摘要:中国经济法学自产生以来,作为其法律构成的竞争法始终未被确定为经济法的核心,
由此导致中国经济法学同国际不接轨,并对中国市场经济建设缺乏前瞻性指导作用,这种情况有其深刻的政治、经济和认识的原因。中国经济法学应及早确立竞争法的核心地位,以便更好地服务于中国市场经济。
关键词:中国经济法学;竞争法;核心

中国经济法学自20 世纪70 年代末80 年代初产生以来,已有20 多年的发展历史。作为一门新兴的发展中的法学学科,经历了不成熟的“辉煌”、坎坷与理性思考。它反映了中国法学界改革开放后欲以经济法制调控、规制我国经济运行的良好愿望。在确立我国社会主义市场经济的今天,经济法已成为我国法律体系的重要组成部分。尽管该学科仍有许多有待探讨、完善的地方,但经济法学已被法学界普遍认可,经济法学者对该学科最基本的内容如调整对象、价值取向、调整范围等形成了较为一致的观点。然而,在我国经济法研究取得显著成就的今天,回顾过去,审视现在,我们会发现一个很奇怪的现象:我国经济法研究中,曾有相当长一段时间竞争法(美国称“反托拉斯法”) ———政府用来调整、保护市场竞争机制并被西方称“自由企业大宪章”(the Magna Charter of free enterprise) ”[1 ] 和“经济宪法”[2] (P19 - 21) 的法律制度———并没有被纳入我国经济法学研究的对象。这同西方资本主义市场经济国家经济法研究形成了鲜明对比———当代日本、德国的经济法研究主要集中于竞争法。
1992 年邓小平视察南方谈话及1993 年我国实行社会主义市场经济体制以后,我国经济法学界才开始重视竞争法研究,各代表性经济法著作陆续写进了竞争法内容,相关文章大量发表。然而时至今日, 我国绝大多数经济法学者仍未将竞争法视为经济法学的核心,仅仅认为竞争法是市场运行法的一部分[3 ] (P243) ;或把其纳入市场调控法[4 ]等等。虽然我国有学者———特别是有留学背景的———主张将竞争法作为我国经济法的核心,提出市场经济条件下的中国经济法主要是竞争法[5 ] (P8 - 12) ,但他们的观点未得到应有的重视。
当今,社会主义市场经济在我国逐渐确立和完善,市场竞争已成为我国经济运行中的普遍现象, 竞争领域不断扩展,竞争范围从国内扩展到国外, 政府对经济的管制也慢慢松绑。总之,竞争已越来越成为我国经济活动中资源配制的主角。因此,创建公平、高效的竞争机制成为政府在市场经济条件下的首要任务;而竞争立法和执法将是其中最主要的手段。竞争法应该成为中国经济法的核心。下面,从历史、现实和未来去审视经济法和竞争法,论证竞争法在我国经济法中的核心地位,并提醒我国经济法学界:放弃某些不合时宜的观点,重构以竞争法为核心的中国经济法学。
一、早期中国经济法空缺竞争法的原因分析
回顾我国经济法学的历史,大致划分为两个阶段:第一阶段1977 —1992 年,第二阶段1992 年邓小平视察南方谈话至今。第一阶段为中国经济法初创时期,这段时间中国经济法学异常繁荣,如学派林立、观点各异、内容丰富、体系庞杂。但作为西方市场经济国家政府干预市场竞争的最主要法律手段———竞争法,却没有闯入我国经济法学者的视野。现在来看,其中有多种原因,通过对其背后原因的探究,我们会从历史角度认识中国经济法曾一度空缺竞争法的原因及失误所在。
(一) 以政府调控经济运行为理念的经济法,其产生与发展同国家的经济体制、经济立法、经济管理模式、宏观经济政策密切相关。不管这一时期各经济法流派观点如何不同,却有一个共同主张:政府应用法律手段管理国民经济———其实这一时期真正意义上的经济立法甚少,大多只算行政条例。真正影响经济法学者的是当时的经济法治意识以及带有浓厚计划经济或有计划商品经济色彩的经济立法和经济管理制度。而这样的经济体制根本或极少有真正意义上的竞争。这一时期的经济法学者受研究环境的限制,很少会把没有现实立法的竞争法作为研究对象。因此,这一时期所谓的“经济法”,今天看来只不过是当时政府经济行政管理规章或条例的组合。当时法学界除受那时经济体制所限外,对国外研究情况也不甚了解,特别是对市场机制及其本质、美国和欧盟竞争法缺乏了解。因此,我国当时的经济法教材和专著清一色没有竞争法的内容。这在今天看来的确有点缺憾,但就当时我国经济法学者强调依法管理国家经济来看,确实是一大进步。
(二) 我国早期经济法学没有竞争法内容,除上面提到的当时我国没有实行市场经济体制,没有竞争立法,政府仍绝对地控制着企业的一切经营活动外,还有一个重要原因———意识形态。当时我国绝大多数经济法学者并没有把欧盟(当时的欧共体) 竞争法、美国反托拉斯法以及当今主流经济法学作为参考对象,当时主要借鉴了苏联及早期日本和德国的经济法理论。而这些理论均非建立在自由市场经济体制上,对竞争法也不甚重视。首先,就苏联经济法来说,它对我国20 世纪80 年代经济法学理论影响很大。该国经济法理论强调“国家管理经济”,其经济活动全部由国家垄断,实行计划经济, 当然就不存在市场和竞争,更不会有竞争法。这种经济体制是一种没有效率的落后制度。所以,我国经济法学者在我国改革开放以后,以苏联经济法理论为借鉴,是对落后的学习,从那里根本学不到什么竞争和竞争法!
其次,当时我国经济法前辈还主要参考了早期日本和德国经济法著作,受其理论影响也较大。但这些理论基本上是日本和德国第一次世界大战和第二次世界大战期间本国经济现实的法律反映。
两国虽实行的是资本主义,但两国市场竞争不充分。而且两国还出于战争的需要,强化对经济的统管,以法律的形式鼓励卡特尔和财阀的组建,缺少经济民主。直到二战以后,在美国的政治高压下, 日本和德国的国家和私人垄断势力才得以削弱,经济民主和自由竞争逐渐在两国的立法中得以体现。
我国经济法学者只注意到当时两国体现政府干预经济的立法及其理念,而忽视了其经济体制的不合理性以及以美国为代表的自由市场体制的竞争立法,特别是美国的反托拉斯立法、执法和司法。实际上,从20 世纪70 年代以来,西方资本主义国家包括日本和德国都在对经济放松管制( deregulation) [6 ] (P23 - 24) ,重视市场竞争的作用,加强竞争立法。欧共体为建立统一的欧洲大市场,加强了共同体条约中有关竞争的第84 和85 条(现欧盟条约第81 和82 条) 的执行。日本也在美国的政治压力之下,被动实施竞争法,以便美国产品进入日本,同日本产品进行竞争。因此,我国早期经济法学者对国外经济法理论的借鉴是很片面的:没有洞察到大多数市场经济国家和国际组织二战以后加强竞争法的现实。所以,外来理论也没能让中国经济法学者充分认识到市场竞争和竞争法的重要性,当然也就不会在研究经济法时想到竞争法。
(三) 我国经济法初创时期空缺竞争法除受制于当时的国内经济体制、参考国外学说不全面外, 也与当时中国整个法学正在恢复与建立有关。众所周知,竞争法的出现是随着市场竞争引起的垄断而产生的———因为原有维护自由竞争的法律制度已无法应对自由竞争产生的垄断。我国20 世纪70 年代末至90 年代初期间,整个法律体系在消失几十年后处于恢复阶段。由于我国特殊的经济体制、企业制度与产权关系,相关立法打上了鲜明的体制烙印,由此造成各部门法之间界限模糊不清。处于初创时期的经济法学者为了证明该学科存在的合理性,拼命争抢地盘,加上当时民商立法行政色彩浓厚,经济法学者将很多民商立法视为经济法研究的对象,并试图从理论上证明其合理性。他们很少考虑当时我国没有的竞争法,其精力大多花在与其他学科的争论上。这种争论虽说并不全无意义,但至少说明他们对经济法学自身也不甚了解。
通过以上分析,明白了我国实行社会主义市场经济体制以前经济法空缺竞争法的原因。虽说这种情况现已不存在,但前面提到的各种因素至今仍不同程度地影响着我国经济法学界———不愿承认竞争法为中国经济法的核心。
二、实行社会主义市场经济后中国经济法未确立竞争法核心地位的原因
1993 年实行社会主义市场经济后,我国经济发生了深刻的变化,竞争开始在私人经济领域、“三资”企业和国有企业间迅速展开。随之不正当竞争、限制竞争、行政限制竞争行为陆续出现在我国市场经济当中。在这样的背景下,我国借鉴国外的通行做法,颁行了《反不正当竞争法》。此后,经济法界才开始将竞争法纳入经济法当中,国外特别是美国和欧盟的竞争立法、执法、司法经验及相关研究被介绍到中国,经济法学者开始关注中国的市场竞争与竞争法的关系,探讨如何完善中国的竞争法法律体系。另外,随着经济体制改革的深入,民商立法日益同国际接轨,各部门法之间的界限逐渐清晰,现存体制对法学研究的负面影响渐少。由此, 经济法调整的范围也大致稳定下来,但这时的经济法构成仍非常繁杂,缺乏中心,这种状况一直持续到今天。
目前大多数经济法专著将经济法的调整范围界定为市场主体法(或企业组织法) 、宏观调控法、市场运行法、社会保障法与自然资源法等。在这样的经济法架构中,竞争法作为经济法重要一部分被确定了下来,但是否处于核心地位仍未得到多数学者的认可。我国经济法学界仍同现有体制及立法贴得太近,对未来市场规制走向认识不清,过分迷信以行政为主导的“宏观调控”。因此,我国经济法应继续反思自身,认清存在问题的根源。
首先,我国经济法界目前的认识仍有偏差。他们普遍认为经济存在的价值在于“政府依法对市场本身不足的修补”。这当然是对的,因为政府对市场经济进行干预,不仅在中国,即便在高度崇尚经济自由的美国也是如此[7] 。但问题是在当前的中国,市场经济中出现的问题较多,产生的原因也比较复杂,并非全由市场本身所致,许多可能是由原体制改革不到位所致;对于所出现的问题,政府所采取的干预方法千差万别,有政策的,有行政命令式的,有法律的..这时经济法界就应问一问哪些问题应由经济法来调整,而不能市场一有问题,就断定是市场造成的,经济法就要干预,而任何干预均属经济法。
经济法作为一门法律学科,必须具有法律之共性,应具有稳定的规范作用。因此,我们不应把政府的任何经济干预措施均视为经济法。按照经济法的理念,只有市场自身引起而自身又无能力解决的才由政府出面干预。在完善的市场条件下,这些问题主要是与竞争有关的问题。竞争实现了资源的高效配置,而正是这种经济活动中最基本的竞争机制才是各国实行市场经济的根本原因。经济法应研究保障竞争机制发挥作用的长效机制,并依法将其固定。然而我国政府当前的许多干预,不仅无助于竞争,还有损于市场竞争机制,如企业身份歧视的企业法律制度、融资差别待遇、投资领域限制等法律干预措施就与市场机制背道而驰。因此,当前我国经济法的任务是以法培育竞争,消除行政垄断,建立一个公平、自由、统一的竞争性市场。在市场经济高度发达的今天,经济学界只认识到政府经济职能的广泛性及市场机制先天存在的缺陷,并欲探求用法律形式干预市场,以求国民经济协调发展。但他们所主张的法律干预形式自觉不自觉地又变相回到行政干预那里。误把经济转型时期市场发育不成熟,竞争不全面、不充分,政府职能不到位或错位,现有经济法律、法规滞后等原因造成的市场问题全归咎到市场身上,从而提出行政色彩浓厚的法律干预方案。而最能体现市场经济优点的竞争未得到应有重视,从而导致竞争法研究不发达,更谈不上竞争法在经济法中核心地位的确立。
因为他们分不清哪些是市场造成的,哪些是滞后的体制造成的;哪些需通过体制改革解决,哪些需通过市场自由竞争来解决。过分强调行政干预反而会弱化竞争与竞争法,进而认识不到竞争法的核心作用。
其次,当前未把竞争法列为经济法核心,还有一个原因就是经济法学者仍同现有立法靠得太近,不自觉地充当了政府政策的“辩护人”。法学以现有法律作为研究对象,但不应仅停留在对现有立法的阐释上,更应指出现有立法存在的问题及未来解决之道。许多经济法学者已认识到这点,但仍被政府经济政策牵着走。我国经济转轨时期的许多立法具有过渡性、多变性,甚至有些属“恶法”。经济法学应走在市场体制改革的前头,发挥其前瞻指导作用。既然我国以宪法的形式决定实行社会主义市场经济,我们就应考察为何成熟的市场经济国家规制市场基本上是用竞争法,并辅之于中央银行法进行间接调控。基于市场经济的共通性,我们应研究我国以竞争法为核心的经济法干预体系。
再次,近年来我国经济法学者比较重视学习、借鉴当代西方经济学、社会学、行政学等学科,从中汲取营养,重新审视市场经济条件下的中国经济法学。其中制度经济学特别受到我国经济法学者的推崇,这是可喜的一面。但是经济学只是为我们研究经济法提供了一个好的分析方法,经济学不等于经济法,况且经济学本身也在不断地修正自己,许多经济学理论正确与否没有定论。许多经济法学者往往只注意到像凯恩斯、斯蒂格利茨等学者的观点,强调政府干预,忽视自由学派的观点。干预理论在西方也只是众多经济学理论当中的一种,反对其观点的也大有人在。即便提倡干预的学者也是以尊重市场竞争为前提的,并且他们所倡导的干预一般只是应急,多数属政府的经济职能,不能等同于法律。如增加政府采购、加大政府公共基础投资、扩大内需等。这些干预不能代替市场竞争机制本身,只具有临时性。法律具有稳定性、规范性、强制性。因此,我国经济法学者不应认为,西方经济学当中涉及的经济制度都能上升为法律———这是我国经济法学在瘦身后不愿再瘦身的根源所在。
由此造成过分相信政府干预,低估市场自身的价值,不能充分认识反垄断法,特别是反行政垄断的迫切性,进而影响竞争法核心地位的确定。
三、着眼未来,尽早确立竞争法的经济法核心地位
作为我国经济法一部分的竞争法从无到有,现已成为经济法重要的组成部分。随着我国行政体制、经济体制改革的深入,市场经济制度的完善和未来反垄断法的出台,以及加入WTO 后我国所承担国际义务的生效,我国经济法必须加以重构,确立以竞争法为核心的新经济法体系。
(一) 我国已明确实行社会主义市场经济体制, 并将其写入宪法。这不仅是我国几十年经济发展的历史总结,也是被当今世界验证的目前人类所能找到的最好的一种经济体制。尽管从资本主义产生以来,市场经济就暴露出了无数的弊端,但市场经济仍是世界上绝大多数国家经济领域配置资源的主要形式———它效率高、成本低。20 世纪曾有许多社会主义国家长期试图以计划作为资源配置的方式,但无数事实证明它既无效率,又容易滋生腐败,最终窒息了一个国家的经济活力,它一切的弊端主要源自于计划经济缺少竞争机制。市场经济无数优点在于它的竞争机制,市场经济能低成本、高效率地配置资源和调节生产,推动经济和技术进步;合理分配社会收入,保护和满足消费者的利益。
然而,市场本身又有其自身无法克服的缺陷, 如自由竞争产生的不正当竞争、垄断,环境资源及失业等问题。而这些问题的解决又有待于政府以法律制度的形式长效地加以解决。经济法正是基于市场缺陷和政府经济职能而产生的。在所有问题当中,市场机制受阻是其中的关键,因为不排除阻碍市场竞争机制的限制竞争行为,市场就不能发挥其应有功能,最终其他问题也得不到圆满解决———因为基于市场竞争的经济发展是解决所有问题的基础。因此,从国家整体利益出发,对市场进行干预的经济法,就应将以保证竞争机制充分发挥为己任的竞争法作为自己的核心。
目前,我国市场经济还未完善,多种问题层出不穷,政府正在进行宏观调控,抑制投资过热。对于这些问题,作者认为只有充分发挥市场的竞争机制才能从根本上解决。如投资过热是政府投资非市场化的结果,药价高源于医药行业的卡特尔行为等。经济法学界不要被短期效果明显的行政性宏观调控所迷惑,应加大对竞争法的研究,为政府干预市场提供理论参考。
(二) 市场经济条件下政府职能的转化决定竞争法是政府干预市场的首要选择。我国实行市场经济以来,政府在努力构建市场经济体制的同时, 政府职能也在发生着转变。政府明确提出,凡是市场和市场中介能解决的,政府就坚决退出。市场不能解决的,政府也要依法来解决。因此,我国经济法学界就再也不应该把当前政府的临时行政措施当做经济法了———因为政府已把自己市场经济下的职能做出了符合国际惯例的定位。近年来,政府职能虽发生了很大变化,但仍有许多有损市场竞争的职能行为,如政府对市场准入控制过严,某些公用或自然垄断性行业政企不分等。正因如此,再加上目前我国又没有反垄断法,造成经济垄断、行政垄断严重,消费者权益受到极大侵害,得不到有效保护。为此,政府一方面花大力气用行政措施去规制这些垄断性企业,以防止侵害消费者权益事情的发生;另一方面又不情愿放弃手中的审批、许可权利,让位于市场。这种情况在我国民航、铁路等行业表现明显。政府控制市场准入过严,不仅有损竞争,还容易形成寻租现象。
针对政府限制市场准入,政府职能落后于市场经济要求的状况,经济法学界应清楚地认识到转换政府职能,完善竞争机制的紧迫性,研究如何改进经济立法,特别是如何制定中国的反垄断法,有效地对付行政垄断,把政府的干预放在培育市场和维护竞争上。随着行政对市场控制的减弱,竞争作用的加强,竞争法在维护竞争机制中的作用将越来越大。
(三) 从学科构成来看,经济法的核心应为竞争法。任何一个法律部门均有其最核心的基本理念及体现该理念的法律规范构成,否则作为独立法律部门的合理性就值得怀疑。对经济法来说,哪一法律规范构成最能体现其核心理念及价值,它就应该成为经济法的核心。
目前,虽说法学界对经济法还有这样那样的批评,但基本上认同经济法是一门独立的法学学科。
对其法律价值做出相近的认同: 在市场经济条件下,国家从整体利益出发,为弥补市场缺陷而对市场经济进行干预、调控和管理,以确保市场机制的正常发挥和经济民主。这种理念同发达资本主义国家竞争法的作用基本相同。但是,有一点应注意:经济法体现政府对市场的干预,但反过来,政府对市场的干预并不都属经济法。随着民商立法的完善,经济法基本上放弃了民商法调整的某些领域。目前不属民商法调整,与市场缺陷相关并由政府出面干预的主要有以下四个方面:
1. 由于信息不对称,竞争不充分而引起的经济发展比例失调,造成投资过热、供求失衡等问题。
对此,国际上一般由中央银行通过利率调整来解决,它与政府行政干预关系不大,利率调整不属政府权限———因为西方国家的中央银行对议会负责, 而我国至今仍主要由中央政府以行政措施解决,只是最近才辅以央行的利率调整。对中央银行法这一块,法学界基本认同属经济法调整,属于宏观调控法范畴。至于其他宏观调控手段,如计划、行政审批等, 将随着市场发育的完善退出宏观调控领域。
2. 市场竞争引起的市场机制缺陷,如不正当竞争、限制竞争、垄断等。对此,发达国家多采用竞争法和竞争政策来解决。在我国,由于市场不健全、竞争不充分、竞争立法不系统等原因,竞争法作用有限。由于竞争法的立法宗旨、理念及其执法、司法均有别于传统民商法,所以在国外称经济法。在我国竞争法虽不被认为等同于经济法,但它属经济法是最没有争议的。
3. 环境资源问题。我国改革开放以来,经济虽有了飞速发展,但资源紧张,环境恶化问题日益突出。国家对此进行了一系列立法,形成了该法特有的调整对象。我国经济法长期将环境与资源法作为调整对象。从长远来说,环境与资源法应从经济法中独立出来,成为一门独立的法律部门。因为该系列法已具有自己独立的调整对象和原则。虽说这些法律也体现国家对经济的干预,但它具有间接性。环境资源问题不属市场机制本身问题,对此问题的法律干预不体现市场功能的恢复。所以,经济法应尽早将环境与资源法从经济法中分离出去。
4. 劳动与社会保障。在市场经济条件下,劳动与社会保障是维系市场经济正常运作的条件。实行市场经济的国家无不制定完善的劳动与社会保障法律、法规。该法律制度更多体现了人权观念、社会伦理与公平。其法律价值与市场的效率价值相去甚远。在有经济法理论的日本和德国,劳动与社会保障法也不属经济法的调整对象。因为,劳动和社会保障是市场机制发挥作用的保障条件而不是机制本身,不体现政府对市场本身的干预。所以该法应发展成为独立的法律部门,不应再留在经济法中。
另外,目前作为经济法调整对象的企业法(或市场主体法) ,随着我国法律制度的完善、企业身份限制的取消以及产权改革的推进,企业法律制度最终统一于公司法,从而成为商法的一部分。这是国际通行的划分方法。
从以上分析可知,随着政府体制改革,政府职能的转变,市场经济体制的完善与立法的健全,我国法律部门的构成与分类将发生深刻的变化。经济法学者所主张的市场主体法应归民商法———区别不同所有制企业及内外资企业的立法逐渐消失。
市场运行法或市场调控法将成为经济法的主体,其中竞争法居于核心位置。宏观调控法主要以中央银行法为主,辅以税法及财政政策。对于环境与资源法和劳动与社会保障法,前面已做出断定:它们将成为独立的法律部门。
(四) 以竞争法为核心有助于我国经济法同国际接轨。
在西方发达资本主义国家,国家对市场的干预主要体现在竞争法,如日本和法国的经济法主要指竞争法。我国加入WTO 以后,为配合对WTO 所承担的义务,政府职能进行了很大改革,如取消大量行政许可管理,对众多经济法规进行了修订和完善。内外资企业之间、不同所有制企业之间的法律差别待遇被逐渐取消,各类企业将在相同的规则下竞争。这时,企业最需要的是能保证它们公平、自由竞争和有效清除限制竞争行为的竞争法。政府的职能和任务是及时制定竞争规则以及严格执法。
作为政府干预市场有效手段的经济法,必须确立以竞争法为核心,以便同国际接轨,促进我国市场经济的健康发展。
目前我国经济法学相对处于比较稳定时期,但这种稳定不能掩盖其存在的问题。转轨时期的中国经济法仍具有过渡性[8] (P41 - 58) ,它必将随着中国经济、社会的发展而变化。竞争法确立为经济法的核心将是未来变化的必然结果。

此文曾发表于《南都学坛(人文社会科学学报)》 2005年11月第25卷第6 期

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