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    一、引言
    二、习惯规范与条约规范
    三、普遍规范与特别规范
    四、约定规范与非约定规范
五、国家规范与私人规范
六、刚性规范与柔性规范
    七、结语
 
    一、引言
 
同任何其他法律部门一样，国际法也是一个规范体系。
国际法规范是国际法的最小构成单位。国际法是由、而且仅由国际法规范所构成。国际法制度是内容相关的一组规范的结合；国际法原则是整个国际法或国际法的某个领域的最基本的规范。
如同我们需要从认识物质的分子来认识物质一样，我们也需要从认识国际法规范来认识国际法。从规范的角度来认识国际法，是一种分析的方法。我们把复杂的国际法体系分解成相对简单的构成单位，在个别考察的基础上，我们可以看出这些构成单位的基本特点和相互间的关系，并由此对国际法整体加以判断。
国际法规范的分类研究其实是一种传统的国际法研究方法。每一本国际法教科书都须将国际法规范加以分类，并将林林总总的规范分门别类地归在“外交法”、“海洋法”、“空间法”等标题之下；其他的国际法著述通常也无法回避国际法规范的分类问题。当人们探讨“国际强行法”问题时，必然要涉及“强行法”有与“任意法”的分类；当人们研究“普遍的国际法规范”时，就不能无视“特殊的国际法规范”的存在。
随着国际社会的发展变化，国际法规范也日趋复杂，这就需要我们对国际法规范进行更为系统的分类研究。 #p#分页标题#e#
 
    二、习惯规范与条约规范
 
国际习惯和国际条约是国际法的基本表现形式。绝大多数国际法规范是由国际习惯和国际条约所创设。
国际习惯被联合国国际法院规约概括为“作为通例之证明而经接受为法律者”[1]，也就是说，国际习惯规则的确立需具备两个条件，即国家的反复实践和被国家认为具有法的约束力。联合国国际法院在“北海大陆架案”（1969）审理时曾对此作过明确的阐释：“有关行为不仅必须等于一个已确定的实践，而且还必须是下述一个信念的证据，或在这个信念下进行的，即认为这种实践是由于要求有这种实践的一项法律规则的存在而成为有拘束力的。”[2][3]
如同国内社会的情形一样，习惯曾经是国际社会中法律规范的主要形成方式。[4]在国家间的交往并不十分频繁，交往的内容也相对简单的情况下，国际习惯，这种成长缓慢的规则可以成为国际法规范的主要表现形式。
国际习惯规范是所有国家的规范吗? 曾经有一种论断，主张国际习惯可以约束国际社会的所有成员，[5]而当代的国际实践已转而支持这样一种观点：一项国际习惯规范不能约束一贯地反对这一习惯规范的国家[6]。《奥本海国际法》（1992）将国际习惯规则划分为一般习惯规则和非一般习惯规则，一项一般的国际习惯规则不能对抗反对这一规则的国家，而非一般国际习惯规则只约束（明确）接受这一规则的国家。[7]也就是说，无论是什么样的国际习惯规则，都不能当然地约束一切国家。一项国际习惯规则是否能约束某一特定的国家，归根到底取决于这一国家是否同意接受该项习惯规则。[8]
从这个意义上讲，我们所提出的“按照国际惯例办事”[9]的口号并不是一个措辞严谨的提法。一个国家并不是总有义务（在很多情况下也没有必要）按照国际惯例（国际习惯规则）办事。鉴于国际习惯在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家，我们完全可以有选择地适用国际惯例。对那些被一些国家接受为国际习惯而不能被我国所接受的规则或实践，我们应明确表达反对的立场。例如，由于国际上存在着许多载有“充分、及时、有效”国有化补偿标准的双边投资保护协议，所以有人断言这种补偿标准已形成为国际习惯规则。如果我们不准备接受这一“国际惯例”，就应该通过国内立法和其他方式表明这种立场[10]，以避免将来可能出现争执。同时，我们还需要注意国际习惯规则的辨别，不要把多数国家的国内法所确认的某些原则和规则笼统地称为国际惯例或国际习惯规则。多数国家的立法实践可能形成国际习惯规则，但前提是这种立法会涉及到国家间关系的处理。多数国家有关专属经济区的立法实践可能导致这方面的国际习惯规则的生成，而各国有关合同、公司、保险等方面的立法实践则极少有机会形成国际公法上的习惯规则。 #p#分页标题#e#
由于具有内容不易确定及形成缓慢等缺陷，自17世纪中叶起，国际习惯逐渐让位于国际条约，国际条约逐渐成为国际法规范的主要表现形式。[11]第二次世界大战结束以来，国际条约在创设国际法规范方面的重要作用更是日显突出，其主要表现为：
第一，国际条约数量增多。“资本主义发展到帝国主义阶段以后，各国缔结条约的数字大大增加”[12]。从1920年1月10日到1945年10月1日国际联盟实施条约登记和公布制度的25年中，在国际联盟登记的条约有4834项；而根据2003年6月联合国在其Internet网址上公布的资料，已经出版的《联合国条约集》已超过2000卷，公布的条约已超过50000项[13]。
    第二，国际条约覆盖的领域的扩大。二战结束以来所缔结的国际条约已扩展到国际社会的各个领域，而且多以多边公约的形式出现，例如，在政治方面制订了《联合国宪章》；在经济方面制订了《关税与贸易总协定》和《国际货币基金组织协定》；在外交方面制订了《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》和《维也纳条约法公约》；在人权保护方面制订了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》；在环境保护方面制订了《防止海上油污国际公约》和《联合国气候变化框架公约》；在海洋方面有《海洋法公约》，在航空方面有《国际民用航空公约》，在外空方面有《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》等等。国际条约不仅涵盖了国际社会的各个领域，而且其调整的社会关系也趋向具体。例如，关贸总协定/世界贸易组织条约体系即已从国际货物贸易扩展到国际服务贸易、国际投资、知识产权保护等领域。
第三，国际条约约束力的增强。 近几十年来所缔结的国际条约的约束力的增强，主要体现在以下两个方面：首先，许多国际条约都设立了特定的机构以促使条约的履行。这种机构可表现为缔约方会议、理事会、秘书处等等。例如，在世界贸易组织成立之前，关贸总协定及相关协议的实施主要就是由缔约方全体大会来加以监督的。缔约方全体可以要求一缔约方检查它的在进出口税和国内税以外的任何规费、费用、手续方面的法律和规定的执行情况；可以要求与实行数量限制的国家协商以确定是否调整已确定的比例，或重新估计有关的特殊因素等。其次，许多国际条约都设立了争端解决机制，由争端当事国或特定的争端解决机构（如世界贸易组织《关于争端解决规则与程序的谅解》所设置的专家组、上诉机构，《联合国海洋法公约》所设置的国际海洋法法庭）依据预先设立的程序规则来解决条约履行过程中所产生的争议。争端解决机制的设立，使得条约的履行（或不履行）的后果更具可预见性，这无疑有利于促使各缔约国履行自己的条约义务；同时，由于条约的争端解决机制通常都具有救济功能，所以当条约所意图维系的某种特定秩序遭到破坏时，可及时得以修复。 #p#分页标题#e#
    虽然国际条约对有关国家的约束力一直得到国际社会的普遍承认，但许多学者并不认为所有的国际条约都可创设国际法规范。他们把国际条约区分为造法性条约和契约性条约，认为只有造法性条约才能够创设国际法规范，而契约性条约只能创设契约性规范。按照这种观点，《联合国海洋法公约》当属于造法性条约，该条约所确立的规范是国际法规范，而国家之间就某一具体事项（如跨国铁路运输）所缔结的条约则应认定为契约性条约，这类条约所确立的规范只是契约性规范。应该承认，这两类规范之间的确存在着差别，例如，造法性条约所确立的规范是可以长期、反复适用的，而契约性条约所确立的规范通常只在短期内适用，甚至只是一次性适用。然而，从规范的作用的角度来看，无论是哪一类条约所创设的规范，他们都对缔约国产生约束的力量，而且仅对缔约国产生约束的力量。也就是说，国内社会中那种“法律规则”与“契约规则”的区分，在国际社会中并不具有实际的意义。只要是国际条约，就要规定国家间的权利义务关系，只要规定国家间的权利义务关系，就是国际法规范。
    同国际习惯规范相比，国际条约规范对哪些国家具有约束效力是一个更容易查明的事情。“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”；[14]“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。[15]在实践中，一项国际条约对非缔约国的利益产生影响是经常性的现象，但这并不表明缔约国可以不经第三国同意而为其创设权利或（和）义务。一项条约的非缔约国可能由于该项条约的缔结而获得权利，例如，甲乙两国所缔结的关于关税减让的条约会使丙国的出口商品也取得按照新的、较低的税率缴纳关税的待遇。其实，这种结果的出现不外乎两种原因：一是条约为第三国创设了权利，只要第三国不表示反对，就意味着接受该项权利；二是丙国与甲国和（或）乙国原先订立的条约中规定了最惠国待遇问题。在后一种情况下，非缔约国并不是依据其他国家之间的条约而享有权利，而是根据其先前订立的条约而享有权利。后一个条约对该国来说，不是产生权利的法律依据，而是产生权利的法律事实。 #p#分页标题#e#
 
    三、普遍规范与特别规范
 
国际法的称谓很容易使人将其与世界性或全球性的法律联系到一起，而事实上，一项国际法规范，无论是由条约所创设的还是由习惯所创设的，它只是国家之间的法律规范，而并不必然是全球性的法律规范。[16]所以，从效力范围上看，国际法规范可分为约束全体国家或绝大多数国家的普遍性规范和约束特定国家的特别性规范。
在当今的国际社会中，大量的国际法规范是特别国际法规范。当我们还无法创设更多的普遍性国际法规范的时候，特别国际法规范的创设也是应该受到鼓励的。当大多数国际法规范只不过是约束某些国家的特别规范时，就应该承认和容忍内容不同的特别国际法规范的并存，就不应该把自己所承认的国际法规范不加区别地强加给其他国家。例如，国家主权豁免在历史上曾作为一项公认的国际法规范而得到普遍的遵守。但后来，由于国家参与通常属于私人经营范围的事业逐渐增多，一些国家开始对国家主权豁免予以限制，出现了国家主权豁免问题上的绝对主义和限制主义的分歧。这种分歧自第二次世界大战结束以来日趋明显。1976年,美国国会通过了《外国主权豁免法》。该法虽首先肯定了外国国家的管辖豁免，但随后却大量地列举了外国国家不享有豁免的例外情况，如自愿放弃豁免、从事商业活动以及由于侵权行为而产生损害赔偿请求权等。随后，英国、加拿大、新加坡等国也都通过立法明确表示了限制国家主权豁免的立场。国家主权的绝对豁免和国家主权的限制豁免经常发生冲突的焦点是当一国从事商业活动时是否当然地丧失豁免的资格。我国政府和绝大多数学者目前仍坚持国家主权绝对豁免的立场，美国等国家的法院则依据“有限豁免”的规则多次试图对中国国家行使司法管辖权。 #p#分页标题#e#
那么，应该如何认识绝对豁免主义和相对豁免主义的冲突呢？我认为，在许多国家、特别是那些在国际社会中更为活跃的国家已明确采取相对豁免主义的今天，我们很难继续将国家主权的绝对豁免认定为一项普遍适用的国际法规范。当一些国家提出或转向相对豁免主义时，尽管其他一些国家提出了异议，但整个国际社会并未认为相对主义是对国际法强行规则的违反，因而我们不能证明国家主权绝对豁免是一项国际法强行规范。而如果一项国际法规范不是强行规范的话，那么，它只能是国家之间通过明示或默示的行为所约定的规范，并只在有约定的国家之间施行。因此，应该认为，绝对豁免主义的规范和相对豁免主义的规范都属特别国际法规范，只在分别承认其一的效力的国家之间适用。任何国家都有权决定在国家主权豁免问题上接受何种规范。正因为绝对豁免主义和相对豁免主义都只是特别国际法规范，而非普遍适用的国际法准则，所以，就象坚持绝对豁免主义的国家不能指责那些以国内立法表明其相对豁免主义立场的国家违反国际法一样，持相对豁免主义的国家也不能依据其所承认的特别国际法规范、更不能依据其国内立法来对坚持绝对豁免主义的国家行使管辖权。
    国际法规范体系中以特别规范为主要成分的情况应该说是国际社会在当今情况下不得不接受的一种现实，而不是国际社会的自主选择。无论是从规则的可预见性的角度来看，还是从国际关系的稳定性的角度来看，普遍性规范都应该是一种更好的选择，它可以比特别国际法规范发挥更好的功效。然而，普遍性国际法规范能否出现，取决于现实生活是否有这样的要求。当国家的控制和开发能力还仅限于领陆及有限的领海时，制订各种水域的统一立法的要求就不会十分迫切。因此，在相当长的历史时期内，领海宽度事实上是由各国的国内法来加以规定的。至于更为遥远的水域及水下资源，则几乎仅存在着“公海自由”的规则。随着人类对海洋资源的开发和控制能力的增强，就出现了有关海洋的法律的协调和统一问题。《联合国海洋法公约》则在缔约国范围内初步实现了这种协调和统一。同样的道理也可以解释世界范围内环境法、产品责任法、以及刑法的协调与统一。我们有理由期待，全球化（特别是经济全球化）的发展，将导致更多的普遍性国际法规范的确立。 #p#分页标题#e#
普遍性国际法规范比较容易的产生途径将是特别国际法规范的转化。一部分特别国际法规范将转化为普遍性国际法规范，而与其相对立的特别国际法规范将缩小适用空间，直至最终消亡。什么样的特别国际法规范将转化为普遍性国际法规范，将取决于国家力量的对比。例如，在外资国有化的补偿标准上一直存在着“充分补偿”规则和“适当补偿”规则的冲突。目前的趋势似乎是越来越多的国家在越来越多的场合下接受了“充分补偿”标准。在发达国家及国际资本的双重压力之下，我们无法预测多数发展中国家所坚持的“适当补偿”标准还能支持多久。
 
    四、约定规范与非约定规范
 
从规范对国家发生效力的条件或依据的角度，可将国际法规范分为约定规范和非约定规范，前者是须经国家明示或默示的同意才对其产生约束力的规则；后者则是不以国家的同意为其有效前提的规则。后一类规则可谓真正意义上的或狭义的国际法，它不管国际社会个别成员的意志如何而一体适用，这类规则在《维也纳条约法公约》中被表述为国际法强行规范，即“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”前一类规则虽然从一般意义上(国内法理论上)看，欠缺法的普遍强制性，但却是广义上的国际法的最常见的表现形式。
绝大部分的国际法规范具有“约定法”的性质。在通常情况下，每个国家只接受自己所承认的规范的约束。国际条约可以说是国家之间的契约。国家之间基本的权利义务(如相互尊重国家主权)产生于狭义的国际法(当然可以通过国际条约予以重申)，而国家之间具体的权利义务(如互派使节、相互承认对方国家法院所作的民事判决)则主要产生于国际条约。没有一国的明示的同意，任何条约所确立的规则都不能约束该国家。国际习惯，尽管在一些人看来并非默示的条约，而是对国际社会具有普遍约束力的规则，[17]但国际实践倾向于以国家的明示或默示的同意作为一项习惯规则约束该国的条件，一项国际习惯规则不能约束一贯明确反对这一规则的国家。 #p#分页标题#e#
 国际强行法规范则是非约定规范。所谓强行法是指其所规定的权利义务具有绝对肯定性质，不允许法律关系的参加者相互协议或任何一方任意予以伸缩或变异的法律规范。强行法的概念可上溯至罗马法，现代各国的法律体系中也都有强行法的规定。但在国际法领域中，关于强行法的理论则一向是欠发达的。不仅实践中缺乏这方面的先例，理论界也一直未能确立强行法的地位。1969年的《维也纳条约法公约》第一次明文确定了国际法中强行法的存在。该公约第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。”该公约第64条又规定：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”国际强行法概念的确立，使国际法规范被区分为约定规范和非约定规范，而且非约定规范在效力上高于约定规范。
　　国际法强行法概念的确立并不是偶然的现象。国际法是国际交往的产物。国家间的关系越密切，各国的活动与整个国际社会的利害关系就越密切，国际法就越需要完善。“任何法律秩序，不可能只含有任意法规则，可以由法律主体任意排除适用。”[18]同国内法一样，国际法也需要若干基本准则为其立足的基点。这些基本准则也同样可以表述为“公共秩序”[19]。其实这些公共秩序在国际法中一直是存在着的，只是没有被明确地表述出来。二战以来，经济的发展和科学技术的进步使得各国之间更紧密的往来变得更为必要和可能，并且，各国可通过普遍性的国际组织和国际会议来表达它们的见解，在这个时候，国际法中的公共秩序也即强行法的表述已经是水到渠成的事情了。起初这些公共秩序通常只被当作政治见解，随后它们就影响了对现有国际法的解释和适用，并引出了新的国际法规范的创立，而最终被公认为是不得以其他规范予以损抑的国际法基本规范。 #p#分页标题#e#
国际强行法的出现，还使人们可在新的背景之下重新认识国际法与国内法的关系。[20]一方面，由于国际强行法规范是不能由各国排除适用的法律规则，因此，在国际强行法规范之下，排列着与其不相冲突的国际约定法，在这些国际约定法之下，又排列着与其不相冲突的国内法规范。在这个范围内，国际法与国内法属一元体系。即使在不存在国际强行法规范的情况下，在被承认的国际约定法之下，也会存在着与其相一致的国内法规范，这时也会出现国际法与国内法的一体化。另一方面，由于国际约定法并不能毫无例外地约束所有国家，因此，各国的国内法与这些国际法规范可以是毫不相干的，甚至是完全冲突的；由此，各个国际约定法之间，以及各国的国内法之间也可以是相互冲突的。在这个范围内，国际法与国内法、不同的国际法与不同的国内法就并不存在于同一法律体系。
    国际强行法概念的确立对国际法理论的发展产生了巨大的推动力量，但从现实生活中来看，我们对国际强行法的实际作用还无法乐观起来。一个根本性的问题是：对于哪些规范是国际法中的强行法规范，国际社会尚缺乏一致的认识。虽然联合国国际法委员会的一些委员在《维也纳条约法公约》起草过程中，曾建议将关于人权的规则、关于国家平等的规则、关于条约必须遵守的规则、关于情势不变的规则、关于海洋自由的规则和关于民族自决的规则列为国际强行法规则[21],但《公约》最终未能列明任何国际法强行规范。我国著名国际法学者李浩培先生曾不无遗憾地写道：“该公约对于强行法规则既无精确的定义，而期望国家实践和国际判例充实强行法规则的内容，这实际上是不易实现的。”[22]既然国际强行法的内容不易确定，那么，就很难期望国际强行法对于其他国际法规范和国内法发挥实质性作用。 #p#分页标题#e#
 
    五、国家规范与私人规范
 
依据适用主体的不同，国际法规范还可划分为国家规范与私人规范。前者是为国家设置的规范，后者是为私人（包括但不限于自然人）设置的规范。确立私人规范的基本方式是由国家缔结有关的国际条约。
从历史上看，国际条约主要以国家之间的政治、军事、外交关系作为调整对象，因此，国际条约意在设立国家的行为规范而很少涉及私人的行为。但最近几十年的条约实践却使得私人与条约的关系日益紧密。这一现象主要发生在两个领域：一是经济领域，二是人权领域。
由于当今的国际关系主要是国际经济关系，国际经济关系要以国际商业行为为基础，而国际商业行为主要是私人的行为，为了更有效地调整国际经济关系，就需要以条约方式为私人设立规范。几乎所有的国际条约都会对私人的行为产生影响，例如航空条约可能会涉及劫机者的行为，国界条约可能会涉及边境居民的行为，但这些条约所创设的规范都是以国家的行为作为约束对象的（例如反对空中劫持条约所确定的“不引渡则起诉”规则，尽管涉及私人的利益，但却是在规范国家行为），而国际经济条约却可以直接为私人的行为创设规范，某一国家参加这一条约的后果，主要是使得私人承受条约所创设的规范的约束。例如，制订《联合国国际货物销售合同公约》的目的不在于为国家创设规范，而是为私人的国际货物销售合同的订立和履行创设规则。公约的实际作用在于统一国际货物买卖法，各缔约国参加这一公约则是为了使该公约的效力“传递”给私人。尽管各缔约国依据该公约也承担一定的义务，但这种义务主要是程序性的义务。国家所承诺的是在什么情况下对哪些私人所缔结的国际货物买卖合同适用该公约的实体法规则，而不是根据该公约的实体法规则从事国际货物买卖。 #p#分页标题#e#
国际人权公约的制订也使条约规范的适用范围扩大到个人。在历史上，人权问题是一个国内法问题。1948年12月10日由联合国大会所通过的《世界人权宣言》标志着人权已成为一个国际法问题。以国际条约为基本表现形式的国际人权法的发展，使国家在人权方面承担起国际法上的义务，扩大了国家接受国际法约束的领域。缔约国在人权公约之下的义务，不仅包括对其他缔约国的义务，也包括对其公民个人的义务，公民可要求国家履行其条约项下的义务。国际人权条约使得个人走上国际社会，国际法不仅要关注国家的权利义务及其公正程度，而且还要关注个人的权利义务及其公正程度。
　　国际条约对成员国的私人发生效力是因为私人与成员国之间存在着某种特定的联系，即两者之间存在着某种联结因素。这种联结因素主要有两类：一是国籍，二是所在地。因此，这里所说的条约对“成员国的私人”的效力，不仅包括对具有成员国国籍的私人的效力，也包括对位于成员国的私人的效力。
　　在通常情况下，某一条约对私人产生作用或影响，是因为这一私人是某一缔约国的自然人或法人，基于属人原则，国家所承认的条约规则进一步适用于私人。《保护工业产权巴黎公约》第2条规定：“任何本同盟成员国的国民，在工业产权保护方面，在其他本同盟成员国内应享有各该国法律现在或今后给予该国国民的各种便利；本公约所特别规定的权利不得遭受任何损害。”将国际经济条约所设立的规则的效力通过“国籍”这一纽带传递给私人，能够反映缔约国与其国民的利益相一致这一事实。私人因其所属国家就某一条约所作的承诺，而享有该条约所创设的利益并承担相应的义务。
　　在另外一种情况下，某一条约对私人产生作用或影响，是因为这一私人位于某一缔约国境内，基于属地原则，国家所承认的条约规则进一步适用于私人。《联合国国际货物销售合同公约》第1条规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同；（一）如果这些国家是缔约国；或（二）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”在国际经济领域，有时会更加注重参与国际经济交往的当事人的实际存在，而不是他们的国籍，体现了国家对经济利益的关心。 #p#分页标题#e#
　　除国籍和所在地这两个联结因素之外，国际经济条约还可能通过其他联结点，将条约所设立的规则的效力传递给私人。例如，关于避免双重征税的条约通常将“缔约国一方居民”定义为“按照该国法律，由于住所、居所、管理场所或其他类似性质的标准，负有纳税义务的人。”根据这类规定，税收条约所涉及的私人便可能与国籍和居所均无关联。此外，有些国际经济条约为了扩大其适用范围，会规定多项联结因素，只要私人通过任一联结因素而与缔约国相关，条约所设立的规则便是适用的。如《联合国1978年海上货物运输公约》第二条规定：“本公约的各项规定适用于两个不同国家间的所有海上运输合同，如果：(a) 海上运输合同所规定的装货港位于一个缔约国内，或(b)海上运输合同所规定的卸货港位于一个缔约国内，或(c)海上运输合同所规定的备选卸货港之一为实际卸货港， 并且该港位于一个缔约国内，或(d)提单或证明海上运输合同的其他单证是在一个缔约国内签发的，或(e)提单或证明海上运输合同的其他单证规定，本公约各项规定或实行本公约的任何国家的立法应约束该合同。”
国际条约不仅可以通过缔约国将效力传递给私人，从而成为约束私人的规范，而且还可以通过非缔约国的私人的选择而对其适用。私人参加国际经济活动，通常要与其他的私人结成合同关系。对于支配合同关系的准据法，各国通常都允许合同关系的当事人自行选择，除非这种选择与有关国家的强行法相冲突。意图为私人的行为创设规范的国际条约可以被看作与各国的国内法相平行的另一类法律，对于这类法律也应该允许合同当事人选择适用，在这种情况下，国际经济条约就可以对非缔约国的私人发生效力。
私人作为国际条约规范的适用主体与私人作为国际法的主体不是同一个问题。私人能否成为国际法主体，关键在于私人能否基于国际法规范而向国家主张权利。如果私人只是依据国际法规范向私人主张权利，还不能说私人已成为国际法主体，因为这里的国际法规范其实是以国际条约形式统一了的民事规范，由这种法律规范所调整的社会关系实质上是一种跨国民事关系，而并非严格意义上的“国际关系”；而当私人可以依据国际法规范向国家主张权利的时候，就可以说，私人已成为国际法的主体。国际民商事条约不能使私人对抗国家，而一些其他类型的条约则可能赋予私人这种权利。最典型的例证出现在人权保护领域。例如，《公民权利和政治权利公约》的任择议定书规定，一个缔约国可以承认，人权委员会有权接受并审议受其管辖的个人关于声称他是该国侵害公约所载权利的受害者的来文。又如，根据1990年11月6日签署的《欧洲人权公约》第九议定书，个人、非政府组织和个人团体均可作为欧洲人权法院的当事方[23]。1998年11月1日的生效《欧洲人权公约：第十一议定书》更是明确规定，缔约国管辖下的任何个人都有权直接向常设单一欧洲人权法院提起诉讼。国际人权条约可使私人在某些情况下成为国际法主体，但却未能动摇国家在国际社会中的主宰地位。首先，国际人权条约是由国家协议产生的，没有国家行使缔约权的行为，就不会有人权的国际保护问题；其次，国家在人权保护方面所承担的国际义务，是自愿承担的条约义务，是国家行使主权的结果；再次，既然国家在人权保护方面的义务是自愿承担的，国家也可经过特定程序（如条约退出程序，紧急状态宣布程序[24]）而解除义务的约束；最后，人权的国际保护最终仍需要由主权国家予以实施。认为个人可以成为与国家平起平坐的国际法主体，或者期待以个人作为基本的主体来构筑未来的国际法律秩序，是缺乏理论和现实依据的。 #p#分页标题#e#
 
    六、刚性规范与柔性规范
 
国际法规范还可以分为刚性规范和柔性规范。所谓刚性规范是指国际法主体须据以承担确定义务的规范，违背此类规范将承担确定的法律责任；而所谓柔性规范则是指国际法主体据以承担的义务并不十分确定的规范，违背此类义务的情形及责任的承担也不易确定。
国际条约是当今国际法的主要表现形式，上述两类规范普遍存在于国际条约之中。例如《关税与贸易总协定》在为各缔约方创设了许多确定的规则的同时，也包含了一些柔性规范。总协定于上个世纪60年代所增加的关于非互惠原则的规定：“发达的缔约各国对它们在贸易谈判中对发展中的缔约各国的贸易所承诺的减少或撤销关税和其他壁垒的义务，不能希望得到互惠”，就是一个典型的柔性规范。这种表述模糊的规定显然不会为缔约方创设任何确定的义务。《联合国气候变化框架公约》在规定缔约国的某些义务的时候也使用了大量的富有弹性的表述，如“酌情”、“在各自的能力范围内”、“采取一切实际可行的步骤”等。
我们可以国际人权条约为例对国际条约中刚性规范与柔性规范并存的情况做进一步考察。
刚性条款在普遍性国际人权条约中所占的比例似乎并不很大，但我们还是可以比较容易地看到这类条款。例如，《经济、社会、文化权利国际条约》第二条规定：“本公约缔约各国承担保证，本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”又如《公民权利和政治权利国际公约》第七条规定：“任何人均不得加以酷刑或实施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学实验。”相比之下，《欧洲人权条约》中倒是存在着大量的刚性条款。该公约第一章的各条款几乎均以确定的表述规定了各缔约国在人权保护方面所承担的义务，如：“任何人的生存权应受到法律的保护”；“任何人不得加以酷刑或使受非人道的或侮辱的待遇或惩罚”；“任何人不得被蓄为奴”；“任何人不得使其从事强制或强迫劳动”；“凡受刑事罪的控告者在未被依法证明有罪之前，应被推定为无罪”；“人人有思想、良心以及宗教自由的权利”；“人人有言论自由的权利”；“人人有和平集会与结社自由的权利，包括为保护本身的利益而组织和参加工会的权利”等。《欧洲人权条约》中的刚性义务条款所具备的刚性特征不仅是基于自身的确定的表述，该公约所创设的履约机制更使得这些条款的实施获得了充分的保障。[25] #p#分页标题#e#
柔性规范是一些国际人权条约中的主要条款。这类条款的基本特征是表述含混，从而使条款所规定的义务具有不确定性。例如，《经济、社会、文化权利国际公约》第二条第一款规定：“每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现”；该公约第七条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件”；第十一条规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣著和住房，并能不断改进生活条件”。这里所采用的“尽最大能力”、“逐渐”、“公正和良好的”、“相当的”等词语，使得这些条款之下的义务具有很大的弹性。
每一国际人权条约中两类条款各自所占的比例很难进行统计，但一个比较明显的现象是：有关经济、社会和文化权利的条约中的柔性规范要远远多于有关政治权利和公民权利的条约中的柔性规范。这大概是因为经济、社会和文化权利的保障与一国的经济发达程度具有更为密切的联系；当各缔约国的经济发展水平存在很大差距时，无法为各类缔约国制定一致的、确定的义务标准。我们也许还可以作一个推测：全球性的国际人权条约比区域性的国际人权条约更容易包含柔性规范。由于区域性条约的缔约国处于同一地理位置，经济发展水平接近，在历史文化、宗教信仰等方面也具有很多的共同点，因此可以在人权保障领域达成更多的共识，承担更为确定的义务。
国际法中的柔性规范应该是国际道德规范向国际法律规范转化过程中的一种形态。同国内社会一样，国际社会中的各种社会关系也需要法律规范和道德规范的共同调整。“道德对各国的拘束力曾经得到1948年9月6日至11日第三十七届国际国会会议决议的明确承认，决议在第一条中规定：‘国家之间的关系，受那些与支配个人之间的关系相同的道德原则的支配’”；“国际道德规范的一个古老的例子是，譬如说，在其他民族发生饥谨的情况下，有予以救助的义务，……这个规范可能正在转变成为一个国际法规范。”[26]在谈到国际法与国际道德的区别时，菲德罗斯写道：“这两个规范领域是支配世界的道德律的两个分支，然而它们是有区别的，其区别在于道德包括那些把人作为道德的人格者而拘束他们的规范，而法律则把人作为社会的生物而规定他们的行为。”<SPAN lang=EN-US style="FONT-SIZE: 10.5pt; FONT-FAMILY: 宋体; mso-bidi-font-size: 10.0pt; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-hansi-font-family: ,Times New Roman,; mso-bidi-font-family: ,Times New Roman,; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-la#p#分页标题#e#

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[1] 《联合国国际法院规约》第38条。 [2] 转引自[英]詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》第一卷第一分册，王铁崖等译，17页，北京，中国大百科全书出版社，1995。 [3][3] [4] 德国法学家拉德布鲁赫在其所著的《法学导论》一书中曾论述到：“至于规定我们的意愿和行为的伦理上的应然法则乃有3种：道德、习惯以及法律，它们相应提供了善良的、应有的、公正的行为标准。在历史上，首先产生的是其中的习惯，然后才由习惯分离出法律，最后又出现了道德。”见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，1页，北京，中国大百科全书出版社，1997年。 [5] 见Hans Kelsen, Principles of International Law, Second Edition, Revised and Edited by Robert W.Tuker, Holt, Rinehart and Winston, Inc., 1966, p444. [6] 见联合国国际法院就英挪渔业案 (Anglo-Norwegian Fisheries Case) 和哥伦比亚诉秘鲁的庇护案 (Colombia-Peru Asylum Case) 所作的判决，分别见于国际法院公报1951年第131页和1950年第211页。 [7] [英]詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》第一卷第一分册，王铁崖等译，18页，北京，中国大百科全书出版社，1995。 [8] 当然，在国际法强行规范的概念被确立之后，我们就不能一概地说任何一项国际惯例规则都可因为某一国家的反对而对其不予适用。如果一项国际惯例规则反映的是一项国际法强行规范，那么，无论一个国家是否反对这一惯例，这一惯例对其都是适用的。 [9] 尽管在一些学者看来“国际惯例”与“国际习惯”并不是可以等同的两个概念，但我认为“按照国际惯例办事”的口号至少具有“按照国际习惯规则办事”的含义。 [10] 值得提请注意的是，我国国内立法对外资国有化的补偿标准的规定是“相应的补偿”(见《中华人民共和国外资企业法》第五条、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第二条的规定),但在我国与其他国家所签定的一些双边投资保护协议中却有规定“充分”补偿标准的，例如在同瑞典的协议中即规定“补偿的目的，应使该投资者处于未被征收或国有化相同的财政地位。”如何理解“相应补偿”和“充分补偿”之间的关系将影响国际社会对我国在国有化补偿标准上的立场的判断。 [11] 1648年缔结的结束欧洲30年战争的《威斯特伐利亚和约》标志着国家已开始主动地以条约方式来规范国际关系。 [12] 王铁崖主编：《国际法》，322~323页，北京，法律出版社，1981。 [13] http://untreaty.un.org/English/overview.asp。 [14]《维也纳条约法公约》第26条。 [15]《维也纳条约法公约》第34条。 [16] 也有一些著名国际法学者认为，国际习惯规则是普遍性国际法规则，汉斯.凯尔森(Hans Kelsen)即曾指出，由习惯所创设的国际法规范为“一般”国际法规范，在效力上高于条约所创设的国际法规范；而在这些一般的国际法规范中，条约必须遵守这一规范尤为重要，因为它使得国际社会的主体得以凭借条约来约束彼此的行为。见Hans Kelsen, The Essence of International Law, in The Relevance of International Law, edited by Karl Deutsch and Stanley Hoffman, Schenkman Publishing Company, 1968,page 118 - 119。 [17] 除汉斯.凯尔森(Hans Kelsen)教授之外，还有许多很多学者主张国际习惯具有普遍的约束力，可参见：Louis Henkin, Richard G. Pigh, Oscar Schachter, Hans Smit. International Law. St. Pual:West Publishing Co., 1980. 66~67以及[日]寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武、刘丁等译，34页，北京，中国人民大学出版社，1983。 [18] 李浩培：《强行法与国际法》，载《中国国际法年刊》，1982，62页。 [19] [奥]菲德罗斯：《国际法》，李浩培译，163页，北京，商务印书馆，1981。 [20] 关于国际法与国内法的关系，历来就有“二元论”（考虑到国内法的多元性，也可称之为“多元论”）和“一元论”之分。“按照前者，国际法和国家内部法律是两个完全独立的体系。由于是独立的体系，国际法本身不会成为国家内部法律的一部分：在特殊情况下，国际法规则可以在国内适用，而它们之所以能适用，是因为它们为国家内部法律所采纳，并作为国内法的一部分而不是作为国际法而适用。这种观点避免了一个法律体系优于另一个法律体系的任何问题，因为两个法律体系没有共同的适用场所；每一个法律体系在其自己的范围内是最高的。另一方面，按照‘一元论’，两个法律体系是一个单一的法律结构的一部分；各国国内法律体系是从国际法律体系中派生出来的。既然国际法可以被视为在本质上与国内法同为一个法律秩序的一部分，而且是高于国内法的，那么它可以被认为纳入国内法，从而不发生它作为国际法适用于国家之内的任何原则上的困难。”见[英]詹宁斯、瓦茨：《奥本海国际法》第一卷第一分册，王铁崖等译，31-32页，北京，中国大百科全书出版社，1995。 [21] 关于国际强行法规则的更为详细的列举，可参见张潇剑著：《国际强行法论》，63~67页，北京，北京大学出版社，1995。 [22] 李浩培：《强行法与国际法》，载《中国国际法年刊》，1982，50页。 [23] 可参见万鄂湘主编：《欧洲人权法院判例评述》，6~7页，武汉，湖北人民出版社，1999。 [24] 如《公民权利和政治权利国际公约》第四条规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，…任何援用克减权的本公约缔约国应立即经由联合国秘书长将它已克减的各项规定、实行克减的理由和终止这种克减的日期通知本公约的其他缔约国家。” [25] 依据《欧洲人权公约》第三章所设立的欧洲人权委员会“得受理由于缔约一方破坏本公约所规定的权利因而受害的任何个人、非政府组织或个别团体向欧洲理事会秘书长提出的申诉，但须被控的缔约国已声明它承认委员会受理上诉申诉的权限。凡已作出此项声明的各缔约国承诺绝不妨碍此项权利的有效行使。”为了查明案件事实，委员会有权要求任何有关人员参加其举行的听证会。如果问题不能获得“友好的解决”，则委员会应就事实拟具一份报告，并对发现的事实是否暴露有关国家破坏了该公约的义务表示意见。该项报告将提交部长委员会及各有关国家。部长委员会有权以参加委员会的委员三分之二的多数，作出关于有关缔约国是否违反公约义务的决定。决定可要求有关缔约国必须在特定期间内采取部长委员会的决定所要求采取的措施。依据《欧洲人权公约》第四章所设立的欧洲人权法院在保证公约义务的履行方面也发挥着重要作用。 [26] [奥]阿.菲德罗斯：《国际法》，李浩培译，40~41页，北京，商务印书馆，1981。 [27] 同上。 [28] Hans Kelsen . Principles of International Law (Revised and Edited by Robert W. Tucker). New york: Holt, Rinehart and Winston, Inc., 1966. pp3~5. [29] 绝大多数国际法规范应该属于平等的国际法规范，即确认不同国家的法律地位平等，在相同的情形下享有相同的权利，承担相同的义务；但某些国际法规范则属于公平的国际法规范，即以牺牲平等来追求公平。国际经济领域中的普惠制和国际环境保护领域中的“共同而有区别的责任”是两个比较典型的例子。依据前者，给惠国单方面给予发展中国家贸易优惠待遇而不要求得到回报；依据后者，各有关国家“应在公平的基础上，并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力，为人类当代和后代的利益保护气候系统。因此，发达国家缔约方应当率先对付气候变化及其不利影响”（《联合国气候变化框架公约》的规定，并由《联合国气候变化框架公约京都议定书》所落实）。当然，从平等的国际法规范向公平的国际法规范的过渡将是一个十分漫长的过程。以普惠制为例，目前国际社会中所实行的普惠制还远非理想，其主要原因在于这一制度的两类主体之间，即给惠国与受惠国之间的权利义务关系还缺乏稳定的法律基础。在是否向其他国家提供单向的优惠待遇问题上，每个国家都是根据自己的意志来做出最后的决定。 [30] 可参见拙作：《国际惯例辨析》，《法商研究》，1996年第5期。 [31] 可参见拙作：《经济全球化趋势下的国际经济法》，《清华大学学报》（哲学社会科学版），2001年第1期。 [32] 可参见拙作：《“入世”后我国政府履行世界贸易组织条约义务的若干问题》，《国际经济法论丛》，第6卷，法律出版社，2002年10月。#p#分页标题#e#