声明：此稿件在本网站的刊载得到作者的特别授权，未经准许不得转载。
内容摘要
在对限制竞争协议的违法认定中，并不存在普遍适用的本身违法规则与合理规则。本身违法规则和合理规则只是美国法院创造和发展起来的规则，是由美国立法本身的特征决定的。美国谢尔曼法一概禁止限制竞争协议，没有任何例外。欧共体竞争法对限制竞争协议采取了禁止与豁免/例外相结合的制度。凡符合豁免条件的限制竞争协议，禁止性规定对其不适用。豁免包括集体豁免和个别豁免。在个案中根据某一限制竞争协议是否符合豁免条件，决定是否禁止该协议，而不存在是否适用本身违法或合理规则的问题。
中国面临的是美国模式与欧共体模式的选择，而不是本身违法与合理规则的选择。根据中国的法律制度及现有条件，欧共体模式可以提供借鉴指导作用。
关键词  
限制竞争协议  违法认定  本身违法  合理规则  豁免
 
国内市场秩序的良好运行，离不开竞争法的有效实施。竞争法主要涉及对限制竞争协议、滥用市场支配地位和企业合并的控制。由于企业间的任何协议都可能具有或大或小的限制竞争的影响，限制竞争协议的违法认定，就成为竞争法中一个非常重要的内容。明确的限制竞争协议违法认定规则，能够为企业提供一个比较确定的法律规范和可以预测的法律实施后果，有助于建立一个良好的经济运行环境。从某种意义上说，它影响着竞争法的调整范围，影响着竞争法的有效实施，也影响着竞争法目的的实现。
国内对限制竞争协议违法认定的介绍和研究还有待进一步的深入。即使在美国，其认定规则也一直处于摇摆状态，不能提供明确的结构性指导。本文试图结合美国、欧共体的做法，就我国应该制定的限制竞争协议的违法认定规则谈一点个人的认识。 #p#分页标题#e#
 
一、限制竞争协议的含义及范围
 
一般认为，限制竞争协议，是指企业间存在的具有限制竞争的效果或目的的协议。此处的“协议”是一泛指，包括了通常意义的协议（无论是口头的、书面的还是以行为表示的，也不考虑是单方文件还是需要双方签字）、企业组织的决定和企业间的协调行为（包括有意的和无意但却实际发生的）。限制竞争，指对相关企业的经济（商业）自由的限制，通过协议，企业放弃了从事独立的商业活动的部分或全部自由。但如果协议损害了第三方的市场地位，也属于限制竞争。因而，限制竞争是在最广泛的意义上使用的，它包括了各种形式的竞争限制、扭曲或损害。如果协议存在限制竞争的效果，或者根据客观情形判断，协议具有限制竞争的目的，该协议就是限制竞争协议。相关企业的主观目的，对认定限制竞争协议没有影响。[①]
美国谢尔曼法第1条和欧共体条约第81条（原第85条）分别对限制竞争协议做出了规定。根据美国谢尔曼法第1条，“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国间的贸易或商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”[②]欧共体条约第81条第1款规定，“凡可能影响各成员国间的贸易和以阻止、限制或破坏共同市场内部竞争为目的或产生此类结果的企业间的一切协定，企业联合组织的一切决定和一切联合行动，均被视为与共同市场相抵触，并应予以禁止……”[③]
与美国谢尔曼法第1条不同的是，欧共体条约第81条除了做出上述一般性的规定外，还特别列举了五种应予禁止的限制竞争协议，包括直接或间接固定购买或销售价格或其他交易条件，限制或控制生产、市场、技术开发或投资，分配市场或供应来源，对与其他交易方的同等交易适用不同的条件使其处于不利的竞争地位，以及使其他方承担在性质上或商业习惯上与所签订合同没有联系的额外义务作为签订合同的条件。 #p#分页标题#e#
可以看出，无论是美国的谢尔曼法还是欧共体条约，其包括的限制竞争协议的范围是非常广泛的，几乎包括了所有类型的企业协议。按企业间的关系来分，限制竞争协议可以分为横向协议和纵向协议两大类。在违法认定中，对第一类协议比对第二类协议严格。
 
二、美国对限制竞争协议的违法认定：在本身违法与合理规则间摇摆
 
1．合理规则与本身违法规则的产生
按照谢尔曼法的条文规定，限制贸易的“任何/每一”（every）契约、联合或共谋，都是非法的。该规定不存在任何例外。该法制定之初，美国最高法院也是这样判决的。但对该法的这种字面解释不久就出现了很大的尴尬，因为有太多的限制性协议能够促进合法利益而不损害反垄断法的目标。1911年，美国最高法院在标准汽油公司案中认为，谢尔曼法中的“每一”不能指“每一”，区别合法限制与非法限制的标准应是合理标准。[④] 从此之后，美国法院在审理限制竞争协议的案件中采取了合理规则（Rule of Reason）。
美国最高法院在1918年的案件中对合理规则作了论述，该论述被广为引用：“合法性的真正标准是，限制是否仅仅管制并因而可能促进竞争，还是抑制或破坏竞争。要确定这一问题，法院通常必须考虑实施限制的企业的具体事实、实施限制前后的条件、限制的性质和实际或可能的效果。限制的历史、相信存在的罪恶、采取特定救济的理由、旨在寻求实现的目的，都是相关事实。”[⑤]
但是，对某种限制竞争协议的审判实践可能表明，该协议几乎总是不合理的、有害的，以至于不再需要按照合理规则中所包含的因素进行详细的审查。以固定价格为例，“（对于绝对固定价格（hard-core price fixing））在过去的75年中，我们审查了当事人提出的正当理由，发现根本不存在正当理由。这并不是在某一个特定的案件中（在特定案件中总是适用合理规则），而是对一类案件。对正当理由的拒绝似乎对整个类别的案件都适用。这样，法院拒绝在具体的案件中再这样做（按合理规则分析）。[⑥]”于是就产生了本身违法原则在反垄断法案件中的适用。 #p#分页标题#e#
限制竞争协议本身违法规则，来源于限制竞争协议本身不合理原则。在被认为最早确定固定价格本身违法原则的案件中，并没有使用本身违法（per se illegal）这一术语。法院只是指出，“对于控制某一产业重大部分的企业联合成员就商品收取的价格达成协议，法律是明确的，其本身就是对贸易和商业的不正当、不合理的限制。”“谢尔曼反垄断法禁止对贸易的不合理限制。固定价格的权力，无论是否合理行使，都涉及控制市场、固定武断的不合理的价格的权力。今天固定的合理价格，由于经济和商业的变化，可能明天就变得不合理了。价格一旦确定，由于缺乏竞争，就会维持不变。创造这种潜在权力的协议完全可以视为本身是不合理或不合法（非法）的限制，而没有必要详细审查某一具体固定价格是否是合理的或不合理的，不需要政府在实施谢尔曼反垄断法中每天都确定该固定价格是否通过经济条件的变化而变得不合理。”[⑦]
在被认为本身违法规则发展至顶点的案件中，最高法院对本身违法规则进行了总结，并指出了这一规则的必要性。“虽然美国最高法院在评估大多数的限制的合法性时使用了合理规则，但它也发展了某些商业关系本身违法而无需考虑其合理性的原则。某些协议或行为，由于它们对竞争的危害效果以及缺乏任何可以挽救的好处，被结论性地推定为不合理因而是非法的，无需充分调查它们所造成的损害的准确性或采用它们的商业借口。这一本身不合理原则，不仅使谢尔曼法禁止的限制类型更确定，有利于每一相关人的利益，而且它避免了对涉及产业及相关产业历史的经济调查以确定某一具体限制是否不合理的必要性，该调查令人难以置信的复杂和漫长，而进行这样的调查通常是徒劳无益的。”[⑧]实际上，这样的观点在更早的1958年的案件中基本得以表述。[⑨] #p#分页标题#e#
在本身违法规则控制了限制竞争协议违法认定的几十年中，反垄断诉讼基本上都集中于本身违法规则是否适用。如果适用，则被告的责任迅速确立；如果不适用，原告则通常放弃申诉。[⑩]二十世纪七十年代末，合理规则又重新开始复活。“本身违法原则，只有在涉及明显反竞争的行为时，才是适当的。”“对合理规则标准的偏离，必须基于可以证明的经济效果，而不是基于形式上的划线。”[11]
2．合理规则与本身违法规则间的关系
通过美国最高法院对谢尔曼法的适用历史可以看出，按照对谢尔曼法第1条的字面解释进行适用是不合适的，合理规则是对该法实质精神的把握。但合理规则适用的经验表明，某些类型的竞争限制毫无合理性可言（至少在当时看来是如此），可以直接将其视为非法。因而，本身违法原则可以理解为对合理规则的扬弃，其存在的必要性是毋庸置疑的。这也正是后来最高法院尽管认识到本身违法规则存在的问题仍然予以保留的重要原因。
实际上，本身违法规则与合理规则之间，并不象表面上表现的那样不同。合理规则的核心是调查限制竞争协议的相关事实，本身违法规则的本质是限制这种调查。而在具体适用中，根据合理规则进行调查的范围相当有限，本身违法规则反过来却要比通常想象的灵活得多。[12]有时法院采取的方法既不是通常理解的本身违法规则，也不是通常理解的合理规则，而是一个混合体。许多法院在遵循合理规则的同时，发现没有必要完全依照合理规则所要求的来进行调查、审理，因而出现了所谓的“简式合理规则”、“快速合理规则”等。其审查的程度和事项，一方面比本身违法规则要求的多和深，另一方面又比合理规则所要求的少和浅。这也表明，本身违法规则与合理规则，是反垄断分析的两个互相补充的类型，每一类型都旨在形成对限制竞争的竞争重要性的判决。[13]本身违法规则与合理规则的简单二分法，不足以满足审查的需要。限制竞争协议的违法认定，需要某种存在介乎二者之间的标准，或者要同时灵活运用本身违法规则与合理规则。在二十世纪八十年代中期，最高法院似乎建议“第三种方法”，一种介乎本身违法规则与合理规则分析中间的分析方法。[14]实践中，适用本身违法还是合理规则，有时仅是眨眼间的事。在一案件中，美国第五巡回上诉法院在拒绝了政府提出的本身违法原则后，适用了合理规则，但只是根据记录中的证据做出了受审查的限制明显不合理的判决，没有进行进一步的分析。[15] #p#分页标题#e#
无论是适用合理规则，还是适用本身违法规则，存在的问题是不清楚哪些限制竞争协议适用合理规则，哪些适用本身违法规则。本身违法规则是对合理规则的例外，但“一旦采纳了本身违法规则，例外和分类问题依然存在。”[16]从调查过程看，合理规则与本身违法规则分别代表了审判过程的两极。由于案件的复杂性，在审理的一开始就决定适用哪一规则来审理该案，是不妥当的，也是不可能的。因而，在对这两个规则的实际运用中，并不象这两个规则本身分得这样清楚。“只有对某些商业关系获得了大量的经验后，法院才可以将它们分类为本身违反了谢尔曼法。”[17]据此来理解，本身违法原则是建立在经验基础之上的。在遇到新的或与原来商业关系不同的关系时，仍然要适用合理规则。
合理规则的精髓是要求法院充分审查案件的特有事实，而不象本身违法原则那样直接做出禁止或同意的回答。如果把本身违法规则定义为形式上的审查，合理规则则具备实质审查的特点。但是，合理规则本身从方法上说是一种要素分析，同时它并没有指出要素之间的关系，因而不具有结构性分析的特点，没有层次性和渐进性。这一标准只是指明了一些普遍性因素，但对如何组织它们或如何对它们进行权衡并没有提供任何指导。[18]这造成了合理规则适用上的困难与不确定。
由于本身违法规则与合理规则都是法院采取的审理限制竞争协议是否违法的认定规则，都有各自的适用情形和领域，美国最高法院不可能将其中的一个废除或推翻。从判例法的角度讲，除非迫不得已，最高法院不会废除或推翻某种方法性规则，而只能根据某一具体案情而有所侧重。因而，对于本身违法规则与合理竞争规则适用中出现的问题，努力的方向是改善。现在美国许多学者主张将本身违法的形式性与合理规则中的要素性结合起来，建立一种结构性的、可行的合理规则。其实质是分步走。对于几乎总是危害竞争、没有可以挽救价值的限制竞争行为，适用本身违法规则；如果对竞争的危害不是非常明显，则适用合理规则。具体说来，分以下几个步骤：第一，限制竞争协议是否限制贸易；第二，该限制贸易是严重的还是附带的；第三，该限制是否是合理必要的，或者，被告是否明显缺乏重大市场支配力量；第四，被告是否因为该限制竞争协议而取得或维持垄断力量。[19]另一种结构性方法建议是：第一阶段，对协议存在进行初步调查，由申诉方举证；第二阶段，初步证明，申诉方可以根据限制的性质或市场性质（效果）进行证明；第三阶段，被诉方抗辩，包括不可能产生申诉方所称的市场效果、限制是附带的、合理必要的，或者其产生的效率足可以抵消申诉方所称的不利效果，如果被诉方不能证明这一点，申诉方胜诉；第四阶段，如果被诉方在第三阶段中做出了证明，裁判者需要对申诉方与被诉方提出的主张和诉求进行最终的权衡。[20] #p#分页标题#e#
3．美国联邦机构的做法
美国联邦贸易委员会和司法部反垄断局联合颁布的反垄断准则，也采用了美国联邦法院采取的本身违法规则与合理规则的法律框架，但同时又将其进行某种程度的结合。《竞争者合作反垄断准则》第三部分“对竞争者之间的协议进行评估的分析框架”，将协议分为按本身违法指控的协议和根据合理规则分析的协议两类。总是或几乎总是倾向于提高价格或降低产出的协议，本身是违法的。一旦指明，将按本身违法进行起诉。但如果促进效率的经济活动一体化的参预者达成的协议在合理性上与一体化是相关的、是为实现促进竞争的利益所必要的，即使该协议原本属于本身违法的一类，也需按照合理规则进行分析。不按本身违法指控的协议，按照合理规则进行分析，以确定总的竞争效果。据合理规则进行的分析比较灵活，其重心和详细度取决于协议的性质和市场情形。首先分析相关协议的性质，其次分析协议影响的相关市场、市场份额和市场集中度、参与者和联合竞争的能力和刺激相关的因素、市场进入以及有利于竞争的合作利益。该准则规定了反垄断的安全区，参预者及合作整体在受影响市场中所占的份额不超过20％时，对其不予指控。安全区也适用于创新市场中的研发合作。但该安全区不适用于本身违法的协议或没有进行详细的市场分析指控的协议，也不适用于适用企业合并分析的竞争者合作。[21]
根据《知识产权许可反垄断准则》，在绝大多数的案件中，知识产权许可安排中的限制，根据合理规则评估。但该准则同时遵循了法院的本身违法规则。在某些案件中，限制的性质和必然效果明显是反竞争的，应按本身违法对待，而不需对限制可能具有的竞争效果进行充分的调查。确定某一特定限制是按本身违法对待还是按合理规则处理，需要评估所涉限制能否导致促进效率的经济活动的一体化。虽然合理规则的适用通常要求对市场情形进行全面的调查，但在某些情形中也可以简化这一调查。在知识产权许可限制中，对于表面看对竞争没有危害性的协议，以及许可方和被许可方整体占市场份额不超过20％的协议，适用反垄断安全区，不对其进行指控。[22] #p#分页标题#e#
4．影响违法认定规则的经济因素
从本身违法规则几乎独占天下，到合理规则的复兴，再到简化合理规则，其演变过程除了规则本身的原因之外，另一个非常重要的原因是，经济理论，更确切地说是微观经济学理论，改变了反垄断法的灵魂，或者至少是渗透到了反垄断法的灵魂中。这导致不能再用一刀切式的本身违法规则来分析。
在经济学对反垄断法打上印记之前，对竞争效果的分析基本上是基于推定的。正因为如此，才产生了前述所引用的调查常常徒劳无益的说法。随着经济学对反垄断法的影响，很多本身违法性的禁止，由于缺乏经济基础的支持，而被放弃了。[23]二十世纪的最后25年是以缩小本身规则的进程为标志的。纵向地域限制、集体联合抑制、搭售，都从本身违法规则范畴转移到了合理规则范畴，甚至针对固定价格的本身违法规则也出现了例外。[24]
波斯纳的《反垄断法》第一版出版于1976年，第二版出版于2001年。这一时期，正是美国反垄断法中限制竞争协议的违法认定规则由本身违法规则向合理规则摇摆、再向中间调整的时期。波斯纳这样描述这一时期的变化：“这本书的第一版，是1/4个世纪以前出版的，当时带一个副标题‘一个经济学的视角’，暗示还存在其他的视角。这种暗示在第一版的序言中说得很清楚，我声称，这本书的目的是阐释反托拉斯法的经济学方法并为其进行辩护。但在其后的几年，其他各种视角基本上销声匿迹，于是在这次的新版上我删掉了原来的副标题，以体现这种变化。”“在这里，1976年喟叹被一场深刻的、革命性的法律变革取代了。1976年的时候，反托拉斯法的很多内容是一种智识上的耻辱。而今天，反托拉斯法变成了一套经济学的理性原则，它们在很大程度上与本书第一版所述的原则是一致的，尽管尚不完全一致。目前主要担忧的已不是原则和方向的问题，而是实施的问题。”[25]反垄断法的惟一目标应当是促进经济福利，应当依据经济学家的效率概念来理解经济福利。至于违法认定的规则，反垄断的规则设计应当考虑，与根据经验法则的禁止规则的成本和收益相比，特别是与反垄断的当然违法规则的成本和收益相比，对被指控行为进行个案评价的成本和收益如何。[26] #p#分页标题#e#
在违法认定规则的发展过程中，在反垄断法的分析中越来越考虑经济效率因素，越来越利用经济效率来反驳、推翻原来的违法推定。以合并为例，美国历史上曾经出现过效率是违法理由的判决。在司法部最早公布的《横向合并准则》中，原则上拒绝考虑合并当事人提出的效率抗辩。在以后对该准则的不断修订中，效率因素越来越得到承认，其作用也由类似刑法中的正当防卫这样的抗辩，发展到竞争效果分析中考虑的一个因素。1997年准则对1992年准则惟一修订的就是效率部分。[27]这些都表明反垄断法在逐渐地纳入微观经济学的方法和内核。“法律的这一演变，反映了反垄断分析中不断增长的复杂性，它导致了对公式主义规则的拒绝，接受了对竞争效果和效率的分析。”尽管这一趋势并非没有反复，但总的来说，危害竞争的效果推定不断后退。[28]这些都影响着限制竞争协议的违法认定。
 
三、欧共体对限制竞争协议的违法认定：划界豁免与集中打击并举
 
1．欧共体的违法认定不存在合理规则与本身违法的划分
欧共体的竞争法律制度，与美国的反垄断法律制度表现出明显的不同。这一不同似乎可以理解为成文法法律制度与普通法法律制度的不同。但主要的区别在于其立法的具体规定，从而引起了违法认定规则的不同。
虽然如前所述，欧共体条约法第81条第1款规定了对限制竞争协议的禁止，但该条第3款中同时规定了禁止性规定的不适用，即所谓的豁免或例外。欧共体委员会在关于欧共体条约第81和第82条实施规则现代化的白皮书中，就当时第81条的制定情况做了介绍。在欧共体条约制定时，制定者同意基于禁止原则制定竞争政策，但在界定取消禁止的条件时却遇到了困难。当时有两种方案。一种方案是批准制度，一种方案是直接适用例外制度。根据批准制度，只有在适当授权的公共机构通过必要的裁定宣布解除禁止时，才可以解除法律施加的禁止。在主管当局予以批准之前，限制性做法是无效的。根据直接适用例外制度，对限制性做法的禁止不适用于满足法律界定的某些条件的限制性做法。整体来看，这样的条件被视为禁止原则的例外。因而满足这些条件的限制性做法在成立时就是有效的。现有的第81条第3款就是这两种意见的折衷。最后通过反面方式做出了下述规定：“第1款的规定可以宣布不适用”。通过使用这种反面方式，第81条第3款允许欧共体立法机构自由选择批准制度和直接适用例外制度。欧共体理事会于1962年通过了第一个实施第81条和第82条的条例（第17号条例）。该条例确立了通常要事先向委员会通知的批准制度。虽然事先通知不是强制性的，但要享有第81条第3款的利益，则必须事先通知。授予豁免的决定在性质上是必要的。[29] #p#分页标题#e#
在竞争违法的认定方法方面，欧共体缺乏类似美国的本身违法和合理规则这样的概念及区分。[30]欧共体条约法第81条没有出现“合理规则”这一词语。欧共体和委员会的做法也缺乏一致性。能否以普遍接受的合理规则进行谈论，或者这一方法是否仅限于某种特定类型的交易，并不很清楚。尽管抽象地说这一概念并不难。[31]在欧共体条约中，已经有第81条第3款作为明示豁免条款存在，因而引入独立于该规定的默示正当理由程序看起来没有依据。将合理规则并入欧共体竞争法是不适当的。而在美国谢尔曼法中由于不存在明示的豁免或例外，导致了司法解释采取了合理规则。在现有的欧共体条约第81条第1款中，寻找一种准例外/豁免的方法没有很强的实际动机。[32]
欧共体委员发布的完善实施规则的白皮书中，提出了摆在委员会面前的两种选择，这两种选择依然是欧共体条约制定时的两种选择：完善事先批准制度和转向直接适用例外制度。其中完善现有批准制度的具体方法之一，是改变现有对第81条的解释，以便在据第1款评估时包括有害的和有利的效果分析。这一方法也就是在解释第81条第1款时采纳合理规则。尽管欧共体委员会在实践中在有限的程度内已经采用这一方法，并且获得了欧共体法院的认可，但欧共体委员会认为，第81条的结构本身阻止了对这一方法的更大适用：如果在第81条第1款的适用中制度性地使用权衡有利和不利的竞争效果的方法，第81条第3款就被废弃，而这一变化只有修改条约才能做到。从最低程度上说，当第81条第3款的规定事实上含有合理规则的所有因素时，废弃该款是矛盾的。这种方法也存在背离第81条第3款的目的的危险，其目的是对限制性做法的经济评估提供一个法律框架，而不是允许因政治原因不适用竞争规则。[33] #p#分页标题#e#
对于欧共体委员会白皮书中提出的引入合理规则问题，欧共体成员国、欧洲经济区国家欢迎委员会采取进一步的经济分析方法，但同时认为这不应导致在第81条第1款中适用全面的合理规则。[34]欧共体委员会最终提出的立法建议中，没有包括合理规则这一术语。[35]2002年12月，欧共体理事会通过了新的竞争规则实施条例，代替了原第17号条例。[36]从新条例采取了直接适用例外制度看，欧共体的竞争政策还是没有采纳在个案中采取合理规则的方法。
2．欧共体的做法
欧共体限制竞争协议的违法认定标准，主要不是由法院制定的。欧共体对限制竞争协议的违法认定主要通过理事会、委员会制定豁免条例、规定豁免条件的方式，对符合条件的协议免除适用禁止性规定，同时禁止不符合豁免条件的、对竞争危害最大的限制竞争行为。
欧共体条约第81条第1款和第3款分别就禁止和豁免作了规定。该条第1款规定禁止限制竞争协议，并特别列举了五项。第3款规定可以宣布对某些协议不适用第1款。（第2款是关于被禁止协议无效的规定。）根据第3款，如果企业间的任何协定、企业联合组织的任何决定以及任何联合行动，有助于改进生产或分销产品或者促进经济或技术进步，同时使消费者获得相当的利益，且(a)有关企业受到的限制对于实现上述目标是不可缺少的；(b)该限制尚未达到严重影响竞争的程度，则这些协议、决议或者协调行为，不适用于欧共体条约第81条第1款。第3款的规定，实际上就是豁免条款或者是授权豁免条款。
欧共体理事会于1962年颁布的第17号条例明确规定，除了受到欧共体法院的审查外，欧共体委员会是惟一有权可以根据欧共体条约第81条第3款宣布第81条第1款不适用的机构。适用第81条第3款做出的决定应规定具体的期限，并可以附条件和义务。这种决定可以延长、撤销或修改。[37]欧共体理事会及委员会制定的一系列豁免条例和准则，实质上都是以豁免为核心的。 #p#分页标题#e#
在以后的时间里，欧共体理事会颁布了一系列的豁免条例。例如，纵向协议和协调做法豁免条例、专业化协议豁免条例、研究开发协议豁免条例、技术转让协议豁免条例。同时欧共体委员会还通过准则（公告）的形式做出进一步的规定。通过这些条例和准则，欧共体建立了一套完整的调整限制竞争协议的法律机制。
欧共体豁免条例的普遍特点是，它既规定了豁免的框架，又规定了豁免的具体条件。从豁免和不能豁免两个方面来对相关协议进行分类、界定。例如，纵向协议豁免条例规定了不可以豁免的绝对性限制，如维持转售价格、地域限制或顾客限制，另一方面又规定了欲取得豁免而不能含有的义务，例如非竞争义务。通过层层关口，欧共体委员会真正需要进行个别评估的案件只是极少数。这种机制运作的结果是，没有必要象美国那样，采取本身违法规则和合理规则来达到既减轻负担又进行分析的目的。
豁免，就是例外，就是竞争规则的不适用，也就是限制竞争行为不受禁止性规则的约束，就是没有违反竞争法。按说第81条第1款的禁止性规定与第3款的豁免规定应是原则与例外的关系。但欧共体对这种豁免或例外，却是作为主要工具来适用的。这与我们比较熟悉的一般原则和特殊例外的关系并不相同。在这里，进行豁免是原则，不予豁免是例外。在欧共体的竞争法中，豁免包括了集体豁免和个别豁免。集体豁免是通过豁免条例的方式对某一种类的限制竞争协议予以整个豁免的制度，而个别豁免则是对不属于集体豁免范围的某一限制竞争协议通过审查予以豁免的制度。欧共体委员会的审查重点集中于个别豁免。这一特点和做法，与美国采取地逐次采取本身违法或合理规则进行审查是截然不同的。
首先我们来看横向合作协议。根据横向合作协议准则，逻辑上首先确定横向合作协议是否属于条约81(1)的适用范围。对于某些协议被推定为具有不利的市场效果，不需要审查对竞争和市场的实际效果，以确定是否属于81(1)范围。对于其他协议，则需要分析其对竞争和市场的不利效果。一协议是否引起这样的不利市场效果，依赖于经济情况，需要考虑协议的性质和当事人整个的市场支配力量。即使属于条约81(1)适用范围的，在满足了81(1)的条件时，可以获得豁免。提高生产或促进技术或经济进步、使消费者享有相当利益的协议，没有施加实现这些目标并非不可缺少的限制、没有消除相关产品的重大部分间的竞争的可能性，即属于豁免范围。[38] #p#分页标题#e#
再以纵向协议为例。理事会的豁免条例确立了纵向协议的法律框架和原则，委员会的相关准则进一步明确相关的要求。一份协议，首先分析它是否是真正意义上的代理协议。如果是，代理人的费用和风险都由被代理人承担，则该协议不被欧共体竞争法所禁止。如果不是，则审查该协议是否含有绝对性限制；如果含有这样的限制，则不可能获得豁免，其结果通常是禁止该协议；如果该协议不含有绝对性限制，则需要计算相关企业的市场份额。如果低于15％，则不属于欧共体条约81条第1款的禁止范围。如果等于或低于30％，则审查豁免条例中规定的条件是否满足，如果满足了这些条件，则属于豁免的范围，不需要进行单独的评估；如果没有满足豁免条件，则没有为豁免条例所包括，则需要进行单独的评估。如果市场份额高于30％，则不为豁免条例所包括，有必要进行单独审查。这样规范的结果是，只有极少数的协议是需要单独评估的。其优点明显可见，既节约了时间、精力，又不放过重点审查对象，做到疏而不漏。[39]
同样重要的是，欧共体的豁免条例含有产业豁免的内容，从而将公共政策和公共利益、产业发展计划规范化，避免了竞争法与产业政策在个案中的可能冲突。
我国学者在介绍豁免制度时，给人的感觉是把它作为一个非主要的制度来介绍的。[40]这样就容易产生错误的理解，误认为只有极个别的情况才可以获得豁免，而实际情况恰恰相反。欧共体理事会通过的、取代原第17号条例的竞争规则实施条例，扩大了豁免的范围，而且将原来只有欧共体委员会享有的豁免权限扩大到成员国竞争当局和法院。正在酝酿的对技术转让协议豁免条例的修改，也含有扩大豁免范围的内容。另外，可以享受豁免的中小企业的规模增加。这些都表明，扩大豁免范围、集中审查少数严重损害竞争的限制竞争协议，是欧共体追求的一个目标和努力方向。 #p#分页标题#e#
3．欧共体竞争制度的改革
欧共体理事会于2002年12月26日通过、2004年5月1日适用的《竞争规则实施条例》，对1962年第17号条例确立的实施规则进行了重大的改革。但这一改革，在限制竞争协议的违法认定方面，依然维持了原来的禁止与豁免相结合的做法，而且还强化了这一做法。
新条例的最大特点是废除了以前存在的事先通知、批准豁免的制度，确立了欧共体条约第81条第3款的直接适用例外制度。第81条第1款的禁止性规定和第3款的豁免规定在具体案件中同时适用。根据旧的制度，只有欧共体委员会才可以对限制竞争协议批准豁免，各成员国竞争主管当局和国家法院都无权批准豁免。同时，企业在法院程序中也不能引用第81条第3款作为抗辩理由。这样做的结果是，欧共体委员会忙于应付通知、无力集中打击最严重的限制竞争行为，而企业协议也由于没有获得欧共体委员会的正式豁免在法律上处于不确定的状态。
新条例废除了集中统一豁免制度，允许各国竞争主管当局和法院直接适用第81条第3款的豁免规定，允许当事人利用第3款进行抗辩。指控限制竞争协议的当事人承担证明该协议违反第81条第1款禁止性规定的举证责任，而主张享有第3款的豁免利益的当事人负责证明满足该款规定的豁免条件。无论是欧共体委员会、各国竞争主管当局还是各国法院，都有义务同时适用第81条第1款和第3款，有义务确定第3款的豁免条件是否满足。根据是否满足第3款规定的豁免条件，做出相应的裁决。
新条例虽然将原来的分开审查、适用第81条第1款和第3款合并为同时适用，但这一改变并没有改变第81条的结构：禁止性规定和豁免规定是需要审查的两个方面，如果违反了禁止性规定但没有满足豁免条件，这样的限制竞争协议就是被禁止的，就是自始无效的。如果违反了禁止性规定但满足了豁免条件，这样的协议就自始有效。我们看到，在这一过程中并不存在运用独立的合理规则的空间。 #p#分页标题#e#
合理规则，按照欧共体委员会的解释，是指这样的一种方法，“负责竞争法的当局或法院，在决定是否禁止某一协议时，对该协议有利于竞争的方面和危害竞争的方面进行平衡”。[41]而从上述的论述中我们可以发现，有关机构在决定是否禁止某一协议时，如果该协议满足了豁免的条件，就裁定该协议是合法的。不需要在特定案件中对协议的利弊进行具体的衡量。对协议利弊的衡量早已经在条约中完成了。
新条例在采纳直接适用豁免例外的同时，并没有放弃通过条例集体豁免的制度。而实际上，直接适用豁免例外，是调整集体豁免条例范围之外的实施规则的一项基本原则。各国当局和法院对整个第81条的适用，要遵循欧共体的集体豁免条例，而该类条例为已经界定的某些类型的协议提供了安全港。[42]因而，凡属于集体豁免条例范围内的协议，原则上都是合法有效的。这当然不排除下述情况：在个案中，有关机构发现，属于集体豁免条例范围的某一协议具有与第81条第3款不符的效果，从而撤销对该协议的豁免。[43]但在个案中撤销豁免，不是有关机构对协议的利弊进行了平衡，而是发现该协议不符合第81条第3款规定的豁免条件。
对于第81条第1款也不存在本身违法的认定问题。委员会的纵向限制准则明确规定，集体豁免条例之外的纵向协议不应推定为非法，而需要进行单独审查。在委员会进行的单独审查中，由委员会证明相关协议违反了第81条第1款的规定。在证明了存在明显的反竞争效果时，企业可以提出效率主张，解释这一安排可能带来与根据第3款的豁免条件相关的利益。[44]对纵向限制的评估通常涉及四个步骤：第一，企业需要界定相关市场，以确立其市场份额；第二，如果相关市场份额不超过30％，纵向限制属于集体豁免条例的范围，但需满足对绝对限制及相关条件的要求；第三，如果相关市场高于30％，则需要评估是否属于第81条第1款禁止的范围；第四，如果纵向协议属于第81条第1款的范围，需要根据第81条第3款审查其是否满足豁免的条件。[45]这表明，对第81条第1款的分析与对第3款的分析，是两个步骤、两个方面、两种不同性质的分析，不可能简单化为本身违法或合理规则。 #p#分页标题#e#
 
四、对美欧不同做法的简单评价
 
美国与欧共体采取不同的违法认定标准，是由它们的立法模式决定的。一百多年前的美国谢尔曼法对限制竞争协议采取了一概禁止的立法模式。立法中并不含有合理确定或例外规则。如果严格按此实施，其结果必然是破坏性的，也违反立法者的初衷。正因为如此，美国法院在适用这一立法时，采用了合理规则，在某种程度上确立了例外。因而可以说，合理规则，相对于谢尔曼法本身来说，是必然的、适当的。但由于限制竞争协议种类复杂，一律适用合理规则出现了不但不必要而且还增加执行负担和当事人负担的问题，于是本身违法又作为合理规则的某种例外出现，实际上是对谢尔曼法条文的回归。在具体的适用实践中，本身违法规则出现的问题是，其适用范围越来越宽，以至于到了几乎替代合理规则的程度。因而，对其进行新的调整是必要的。本身违法规则和合理规则代表了违法认定的两极，而在其中摇摆则是其常态。问题只是摇摆幅度的大小问题。
美国的判例法制度也决定了美国法院不会废除这两种认定方法。从谢尔曼法制定到现在，美国有关限制竞争协议的违法认定可以说都是建立在本身违法和合理规则基础上的。本身违法规则和合理规则就是美国限制竞争协议的法律制度的内核。废除其中的任何一种或两种，都代表着对美国谢尔曼法的法律适用的彻底否定，而其结果是法律的不稳定性和不确定性，而这是法律适用所极力避免的。因此，美国法院所能做的，也只能是在同一案件中交叉使用或合并使用这两种方法，或者称之为第三种方法。
既然美国法院的态度、做法不变，鉴于美国法律制度的特点，美国行政机关也必须遵循美国法院制定实施的规则。尽管美国行政机构制定的规则也对美国法院产生了影响，但该影响主要限于审查要素，而不是审查规则或违法认定规则。例如，美国法院受行政机构影响，越来越注重经济效率分析，但这一因素的分析是在合理方法或本身违法的适用过程中进行的。经济要素的分析只是采取某种分析方法中的一个分析因素。 #p#分页标题#e#
而欧共体的竞争立法却不同。在规定禁止性条款的同时，规定了豁免性条款。豁免性条款本身就是相关机构根据整体的利益平衡、根据合理性制定的。任何限制竞争协议，只要符合豁免条件，就能获得豁免。这就使得在具体案件中没有适用合理规则或本身违法规则的必要。即使在个案中对原本属于集体豁免条例范围内的协议撤销豁免，依据的也不是对利弊的权衡，而是不符合豁免条件。
欧共体的竞争立法基本上是我们通常意义上的成文立法。这种立法的特点是直接规定违法行为的构成条件，甚至明确列举应予禁止的行为。欧共体条约第81条第1款就是这样的规定。有学者据此认为，成文法国家的反垄断法对行为违法性的确定，大量是依据本身违法原则来制定的。[46]这种认识实际上是不准确的，或至少是不完整的。我们必须看到，在存在禁止性规定的同时，存在着豁免或例外规定。而禁止性规定和例外规定构成了同一规定的两个方面。这一特点，与美国意义上的本身违法完全不同。有关机构在适用第一方面时，无需考虑本身违法规则或合理规则，[47]只需审查属于禁止范围的协议是否满足例外条件。这一特点，也是美国意义上的违法认定方法所不具备的。
欧共体条约第81条的规定，为有效、统一实施竞争法提供了便利，也为企业确信其行为的合法性提供了方便。欧共体所采取的方法，更适合于执法经验不足的机构执法。在欧共体竞争执法初期，执法机构对市场以及限制竞争做法并不很熟悉，违反竞争法的受害者也很少诉诸竞争法，而当时大多数成员国没有竞争机构或刚建立竞争执法机构，也缺乏判例法的指导。但欧共体通过豁免，逐渐地取得了竞争执法的经验，建立了相对完善的竞争法律制度和规则。
无论是美国的本身违法与合理规则，还是欧共体的豁免制度，其实质是一样的，区别仅在于分析方法。正如前文所提到的，企业间的协议，在某种程度上，都或多或少地带有限制竞争的性质，但同时又是进行经济交往必不可缺少的手段。正因为如此，美国最高法院才对谢尔曼法采取了合理规则的方法。但经验表明，某些协议确实是危害竞争的，其危害程度为人们所不能容忍，这正是本身违法规则存在的理由。欧共体在制定竞争规则的时候，充分认识到这一点，因而直接从立法上采取了禁止与豁免相结合的方式。从具体适用上讲，欧共体的规则更容易适用，但这种方法需要有关机构及时根据变化的情况和获得的经验制定条例和准则或进行修订。在这里又体现了普通法和成文法不同的方法特点。 #p#分页标题#e#
限制竞争协议的违法认定，本身违法和合理规则的取舍或权衡，之所以成为关注的中心，还在于分析工具发生了重大变化。在初期，多从规范本身进行分析，从行为的要件进行分析，这一分析方法我们不妨称之为定性分析，或者是在定性分析框架下的定量分析。在经济学几乎改写了反垄断法的今天，经济分析成为主要的分析工具，分析多从行为的经济效果上展开。这一方法我们不妨称为定量分析，或者是在定量分析框架下的定性分析，量变引起质变。某一协议是否被禁止，主要取决于定量分析。
美国和欧共体颁布的指导进行反垄断法分析的准则，都采用了经济分析的方法。“这些准则的目的，是提供分析最常见的横向合作类型的框架。这一框架主要依据的，是有助于分析合作协议的经济背景的标准。经济标准，诸如市场支配力量以及与市场结构相关的其他因素，构成了市场影响评估因而是据第81条的评估的核心内容。”[48]这种情形使得简单的、纯粹的本身违法分析不能满足分析的要求，但同时，多样化的经济因素也同时提出了如何进行分析的要求。对美国法中的合理规则的普遍关注，该规则所引起的不确定性，不在于这一规则本身，而在于这一方法缺乏结构性，在于在具体适用中审查要素的分散性。
相对说来，同样是侧重于经济影响的分析，但欧共体的方法更为可行。
 
五、有关我国限制竞争协议违法认定规则的考虑
 
中国在制定竞争法时，同样面临着如何认定违法的问题，特别是限制竞争协议的违法认定问题。对于限制竞争协议的违法认定规则，可供选择的模式不外乎美国方式和欧共体方式这两大类。本身违法与合理规则本身并不是可供选择的对象。因而，我们并没有面临从本身违法或合理规则中选择其一的问题。 #p#分页标题#e#
如前所述，美国谢尔曼法被认为是竞争法或反垄断法产生的标志。欧共体竞争法的产生可以视为竞争法的发展阶段，而二十世纪八十年代始许多国家纷纷制定竞争法，则可以视为竞争法的成熟阶段。[49]美国谢尔曼法成为竞争法的鼻祖这一事实，并不意味着它代表着竞争法的发展方向，至少从立法技术或违法认定方法上来说是这样。
欧共体竞争法的规则主要是通过理事会和委员会制定的，欧共体法院和初审法院虽然也促进了欧共体竞争法的发展，但它们在竞争法领域所起的作用无法与美国法院相比。初接触美国谢尔曼法的人可能都会有这样的感觉：短短的一个法条，何以孕育了这么发达的法律制度。这一成果自然应归于美国法院所做出的贡献。无论是本身违法规则还是合理规则，都是美国法院创造的。
中国的情形更类似于欧共体的情形。我们的法律，尤其是管理性法律，主要依靠行政部门来执行。[50]从这一点上说，类似美国法院在具体案件中根据合理规则进行裁量这种做法，并不适合于我国的具体情况。
几乎可以说，传统意义上的成文法国家，大都采取了欧共体的立法方法和违法认定方法。随着欧共体成员的扩大以及欧共体条约第81条的直接适用，这一方法的影响也越来越广泛。韩国、日本，以及我国台湾地区，也都是采取了这种方法。欧共体方法应是我们借鉴、采取的方法。
具体说来，可以将限制竞争协议分为三个层次：推定非法协议、可以豁免协议以及不确定协议。
第一，对于某些通常具有危害性的协议，也就是西方文献中所谓的纯粹限制竞争或绝对限制竞争的协议（naked or hard-core restriction），推定为非法，除非在个案中被诉方能够以充分的证据证明该协议具有特别大的利益，该利益与可豁免协议的利益相关且更为突出明显。申诉方在申诉时，只需证明该协议存在就可以了。这样的协议应在立法中明确规定。现在世界上对这类协议基本上存在统一的认识，通常属于刑事制裁的协议属于这一类。具体有：竞争者之间固定价格，串标，限制产量，通过分配客户、供应商、地域或商业线（lines of commerce，即产品特征（product dimension））分享或瓜分市场；[51]供应商与经销者之间维持转售价格、通过地域或客户瓜分市场（有例外）、限制对最终用户的销售、限制经销商之间相互供应、限制直接从零部件生产商采购。[52] #p#分页标题#e#
第二，对某些类型的协议总体上给予豁免，除非在个案中发现相关协议不符合豁免规定的条件。豁免条件通过立法或法规规定，由申诉方证明相关协议不符合豁免条件。在执法机构主动发起的调查中，由执法机构对是否符合豁免条件进行审查。属于豁免范围的协议包括通常认为不会产生重大危害的协议，或者是重大促进效率、技术和经济发展的协议，如中小企业间的协议、企业不能单独进行作业的协议、专业化协议、研发协议等。这类协议中同时含有相关企业应予满足的条件，例如，不得含有推定非法的条款。
第三，介乎第一类和第二类之间的其他协议，需要在个案中进行审查。首先审查该类协议是否具有反竞争的效果，其次审查是否符合豁免的条件。协议的性质、市场支配力量、市场结构，都是审查反竞争效果中应予审查的要素。对豁免条件的审查应包括所带来的利益、对消费者的利益、对取得这些利益的必要性、协议可能产生的市场支配地位等。只有在申诉方证明具有反竞争的明显效果后，被诉方才需利用豁免条件为自己抗辩。
豁免制度一方面可以加强法律的执行性，另一方面也为执法机构根据经济形势和竞争条件的变化确立政策提供了依据，更重要的是，它为竞争政策与其他政策的协调提供了机制。例如，基于社会、地区、环境保护、产业政策、运输政策和文化政策，可以对单纯从竞争政策看有明显限制竞争作用的协议给予豁免。在欧共体的集体豁免条例中，保险、运输等行业的协议都给予了集体豁免。
对我国来说，一方面要尽快建立市场竞争规范，另一方面产业政策在我国的经济发展中占有重要的地位。“推动产业结构优化升级，形成以高新技术产业为先导、基础产业和制造业为支撑、服务业全面发展的产业格局。优先发展信息产业，在经济和社会领域广泛应用信息技术。积极发展对经济增长有突破性重大带动作用的高新技术。用高新技术和先进适用技术改造传统产业，大力振兴装备制造业、继续加强基础设施建设。加快发展现代服务业，提高第三产业在国民经济中的比重。正确处理发展高新技术和传统产业、资金技术密集型产业和劳动密集型产业、虚拟经济和实体经济的关系。”[53]党中央的这一部署决定了我国竞争政策与产业政策的关系，决定了在一定时期内产业政策可能要优先于竞争政策。这一点，与前一个阶段欧共体竞争政策优先是不同的。 #p#分页标题#e#
基于上述分析，我们可以得出这样的结论：经过认真分析、科学论证，借鉴欧共体竞争法中对待限制竞争协议的方法，我们可以制定出有效可行的、符合我国实情的竞争限制协议的违法认定规则。



 

---

[①] European Commission, Directorate General IV- Competition, The Application of Articles 85 & 86 of The EC Treaty By National Courts in the Member States, Brussels, July 1997, pp.25-30, 38. 另参见王晓晔著：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年6月版，第92～105页。 [②] 各国反垄断法汇编编选组，《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年1月版，第76页。 [③] 外经贸部欧洲统一大市场政策研究咨询组编译，《欧洲统一大市场法规选编》，中国对外经济贸易出版社1994年7月版，第37页。 [④] Phillip Areeda, The Rule of Reason -- A Catechism on Competition, 55 Antitrust L. J. 571 (1986) [⑤] Chicago Board of Trade v. United States, 246 U.S. 231 (1918). [⑥] Phillip Areeda, The Changing Contours of the Per Se Rule, 54 Antitrust L. J. 27 (1985) [⑦] United States v. Trenton Potteries Company Et Al., 273 U.S. 392 (1927) [⑧] United States v. Topco Associates, INC., 405 U.S. 596 1972. [⑨] Northern Pacific Railway Co. v. United States, 356 U.S. 1 (1958) [⑩] Thomas C. Arthur, A Less Ambitious Antitrust Role for The Federal Courts, 68 Antitrust L. J. 337 (2000) [11] Continental T.V., Inc, ET AL. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977). [12] Phillip Areeda, supra note 4. [13] Thomas C. Arthur, supra note 10. [14] Alan J. Meese, Defining the Scope and Content of the Rule of Reason, 68 Antitrust L. J. 461 (2000) [15] Phillip Areeda, supra note 6. [16] Id. [17] Broadcast Music, Inc., ET AL v. Columbia Broadcasting System, Inc., ET AL., 441 U.S.1 (1979) [18] Thomas B. Leary, A Structured Outline for the Analysis of Horizontal Agreements, 2003 Spring, http://www.ftv.gov/speeches/leary.htm, Dec.30, 2003 [19] Thomas C. Arthur, supra note 10. [20] Thomas B. Leary, supra note 18. [21] The Federal Trade Commission and The U.S. Department of Justice, Antitrust Guidelines for Collaborations among Competitors, April 2000, pp.8-26. [22] The Federal Trade Commission and The U.S. Department of Justice, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, April 1995, pp.16, 22. [23] Joseph Kattan, From Indian Dentists to California Dental: Presumptions and Competitive Effects in Antitrust Law, 68 Antitrust L.J. 735 (2001) [24] Id. [25] 理查德·A·波斯纳，反托拉斯法（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社，2003年1月，第二版序言第1页、第2页。 [26] 同上，第二版序言第4页。 [27] William J.Kolasky, Andrew R. Dick, The Merger Guidelines and the Integration of Efficiencies into Antirust Review of Horizontal Mergers, at http://www.justice.gov/atr/hmerger/11254.htm, Dec. 30, 2003 [28] Joseph Kattan, supra note 23. [29] European Commission, White Paper on Modernisation of the Rules Implementing Articles 85 and 86 of the EC Treaty, Brussels, 28.04.1999, pp.9-10. [30] 在欧盟委员会编辑的《欧盟竞争政策词汇》中没有“本身违法”和“合理规则”这两个词汇，而在经合组织编辑的《产业组织经济学和竞争法词汇》中包括这两个词语，美国和欧共体同属于经合组织成员。另据不完全查寻，欧共体法院和初审法院的判决中没有使用这两个词语。这似乎可以初步证明，欧共体没有采纳这两个标准作为基本规则。但我国有学者认为列入《宽容公告》黑名单中的限制竞争协议适用本身违法原则。王晓晔著：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年6月版，第115页。 [31] Stephen Weatherill & Paul Beaumont, EU Law: The Essential Guide to the Legal Workings of the European Union, 3rd edition, 1999, p.818.另外，本书中尽管简单提到合理规则，但根本没有提到本身违法规则。这也说明这两个规则在欧共体竞争法中并非独立、并行存在的。 [32] Stephen Weatherill & Paul Beaumont, EU Law: The Essential Guide to the Legal Workings of the European Union, 3rd edition, 1999, pp.823～825. [33] European Commission, supra note 29, p.23. [34] DG Comp Document, White Paper on Reform of Regulation 17: Summary of the Observations, 29.02.2000, p.5. [35] Commission of the European Communities, Proposal for a Council Regulation on the Implementation of the Rules on Competition laid down in Articles 81 and 82 of The Treaty, 27.9.2000. [36] Council Regulation (EC) No 1/2003 on the Implementation of the Rules on Competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ L 1/1, 4.1.2003 [37] Regulation No.17 First Regulation Implementing Article 85 and 86 of the Treaty, Official Journal P 013, 21/02/1962, Articles 9(1), 8(1), 8(2) and 8(3). 该条例已经为2003年第1号的竞争规则实施条例所代替。 [38] Commission Notice, Guideline on Applicability of Article of the EC Treaty to Horizontal Cooperation Agreements, 2001/C 3/02, Official Journal of the European Communities, C 3/2, 6.1.2001 [39] European Commission, Competition Policy in Europe: The Competition Rules for Supply and Distribution Agreements, European Communities, 2002, p.36. [40] 参见孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年6月版。该书在篇章结构上的排列顺序是，限制部分协议总论、水平限制协议、垂直限制协议、独占控制制度、滥用支配地位行为、合并控制、知识产权与反垄断的关系、反垄断法的豁免制度。而实际上，滥用支配地位与合并控制并不存在严格意义上的集体豁免制度。 [41] DG Comp Document, supra note 34. [42] Commission of The European Communities, supra note 35, pp.13, 8. [43] Council Regulation (EC) No 1/2003 on the Implementation of the Rules on Competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, Article 29. [44] Commission Notice, Guidelines on Vertical restraints, OJ C 291/1, 13.10.2000, para.62. [45] Id. para.120. [46] 沈敏荣：《成文法国家反垄断法的特点与启示》，《上海市政法管理干部学院学报》第15卷第2期（2000年3月），第11页。 [47] 即使是欧共体条约法第81条第1款列举的几种限制行为协议，也不包括任何本身违法规则。只不过这些协议不存在豁免的可能性。见 European Commission, Directorate General IV-Competition, The Application of Articles 85 & 86 of the EC Treaty by National Courts in the Member States, Brussels, July 1997, para.104. [48] Commission Notice, supra note 38, para.7. [49] 吴宏伟著：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年4月版，第10页～18页。 [50] 这可以从我们法院中原来设置的经济庭被撤销这一事实得到印证，尽管当时的经济庭很少涉及竞争法方面的案件。 [51] OECD, Fighting Hard-core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes, 2002, p.106. [52] Commission Regulation (EC) No 2790 on the Application of Article 81(3) of the Treaty to Categories of Vertical Agreement and Concerted Practices, OJ L 336, 29.12.1999. [53] 江泽民：《全面建设小康社会开创中国特色社会主义事业新局面－在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，人民出版社2002年11月版，第21～22页。 此外原载于《国际经济法学刊》第12卷第1期（2005年）#p#分页标题#e#