政治地位,这些法则也对全球其他非欧盟成员国产生了巨大的示范效应。如在金融监管中,对资本充足率的要求、银行公司的内部治理、金融监管的程序化与规范化及信息交流与合作机制的确立等无不对正处于金融法律创新的国家产生巨大的示范效应。
独立主权国家的兴起是推动法律规则趋同化进程的又一重大因素。二战后,出现了大量新兴的独立国家,尽管这些国家经济实力差,在国际经济交往中处于一种从属的地位,但是它们亦是国际法中的当然主体,其经济是国际经济一体化中一个不可缺少的组成部分,因此它们对于建立新的国际经济秩序还是具有一定的影响力的。联合国通过的一系列宣言、决议就是一个很好的说明。如1962 年《关于自然资源永久主权宣言》、1974 年《关于建立新的国际经济秩序宣言》及《行动纲领》、1974 年《各国经济权利与义务宪章》。正如国内学者所言,这些文件反映了新的法律理念与法理原则,构成新的国际经济秩序的基本文件。
WTO 及其所确立的法律体系加速了法律规则趋同化的发展。WTO 是经济全球化的产物,它在推动全球经济快速发展的同时,也带动了规则的全球趋同化。WTO 法律体系不仅将长期游离于关贸总协定之外的农产品、纺织品及服装等贸易纳入了其调整的范围,且采取间接的方式切入了服务贸易、与贸易有关的投资措施、与贸易有关的知识产权等新问题。WTO 法律体系在规则全球化趋势中的作用是不可低估的,这一方面固然是源于该组织成员众多,但是另一方面更是源于这些规则所调整的对象所规定。
WTO 规则具有法律约束力,它要求成员方的国内法与WTO 规则保持一致。一方面,国家对外经济实行管理的政策与措施,如关于反倾销、反补贴、保障措施、与贸易有关的投资措施等,逐步在协调一致,成员方的国内法不得与WTO 规则相抵触; [3]另一方面,在民商事法律规范方面,有关的国内法规与国际法规也日趋相同,如以前对于商业秘密是否为知识产权保护的问题,各国在理论上与实践上的认识都不相同。然而,这一矛盾在WTO 体系中得以消除,因为Trips 协议明确将商业秘密作为知识产权加以保护。
对于WTO 规则与各成员国国内法协调的问题, 《WTO 协定》第2 条规定:“包括在附件1-3 中的各项协议及附属法律文件是本协定的组成部分,对所有成员方均具有约束力。”另外,透明原则更是对这种经济领域的法律规则趋同化起到了一种监督作用,因为该原则是关贸总协定及世界贸易组织协议为各成员国的贸易法律、规章、政策、决定和裁决规定的一项基本准则。依据该原则,各缔约国应将其有效实施的与贸易相关的法律、规章、决定、司法判决和行政裁决,以及对外缔结的影响国际贸易政策的现行协定和条约,予以迅速公布;各缔约国采取任何新的、更严格的规定或普遍适用的限制性或禁止性措施,非经正式公布,不得实施。
再者,为了保证在WTO 体系下运作的成员国都能依据WTO 所确立的规则行事, 《关于争议解决规则与程序的谅解》规定了较严格的WTO 各成员国之间的贸易争议解决程序,这表现为磋商、斡旋、调解与调停、专家组、上诉审议、补偿与减让的中止及仲裁等。同时,该争端解决机制又对每一个阶段的争端解决方法配置了严格的期限,如在磋商阶段,规定除双方另有约定,接到请求的成员国应自收到请求之日起,10 天内作出答复,30 天内真诚地进行磋商,以达成双方满意的解决办法。若自收到请求的成员在上述期限内未作答复或未进入磋商,或者自收到请求之日60 天内双方未能经磋商解决争议,请求磋商的成员可要求成立专家组。这样一种机制就将许多与贸易相关的争议纳入了WTO 管辖的范围,从而在极大程度上保证各成员国依规则办事,保证其国内法则与WTO 规则的一致性。客观而言,WTO 争端解决机构的产生是当今国际经济法发展过程中的一大突破,因为争端解决机构管辖权范围已得到极大的扩展,既包括违约之诉,也包括非违约之诉与情事之诉。且从争端解决的程序来看,它也揉合了国内诉讼法中的“两审终审制”特点,即一个案件在磋商不行的情况下,一般要经过二道工序,即专家组与上诉审程序。这样一种机制也透出了国内法中司法解决机制的色彩,对此,有学者认为机制中的司法裁决倾向已完全压过了外交解决倾向,已经形成了一个司法性程序体制。其在国内法上表现为各国的法院诉讼体制,在国际社会中则表现为国际法院和国际海洋法庭的诉讼体制所要求的“度”,即质的规定性,换言之,机制是一个司法体制。这样一种附带有司法性的争端解决机制必将对违约或可能违约的成员国产生巨大的心理压力,从而迫使其根据WTO 中的法律规则对本国的内国法则进行修正。其结果是,在WTO 体系下,通过成员国众多的、具有普遍约束力的造法性条约的约束力,国际经济一体化下的法律规则的趋同化现象也不象过去一样仅局限于某个领域,比如货物贸易区域,相反在这种一揽子协议下,这种规则的趋同性在一种约束与监督机制的作用下已渗透到了金融、投资、海商、知识产权保护等各个领域。这种伴随市场准入开放而来的规则趋同化必然对相关国家的经济政策、内国的法律创新走向产生巨大的影响。
(二) 被动式的法律规则趋同化
在经济全球化与自由化的趋势下,法律规则的趋同化有时并不需要以某个具有普遍约束力的公约为机制来发展。相反,即使某个国家非某个国家组织的成员国,或即使某个组织并不具有国际上的法律人格,但是它所发布的建议与指南等仍然会导致法律规则全球化趋同的结果。这其中最具有特色的是巴塞尔银行监管委员会,该委员会由于1974 年德国赫斯塔特银行倒闭而产生,其只是为参加国提供一个就银行监管事项进行经常性合作的“论坛”。从严格意义而言,该委员会并不拥有任何超国家的正式监管权力,其决定也不具有法律效力。[4]从该委员会所发布的文件本身的形式要件来看,现存的巴塞尔文件都没有按条约的程序予以正式签署与批准。且该委员会一直十分审慎地表明自己只是一个发布非法律声明的机构,通常将其所发布的文件冠以一个“声明”( statement) 、一套“标准”( standards) 、一个“架构”(framework) 、一套“原则”(principles) 、及一套“建议”(recommendations) 等,而没有以国际法上通常用的概念如条约(treaty) 与协议(agreement) 等来命名。即使《银行外国机构的监管原则》及1988 年的资本协议被后来的文件通称为“协定”(the Concordat) 和“协议”(the Agreement) ,这里的“协定”与“协议”与国际法意义上的协定与协议也存在有本质上的不同,对此巴塞尔银行监管委员会曾进行了解释与说明。如在1983 年的《巴塞尔协定》中,其在引言部分特别阐明,本文件提出及阐述的原则是这一领域内最佳实践的建议性指南,所有成员国已承诺以其可利用的方式开展工作,以便贯彻实施。因此,可以由此推知, 巴塞尔银行监管委员会所出台的文件与国际货币基金组织、WTO 及联合国大会等国际组织的正式决议在法律性质上有本质的不同。
尽管如此,但是以上事实并不妨碍巴塞尔银行监管委员会所发布的文件带来的金融监管规则趋同化的趋势,因为该委员会由金融发达国家的央行组成,金融发达国家的金融实践及金融立法的改革动向将反映于该委员会所创立的论坛之中,然后该论坛又通过文件的形式公布于众。固然从形式上而言,若是该委员会所发布的文件具有当然的法律效力,这也只能是针对该委员会的成员国而言,对于非委员会成员国来说,是没有约束力的,但是事实证明巴塞尔银行监管委员会所发布的文件在全球金融监管法律创新中具有巨大的影响力。正如有些学者所主张的一样,巴塞尔诸协议对非成员国而言是带约束性建议,相当于公认的国际惯例。[5]另外,从受监管的国际银行的角度来看,无不感到巴塞尔原则及其标准对自己是一种威慑,是一种必须遵守的行业规矩,是一个必须达到的行为尺度。正如一位学者评述的一样:国际银行业对巴塞尔协议的重视说明了巴塞尔协议虽不具备法律条文的效力,但它具有约定俗成的不可抵御的威力,谁不重视它,不遵循它,谁就会在国际竞争中处于不利地位。[6]从金融法律规则的创新来看,巴塞尔诸文件中的内容有许多得到非巴塞尔银行监管委员会的国内立法的认可。如1988 年的巴塞尔资本协议所确立的银行自有资本8 %的目标比率也在我国银行法中得到反映, 《商业银行法》第39 条第1 款规定,商业银行资本充足率不得低于8 %。同时,2004 年2 月银监会出台的《商业银行资本充足率管理办法》实质上就是1988 年巴塞尔资本协议的翻版。1997 年巴塞尔银行监管委员会出台了精华性的文件《有效银行监管核心原则》,该文件从组织结构、会计规则、双人原则及对资产与投资的实物控制等几个方面对银行公司的内部治理提出了建设性的要求,随后我国央行出台了《加强金融机构内部控制的指导原则》。1999 年其又发布了《健全银行的公司治理》文件,接着我国于2000 年出台了《商业银行内部控制指引》,并废除了《加强金融机构内部控制的指导原则》。1999 年巴塞尔银行监管委员会基于1988 年的资本协议已不能适应全球金融创新的要求而出台了新的资本协议草案,该草案更是引起了全球的关注。而且基于新协议的三大支柱(资本充足率要求、外部的检查与监督及市场约束) ,有些国家与区域性组织已将相关法则的修订提上日程,如欧盟分别于1999 年11 月、2001 年2 月发布了题为《对信用机构与投资公司监管资本要求的评估》的磋商文件,以向有关各方征求意见。该文件的目的有二: 一是反映巴塞尔银行监管委员会的资本框架审查进程;二是确保框架适当考虑欧盟本身的殊性。[7]
一般而言,信息披露事项在我国的银行法则中不是重点,但2002 年我国出台了《商业银行信息披露暂行办法》,虽然央行并没有直接表明该文件的产生与新巴塞尔资本协议第三大支柱所包含的信息公开要求是否有联系,但是笔者认为基于金融全球化与自由化,新资本协议的内容也必定反映于我国新制定的专针对银行的信息披露规则之中。
(三) 评述
在伴随着经济全球化而来的法律规则的趋同化趋势中,从立法技术上而言,可以说这也是一种相互的借鉴与学习。大陆法系与普通法系的相融合,及同一法系内的不同国家在规则演变之中的相互借鉴就是一个很好的例证。众所周知,大陆法系注重理性与逻辑,普通法系更注重传统与经验。然而,事实告诉我们两大法系传统上的差异已不是非常明显。大陆法系国家对判例的关注,及普通法系国家近些年来大量出台成文性的法律以弥补判例法相对发展的滞后性都是很好的说明。可以说,这也是国际经济全球化进程中的规则趋同化的一种宏观上的表象。尽管在行文中,笔者对这种规则的趋同化作了主动式与被动式的划分,但这也只是为了行文的方便。实际上,在当今的时代,任何一个国家都不可能游离于国际经济一体化之外,比如就WTO 而言,即使某个国家并非其成员国,但是从本国经济利益出发, 为了在国际竞争中不会受到来自WTO 成员国的歧视性待遇,往往也会迫于压力对内国的相关法则进行调整,以与WTO 的规则相协调。在我国没有加入WTO 之前,美国每一年度对是否给予我国最惠国待遇的年审就是一个较好的说明。另外,当某个国际组织的影响不断扩大,迫于现实的需要,有些国家也会主动向该国际组织靠近,结果也会导致内国法则与该组织其他成员国法则的趋同性。欧盟成员国的壮大与发展也给我们一个极好的提示。因此,本文所述的以经济国际化为基础的内国法则演变的趋同化是一种主动式与被动式的结合,这种规则趋同化往往是凭借经济上的实力、法律文明的相对先进性为前提,然后以内国法国际化为手段,最后以国际法国内化为结果。
虽然国际经济一体化视野中的规则趋同化总体上呈现为内国法国际化,然后国际法国内化的特点, 但是还有一种模式也在一定程度上导致了规则趋同化现象的出现,即规则之间的相互借鉴与移植的创新模式。事实亦证明,西方发达国家的法律制度大多成为了欠发达国家在规则创新中的参照对象,而在发达国家之间为了弥补本国法律规则内在的不足也会优势互补,这样一种借鉴与移植的立法模式也成为规则趋同化进程中的重要一环。
二、对规则趋同化现象的反思
(一) 积极意义上的思考
勿容置疑,规则发展的趋同化具有积极的意义。对于这一点,公正而言,我们不能抹杀其原有的价值。对此,可作以下分析。
法律规则的趋同化营造了国际社会发展所必需的一种秩序。就法律价值层面而言,与法律永远相伴随的基本价值,便是社会秩序,[8]这是因为秩序总是意味着社会进程中某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性、人身财产的安全性、冲突的可控制性及纠纷解决的和平性。[9]对此,E·博登海默亦认为,秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面,无序(disorder) 概念则表明存在着断裂(或非连续性) 和无规则性的现象,亦即缺乏智识所及的模式,这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。[10]实质上,某种特定现状会经由法律的规定而得到稳定与永存,[11]这是因为制定规范的目的就在于反对和防止无序状态,就是反对和防止无结构的发展,因为这种发展会把社会变成一个连路都没有的大丛林。对于该问题,马克思亦认为,秩序是一定物质的、精神的生产方式和生活方式的固定形式,因而是它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式。建立社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业条件。[12]
其实,秩序代表了人类的一种心理倾向,因为人类具有要求连续性的心理倾向,并进而形成要求在相互关系中遵守规则的倾向。
结合上述分析,笔者认为,国际经济一体化进程中的法律规则的趋同化就是这种人类追求秩序的心理倾向的自然结果,因为人类只有在有序的状态中才能得到发展与共存,反而言之无序则意味着暴力与冲突、战争与可能的灭亡,20 世纪中叶以前的频繁战争史就是一个明证。客观而言,战争并非目的,相反经济利益的追求才是终极目标。20 世纪中叶以前战争频繁发生的原因何在呢? 笔者认为,这在一定程度上亦与法律规则的趋同化之深度有关,因为规则趋同化的内含是求同存异,主权的肆意行使在一定程度上受到国际争端解决机制的约束,这一方面固然是由于在国际法层面上已存在大量对战争进行约束的规则及制裁手段,同时另一方面从经济关系角度而言,经济争议解决的程序化与规则化也防止了经济纠纷演变为武装冲突的可能性。比如1965 年设立的“解决投资争端国际中心”(根据华盛顿公约设立) 旨在解决国家与外国投资者之间的争端,从而促进私人资本的国际流动。为了避免冲突,该公约第26 条对东道国的当地救济进行了相对的限制,第27 条则特别排斥了投资者母国的外交保护权。[13]1988 年生效的《多边投资担保机构公约》则通过机构所创立的以“代位求偿制度”为枢纽的机制在投资者与东道国相互冲突中起到了一种缓冲器的作用。1995 年WTO 的争端解决机构(DSB) 更是将国内法中的“两审终审制”吸呐,同时规定了严格的程序,从而使国际经济争端的解决机制呈现了一种浓厚的司法体制色彩。且从这三种机制的本质分析,它们在相对完善性上表现为一种层层递进式发展的特点。实质上, 这些争端解决机制本身就是全球法律规则趋同化演进的结果,因为它们是一种纠正机制,其本身的使命就是阻滞国际社会主权国家所共同认可的规则遭到违规者的破坏。
法律规则的趋同化改变了传统国际法的形象。国际法是软法与弱法,是强者之法,因为与国内法不同,它缺乏监狱、警察与军队等强制性执法手段,其规则的遵守或者法律义务的履行很大程度上依于道义压力和自愿性行为。然而,法律规则的趋同化在一定程度上重塑了国际法在人们意识中的常态,使其一定程度上闪现出一些国内法所特有的强制性火星。对此,赵维田先生发表了以下看法:当国际法跨入强调国际经济与贸易关系的全新领域时,传统式“弱法”模式就受到越来越大的挑战,面临新的抉择。
GATT运行中的大量反面教训告诉人们:要使国际经济法真正起到调整国家间复杂的经济关系的目的, 不树立法律制度或规则的权威性和强制性,是不行的,也是无法发挥法制固有的稳定性与可预见性的优势的。乌拉圭回合正是沿着这个思路,努力从各个方面用法律统制全局,为之穿上和国内法相同的甲胄,以求彻底洗去“弱法”的阴影。[14]西方学者亦认为,在国际经贸关系中已经出现了争端解决机制不断司法化(judicialization) 和法律化(legalization) 的趋势。由于国际经济关系日益决定于经济关系,这种从强权型外交向争端解决的“法律”化方式的转变,被认为是国际法发展的新阶段。[15]因此,在一定程度上可以这样说,国际经济一体化趋势造就了国际法发展的新起点,这种趋势不仅带动了经济领域国际法律规则的创新,同时在经济目标的牵引下它也必将影响政治、军事、外交等领域国际法律规则展的新走向。
尽管我们可以预测,国际经济一体化并不全部会洗去国际法“软法性”与“弱法性”的特征,并不能全部抹去国际法与国内法本质上的差异性,但有一点可以肯定,国际经济一体化的趋势必将在一定程度上改变国际法传统上的形象。
趋同化的法律规则也在一定程度上反映了欠发达国家的利益。在此,笔者以GATT 和WTO 协议的条款为例。国内有学者认为,GATT和WTO 协议的条款大致可分为两类:一类专门规定发展中国家的特殊和差别待遇;另一类针对所有成员国,其权益由所有成员享有。[16]如GATT第18 条、第4 部分(第36 - 38 条) 及1977 年东京回合的《关于差别和更优惠待遇、互惠及发展中国家的更全面参与的决定》关于发展中国家特殊待遇的规则。如第18 条包括A、B、C、D 四节,其中A、C、D 节规定,发展中国家为执行其国内经济和社会发展计划和政策,可经一定的程序,对其幼稚产业进行保护,包括撤回关税减让和实施进口限制。B 节规定,发展中国家为维护其外汇金融头寸及在经济发展过程中具有适当的外汇储备水平,可通过限制允许进口的商品数量和价值,以控制其进口的总体水平。第36 条第8 款规定,在削减或取消针对欠发达缔约方贸易的关税和其他壁垒的谈判中,发达缔约方不应期望因其作出的承诺而获得互惠。第37 条承诺规定,发达缔约方应尽最大可能对削减和取消欠发达缔约方目前或潜在具有特殊出口利益产品的壁垒给予最优先考虑,对欠发达缔约方目前或潜在具有特殊出口利益的产品避免采用关税或非关税进口措施,避免实施会阻碍消费欠发达国家产品的财政措施。另外,就WTO 而言,从乌拉圭回合及WTO 成立后的谈判所达成的协议考察,其一方面是缔结一些有利于发展中国家的协议与规则, 这种相对利益倾斜的现象几乎在整个WTO 规则体系中得到反映,如《技术性壁垒协议》要求成员国在执行该协议时,要充分考虑发展中国家技术标准、经济发展与金融贸易发展等方面的特殊情况,发展中国家可要求在一定时间内全部或部分免除履行该协议的义务。《反倾销协议》亦包含了一些反映出口国利益、限制反倾销的随意性和不公平性的规定。[17]另一方面在大量协议中都载有关于发展中国家优惠和差别待遇的条款。据WTO 贸易与发展委员会于2000 年10 月公布的一份研究报告《WTO 协议和决定中的特殊与差别待遇条款之执行情况》的统计数据,WTO 协议与决定共包括有145 个特殊和差别待遇条款,其中有107 个是乌拉圭回合一揽子协议和决定中的条款,30 个包含在GATT1994 和授权条款中,其余8 个条款包含在一项决定和一项豁免中。[18]再者,WTO 法律体系中大量存在的例外条款及保障条款在一定程度上亦为欠发达国家维护本国的权益提供了一条绿色通道。[19]
此文曾发表于《时代法学》2006 年2月第4 卷第1 期
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