摘要:欧盟理事会第1 /2003号条例取代了1962年第17号条例,废除了原有的事前申报制度,实现了欧共体竞争法实施的非集权化,加强了欧盟委员会的调查权,由此确立了“非集权”的竞争法实施机制[1]。在新机制下,委员会负责制定和发展欧共体的竞争政策,实施欧共体竞争法的任务由各成员国承担。作为世界上最先进的竞争法体系之一,欧共体竞争法的最新发展对我国竞争法制的确立有重要的借鉴意义。
关键词:竞争法;反垄断法;欧共体竞争法;实施机制; 1 /2003号条例

欧盟理事会于2002年12月16日颁布《执行条约第81和82条竞争规则的1 /2003号条例》(以下称1 /2003号条例) [2] ,取代了已生效40余年的1962 年第17号条例。由于彻底改革了原有的竞争法实施机制,标志着欧共体竞争法整体的现代化,因此被称为欧共体竞争法的“现代化条例”[3]。本文就欧共体竞争法新的实施机制的内容、特点等问题进行研究,并对我国反垄断法[4]实施机制的建设提出建议。
一、欧共体竞争法实施机制的特点
为适应经济全球化和欧盟扩大的需要,保证对欧共体市场竞争秩序的有效监管,理事会第1 /2003 号条例简化了欧共体竞争法的实施程序,通过建立起有效的竞争法实施机制,使欧共体委员会(以下称“委员会”) 、成员国主管竞争事务的机关(以下称“成员国主管机关”)及成员国法院合理、有效地分担实施共同体竞争规则的任务。
1、废除了事前申报制度。依照1962年第17号条例建立的“事前申报制度”,要求企业[5]对其认为违反第81 (1)但符合第81 (3)的行为,向委员会申报,由后者审查其合法性,从而决定是否授予豁免。
通过这项制度,委员会可以对企业的行为进行事前控制,从而有效地引导企业,减少违法率,但另一方面,委员会不得不审查大量的申报材料,由于经济发展和欧盟扩大等原因,委员会在审查申报方面已不堪重负。根据1 /2003号条例第1条第2段,“违反第81 (1)但符合第81 ( 3)的协议、决定、一致行动, 不受禁止,无须事先作出决定”,从而废除了这项制度。企业不必再向委员会申报其参与的限制竞争协议[6] ,只要符合第81 (3)的豁免条件,将依法取得豁免,不需要委员会专门作出决定。由于不必再审查申报,委员会的工作负担大大减轻。对企业而言,一方面,将会减少由申报造成的不必要的行政负担及经济成本,另一方面,企业必须自己审查其行为的合法性。在旧机制下,企业将限制竞争协议进行申报后,由委员会判断其合法性。在申报期内的行为,即使具有违法性,也可因申报而免责,委员会只会禁止其进一步的实施,而不会处以罚款。但现在既然免除了申报义务,企业在获得一定解脱的同时,也少了一层庇护。
2、欧共体竞争法实施的非集权化。所谓“非集权化”是指由原来的委员会集权向各成员国分权, 这主要是指授予豁免的权力的分散化。根据第17 号条例,第81 (1)和第82条这两项禁止性规则在成员国具有直接适用力,成员国主管机关和法院可以直接适用其审理竞争法案件,但只有委员会有权依照第81 (3) ,对限制竞争协议予以豁免。在新机制下,成员国主管机关和法院不仅可以依第81 (1)禁止限制竞争协议,特别是可依第81 ( 3)授予豁免。
委员会将主要致力于发展和制定欧共体的竞争政策,即,通过审理与欧共体利益相关的重大违法案件,确定适合欧共体的竞争政策,而实施欧共体竞争法的任务则主要由各成员国来完成。这样,欧共体竞争法的实施就实现了非集权化,成员国主管机关和法院将在实施中占有越来越重要的地位。欧共体竞争法执法机关的增加将有助于加强对共同市场进行有效监管,从而保证共同市场的有效竞争。
3、加强了执法机关的调查权。竞争法的执法机关对案件进行审理和裁决,必须建立在其掌握大量事实的基础之上。为此,第17号条例赋予了委员会强大的调查权。为确保欧共体竞争法能够有效地实施,第1 /2003号条例赋予了执法机关更加广泛的调查权。新增加的权力包括: ( 1)可以会见自然人或法人,以收集审理案件所需的信息(条例第19条) ; (2)有权查封企业的经营场所、账簿或记录(条例第20条第1项) ; (3)进入存有企业的账簿、记录的场所,包括其雇员、董事的家中,进行检查(条例第21 条) ; (4)对拒不服从或未完全服从调查的企业,可处以不超过其上一经营年度营业额1%的罚款(条例第23条第1项) 。拥有强大的调查权,执法机关就可以对企业的涉嫌行为展开周密调查,保障竞争法的有效实施。
二、欧共体竞争法实施机制的内容
(一)实施程序
依照新的竞争法实施机制,委员会、成员国主管机关都有权实施欧共体竞争法。为使这些机关能够有效实施第81和82条,必须规定明确的实施程序。
1、立案
根据1 /2003号条例,委员会可依职权或根据当事人的申诉,对违反欧共体竞争法的行为进行调查。
有权向委员会申诉的主体,包括具有合法利益的自然人或法人,以及各成员国国家(条例第7条) 。申诉人需说明,被告的行为违反了第81或82条,并因此损害了他的利益。如果委员会经调查发现申诉人与该案件并无利害关系,也可以继续进行审理,这种情况可视为是委员会依职权进行的审理。同样,即使委员会认为申诉人具有利害关系,也不一定会依据申诉受理案件。委员会将依据自己的调查结果来决定是否受理案件[ 1 ]385。如果委员会决定受理案件,须通知被诉人其立案的理由,以使被诉人能够陈述自己的意见。如果委员会认为依据其掌握的信息不足以立案,则须通知申诉人,并说明不能立案的理由[7]。
2、审理
如果委员会认为,确有违反欧共体竞争法的行为,则须对此进行立案审理。委员会可依据其享有的调查权,收集必要的信息。在调查结果的基础上对企业的行为进行评估,以确定其是否违反第81或82条。如果违反了第81 ( 1) ,则应进而考察其是否符合第81 (3)的豁免条件,对于符合条件的,委员会就不再进一步过问,因为新体制下,豁免是自动的, 不需要委员会作出决定来授予。在委员会调查、评估的过程中,相关企业享有听审权,委员会应保障企业的这种权利,使其可以陈述自己的意见。凡未经相关当事人听证的事项,委员会不得对之作出决定(条例第27条第1项) 。如果被指控的企业未能在听审程序中驳倒委员会,委员会就可以最终认定企业违反第81或82条,并根据不同的案情,采取不同的措施,主要有: ( 1)发布禁令,要求相关企业终止其违法行为。为此可以采取有效终止该违法行为所必要的任何行为救济措施或结构救济措施,但这一措施应与当事人的违法行为相称,并且结构性救济措施的适用受到更多的约束,即,只有在行为救济措施无法产生与之同样有效的效果,或实施任何同样有效的行为救济措施会给相关企业造成更为繁重的负担时,才可以采取相应的结构救济措施(条例第7条) 。(2)采取临时措施。在紧急情况下,委员会可基于对违法行为的初步调查结果,主动作出决定,对相关企业采取某些“临时措施”,以避免违法行为对竞争造成严重的、不可弥补的损害(条例第8 条) 。(3)接受企业的保证。委员会进行初步审查后,可以向相关企业提出要求,如果后者保证满足这些要求,则委员会可以接受其保证,要求企业遵守这些保证。该决定作出后,委员会不得再对其采取进一步行动,除非企业违反了保证义务,或当初的决定所依据的事实不正确、不完整、有误导性,或发生了实质性变化(条例第9条) 。
根据1 /2003号条例,符合豁免条件的限制竞争协议可依法取得豁免。这要求企业自己审查其限制竞争协议的合法性,而委员会颁布的成批豁免条例是有效的依据,如果协议符合成批豁免条例的规定, 则可自动取得豁免。但是,当委员会发现,协议被豁免后产生了与第81 (3)不相容的效果,则可撤销其享有的成批豁免。如果该协议只在某成员国范围内,或在该国某个具有独立地理市场特征的范围内,产生了与第81 (3)不相容的效果,则该成员国的主管机关也有权撤销协议在该地域内的豁免(条例第29条) 。
3、决定的公布
委员会依照1 /2003号条例作出的决定,应予以公布(条例第30条第1项) 。这包括委员会依第7 条作出的终止违法行为的决定、依第8条作出的采取临时措施的决定、依第9条作出的接受保证义务的决定,以及依第23、24条作出的征收罚款或日罚款的决定。此外,如果是重大案件,在审理过程中, 委员会要求企业提供信息的决定、进行现场调查的决定,以及驳回申诉的决定,也可在欧共体公报上予以公布。委员会公布的决定中应载明当事人的名称,以及决定的主要内容,包括将要实施什么样的处罚,并且应考虑企业商业秘密的保护(条例第30条第2项) 。同时,应告知被诉人,他有权请求欧共体法院对决定进行审查(条例第31条) 。
(二)调查
委员会能否有效地实施竞争法,取决于其能否获得全面、可靠的信息。只有掌握足够的信息,才能对案件进行评估,以确定企业是否违反了竞争法。
为此, 1 /2003号条例赋予委员会强大的调查权,其大致可以分为两类: 第一,要求提供信息。为了对案件进行审理,委员会可以要求相关企业向其提供一切必要的信息。
所谓“必要的信息”是指该信息对于认定某个市场行为是否违反竞争法是必要的,这虽然由委员会自主决定,但至少该信息必须与涉嫌违法的行为之间存在理性联系【1】399。委员会可以通过两种途径要求企业提供信息。(1)发出普通请求。普通请求中应说明要求提供的信息内容,提供信息的期限。这种请求不具有强制性,如果企业未在规定期限内向委员会提供,不受制裁。但是,一旦企业提供了信息, 就必须对其提供的信息的真实性承担法律责任,如果提供虚假或误导性的信息,委员会将对其处以罚款制裁(条例第18 条第2 项和第23 条第1 项) 。
(2)作出决定。委员会的正式决定中应说明要求的信息内容、提供信息的期限,并应说明企业有权要求欧共体法院对决定进行审查(条例第18 条第3 项) 。与普通请求不同的是,决定具有强制性,企业必须按照决定的要求提供信息,否则将受到处罚。
委员会可以对拒不服从决定的企业处以日罚款,以强制其提供信息;对提供虚假或误导性信息的企业, 处以罚款(条例第24条及第23条第1项) 。
第二,自主调查。委员会不仅有取得信息的权力,还可主动对案件展开调查,并可对企业提供的信息的可靠性进行审查。委员会可以通过成员国的主管机关进行调查,也可以委派自己的工作人员进行调查。它享有的权力非常广泛,主要包括: (1)会见权。委员会可以会见任何同意进行口头审查的自然人或法人,以收集必要的信息(条例第19条) 。(2) 检查权。委员会可以对企业进行一切必要的检查, 特别是可以进入企业的经营场所、地产及交通设施; 复制或摘录与企业经营有关的账簿或记录;对企业的雇员进行询问;还可以根据检查的需要,查封企业的经营场所、账簿或记录(条例第20条第1、2项) 。
但查封必须具有明确的期限,并且不得超出实施检查的必要范围之内,例如,只需检查经营场所内的某办公室或资料柜,不得查封全部的经营场所。(3) 特殊检查权。除享有上述检查权以外,委员会还可以对不属于企业所有的场所、地产及交通设施进行检查,包括企业雇员的私人住宅,只要委员会认为这些场所内可能存有证明企业严重违反欧共体竞争法的证据。但委员会行使该项检查权之前,必须经检查地所在成员国的司法机关批准(条例第21条) 。
委员会自主调查的程序与要求企业提供信息的程序大体相似,包括非正式程序和正式程序。在非正式程序中,委员会的工作人员应根据书面委托书的记载进行调查,委托书内应说明调查的对象和目的、调查的日期,以及企业提供虚假、误导性的账簿、记录时,所要实施的处罚。除此之外,委员会还可以作出正式的调查决定。正式决定中不仅应说明被调查的对象、目的、日期,还须向企业说明其作出决定的理由,即在哪些方面怀疑企业从事了违法行为,并应向企业说明可以请求欧共体法院对决定进行审查。企业必须服从委员会的正式调查决定,否则委员会可以要求检查地所在的成员国给予必要的协助,比如,要求其警察机关协助调查(条例第20 条第3 - 6项) 。对拒不服从或未完全服从调查决定的行为,委员会可对其处以日罚款或罚款(条例第23条第1项和第24条) 。
(三)法律后果
根据1 /2003号条例第1条,违反第81 (1)且不符合第81 ( 3)的行为,以及违反第82 条的行为无效,应予以禁止。委员会可以依据该条例第7条发布禁止令,要求企业终止违法行为。除此之外,委员会还有权对故意或过失地违反第81 (1)和82条的企业,处以不超过其上一经营年度全部营业额10% 的罚款;对违反“临时措施决定”或“保证决定”的企业,也可处以前述的罚款制裁(条例第23 条第2 项) 。当企业延迟履行委员会作出的“终止违法行为的决定”、“采取临时措施的决定”、“遵守保证义务的决定”时,委员会可对其处以日罚款,即每迟延一天,征收不超过其上一经营年度日平均营业额5%的罚款,以强制其履行义务(条例第24条) 。但上述处罚都不具有刑罚性质。
另外, 1 /2003号条例对课以处罚及执行处罚的期限,进行了正式规定。在此之前, 17号条例未予规定,有关的期限规定是在1974年理事会第2988 号条例中作出的。1 /2003号条例明确规定,委员会有权在3年内,对违反提供信息要求或自主调查决定的企业,处以罚款或日罚款;对其他违法情形处以罚款的期限为5 年(条例第25 条) 。这就是说,委员会如果在企业从事违反欧共体竞争法行为后的5 年内,未对企业予以制裁并处以罚款,将丧失对其进行追诉的权力。而委员会对其作出的处罚决定予以执行的期限为5年(条例第26条) 。该期限应从委员会的处罚决定生效之日起算。根据欧共体条约第230条,当事人如果对委员会的决定不服,可在决定作出后的两个月内,向欧共体法院提出申诉。如果在两个月内,当事人未提出申诉,则两个月期限结束之日就是执行期限的起算时间,如果提起申诉,则欧共体法院作出判决的生效之日为该执行期限的起算时间[1]403 - 404。
(四)委员会与成员国的主管机关、法院之间的合作在新的竞争法实施机制下,有权实施欧共体竞争法的机构众多,如何确保其继续得到有效、一致的实施将是新机制面临的主要困难。为此,须加强委员会与成员国主管机关、法院之间的相互合作。
首先,在竞争主管机关网内进行广泛合作。根据1 /2003号条例,委员会及各成员国主管机关将共同组成实施欧共体竞争法的行政网络[8],各执行机关在网络内将进行广泛合作,共同实施共同体的竞争规则。
第一,各成员国须指定本国主管竞争事务的机关。实现非集权化后,成员国主管机关将承担实施欧共体竞争法的任务,因此,应使其不仅有权力,而且有条件实施欧共体竞争法,这不仅需要成员国的法律对其进行授权,也需要相当程度地补充人力资源【1】453。根据1 /2003号条例,成员国既可以指定行政机关也可以指定司法机关,作为本国主管竞争事务的机关,也可以同时指定行政机关和司法机关,共同承担实施欧共体竞争法的职能。相应的授权措施应于2004年5月1日该条例正式实行之前完成,以使各主管机关能够有效适用第81、82条(条例第35 条) 。
第二,在欧共体范围内实现信息的畅通。在旧机制下,成员国无权使用委员会调查所得的信息(17 /62号条例第20条) 。此外,有的成员国法律规定,不得向任何外国机构提供属于企业商业秘密的信息。这些规定阻碍了信息的自由交换,不利于各成员国适用欧共体竞争法。根据1 /2003号条例,委员会及各成员国主管机关有权相互提供信息,包括机密信息,并可将其用作证据,从而破除了信息自由交换的障碍(条例第12条) 。但所交流的信息只能用于欧共体竞争法的实施,而不能用作适用成员国竞争法的证据,除非当二者平行适用于同一案件时,后者的适用不会导致与适用前者相异的结果。并且,将所交流的信息用作适用成员国竞争法的证据时,应特别注意对自然人的权益进行保护。这是由于欧共体竞争法只对企业进行制裁,而不会涉及自然人,而有的成员国竞争法却规定,可以对自然人进行制裁。通常,自然人较企业享有更多的辩护权,例如,企业拒不服从调查将受到制裁,但自然人却享有沉默权。因此,信息交换制度的设置不应影响自然人从前享有的辩护权。
第三,在调查取证方面的合作。根据1 /2003号条例,各成员国主管机关有义务向委员会提供证据材料,并且,应当执行委员会要求进行的调查(条例第18条第6项、第22条第2项) 。这与17号条例的规定是一致的。但是,要实现非集权化,还必须保证每个成员国的主管机关能够在其他的成员国调查取证,以保证其能有效实施欧共体竞争法。因此,在新机制下,委员会及各成员国主管机关在调查取证方面负有相互协助的义务。这包括: (1)提供信息。
委员会有义务向成员国主管机关提供其掌握的材料,各成员国主管机关之间,也可就各自处理的案件,相互交流必需的信息(条例第11 条第2 - 4 项) 。(2)代为调查。各成员国的主管机关可以代另一成员国的主管机关,在其境内进行调查,以确定是否存在违反欧共体竞争法的行为。调查所获得的信息应依照条例第12条(即关于“信息交换”的规定)进行交换或使用(条例第22 条) 。( 3)相互通知。委员会开始调查之前,应通知相关的成员国主管机关,这包括被调查的企业所在的成员国主管机关、检查地所在国的主管机关,以及受其调查影响的成员国的主管机关(条例第18条第5项、第20条第4项) 。同样地,成员国主管机关依第81或82条采取调查行动之前,应书面通知委员会(条例第11条第3项) 。
第四,在案件审理方面的合作。为使成员国主管机关能正确适用欧共体竞争法,委员会应对其审理予以监督。1 /2003号条例规定,成员国主管机关在作出一项决定,终止违法行为、接受保证,或撤销某项成批豁免之前,应通知委员会。向委员会通知时,应提供该案件的概要及拟作出的决定草案等文件,供委员会备案。委员会可以就该案件中适用欧共体竞争法的问题提出自己的意见,对其进行指导。
相反地,成员国主管机关也可直接向委员会咨询(条例第11条第4、5项) 。
其次,委员会与成员国法院之间的合作。由于法院是国家的司法机关,适用司法程序对竞争法案件进行审理,因此,在与委员会的合作中它享有很大的独立性,这与委员会同主管机关之间的合作有所差别。为了有效实施第81和82条,成员国法院在适用时,可以要求委员会向其提供必要的信息,或要求其对适用欧共体竞争法的问题发表意见。成员国法院依第81或82条作出判决后,应将结果通知委员会(条例第15 条) 。另一方面,为使欧共体竞争法得到一致适用,成员国法院不得作出与委员会决定相抵触的判决,如果二者同时依第81或82条对案件进行审理,则前者应避免作出与委员会决定相冲突的判决,为此,前者可以考虑中止其诉讼程序(条例第16条) ,直到委员会作出结论之后,再根据这一结论继续自己的审理,或撤销案件。
最后,委员会与成员国之间的协作,还体现在顾问委员会的设置上。委员会作出任何决定之前,应与“限制性行为及支配地位顾问委员会”[9]磋商,而它是由各成员国所委派的代表组成,成员国可以通过各自的代表表明其立场,从而实现与委员会的沟通。顾问委员会由委员会负责召集并主持,可采用书面程序和会议两种形式进行。但不论采取哪种形式,在对案件进行讨论之后,顾问委员会都应向委员会递交其意见。对该意见,委员会没有义务采纳,但应尽量考虑,并将考虑的情况通知顾问委员会(条例第14条) 。
三、对建立我国反垄断法实施机制的启示
目前,我国的竞争秩序尚不成熟,对反垄断法, 特别是其程序规则的研究还有待加强。因此,有必要了解先进竞争法制的最新发展,并结合我国的实际情况进行合理借鉴,以促进我国反垄断法实施机制的确立。
(一)欧共体竞争法的实施机制更值得我们借
鉴美国反托拉斯法是各国反垄断法的起源,影响也最为广泛;欧共体竞争法则被认为是目前最为完备的竞争法体系,并对其成员国的相关立法产生深刻影响。在此对这两种反垄断法体系中的程序部分进行比较,以发现适合我国的立法选择。
美国负责实施反托拉斯法的机构,在联邦层次上包括联邦贸易委员会、司法部以及联邦法院,其中联邦贸易委员会和司法部是相互平行的两个行政机构。司法部享有执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》的权力,主要是通过向法院提起诉讼,来行使其权力。
在完成调查事项后,它可向法院提起民事诉讼,要求对违反反托拉斯法的行为予以禁止,如果确信被告构成犯罪,则可提起刑事诉讼,也可同时提起民事诉讼和刑事诉讼。适用反托拉斯法刑事规范提起诉讼的权力专属于司法部。联邦贸易委员会则主要负责实施《联邦贸易委员会法》[10],并与司法部共同实施《克莱顿法》。与司法部相比,联邦贸易委员会主要是通过行政执法,行使其反托拉斯职能,除享有行政权以外,它还具有准立法权和准司法权,不仅可以制定与法律具有同等效力的行政规则和命令,还可以对具体的反托拉斯案件进行审理和裁决。它在审理案件的过程中,适用类似于法院审理案件的程序及原则,而且,其裁决结果也类似于法院判决,例如,当事人如果不服,只能向联邦上诉法院进行上诉。而司法部则不具有准司法权,不能对案件进行裁判。
在执行程序上,司法部代表美国向法院提起反托拉斯诉讼,法院则适用司法程序对案件进行审理。
审理程序与一般案件的处理程序并无不同。为有效完成起诉职能,司法部须对案件进行调查,收集足够的证据。为此,司法部享有一定的调查权。它不仅可以要求当事人、证人提供信息,还有权发布民事调查令,搜查或查阅企业的商业记录,甚至是个人及第三人的信息,以便为提起民事诉讼做准备。在提起刑事诉讼之前,则必须获得联邦大陪审团[11]的支持, 它有权传唤当事人并责令其提供必要的文件。与司法部不同,联邦贸易委员会主要通过对单个案件作出行政裁决来执行反垄断法。在开始其裁决程序前,联邦贸易委员会拥有广泛的调查权,以收集与案件审理有关的信息。联邦贸易委员会的裁决主要由其内部的行政法官[12]作出,当事人如果不服,可继续向联邦贸易委员会提出上诉,要求重新进行审查。倘若对复审结果不服,还可上诉至联邦上诉法院,要求其对联邦贸易委员会的行政裁决进行司法复审。
此外,当个人认为其受到违反反托拉斯法的行为侵害时,也可向法院起诉,请求发布禁止令,终止违法行为,并请求三倍赔偿金,即违法行为给原告造成的损失的三倍数额的赔偿金。
可见,欧共体竞争法与美国反垄断法都赋予执法机关以强大、广泛的权力。这包括两个方面:其一,执法机关都享有强有力的调查权。欧共体委员会、美国司法部、联邦贸易委员会都可以直接实施调查行为,如传唤当事人、要求提供信息、搜查经营场所等,并且,如果当事人拒绝、妨碍调查,执法机关或由执法机关通过法院,可予以制裁。其二,拥有对反垄断案件的裁决权。这一点在欧共体竞争法上体现得最为明显,欧共体委员会可直接对案件作出决定,如果当事人不服,只能向欧共体法院提起上诉。美国联邦贸易委员会同样拥有对反垄断案件进行裁决的权力,其上诉机关则是美国联邦上诉法院。赋予反垄断法执行机构以强大的权力,可以使其有效地实施反垄断法,维护市场的有效竞争。
与欧共体不同的是,美国的反托拉斯法主要是围绕法院付诸实施的。法院在反垄断法的实施中处于中心地位,司法部只享有提起反托拉斯诉讼的权力,同时,个人也可向法院提起私人诉讼,而法院依照普通程序对反托拉斯案件进行审理,并无特别的程序。与其相反,以欧共体委员会为代表的行政机构则是欧共体竞争法实施的重心。委员会除拥有强大的行政权,还享有很大的准立法权和准司法权,不仅可以制定具有法律效力的指令、成批豁免条例等法律,还可就相关实体问题发布指南,对企业的行为进行指导;在单个案件中,有权自主决定是否受理案件,展开调查,直至对案件作出裁决。
法院作为司法机关,较行政机关无疑具有更大的独立性,由其负责实施反垄断法,可以避免受到其他经济政策及利益集团的影响,充分实现反垄断法的功能。但是,法院实行不告不理,具有被动性,因而无法进行有效的事前规制,只有当违反反垄断法的行为发生后,经当事人起诉才可受理,而此时违法行为往往已经发生数月或数年之久,并已产生了严重的反竞争效果。而且,法院的司法程序只能就单个案件进行追诉,其判决虽然可以对法律及事实问题进行阐述,但却限于对案件中出现的问题作出解释,无权用其制定和发展竞争政策,从而无法对市场行为进行一般性的指导与规制。加上法院对案件的处理程序过于冗长缓慢,财力和专业人才不足等问题,使得其无法充分实现反垄断法的功能。欧共体以行政控制为中心的竞争法实施机制则避免了上述缺陷。由专业人员组成的欧共体委员会,可主动地就相关实体问题制定条例,发布指南,从而给企业提供指导,避免不必要的违法行为的发生。在出现违

法行为后,也可依据职权或当事人的申诉迅速地介入,对案件进行处理,避免出现更大的损害效果。在对众多案件进行总结的基础上,委员会还可以制定适合欧共体未来发展的竞争政策,以维护市场的有效竞争。正是由于法院在反垄断法实施中存在的缺陷,美国后来又增设了联邦贸易委员会,赋予其一定的行政裁决权及准立法权,以对违法行为进行有效的行政控制。
因此,相较于美国依赖法院、普通程序而建立的反垄断法实施机制,欧共体以“行政控制”为主的实施机制更值得我们借鉴【2】212。这主要有以下原因:
第一,我国行政机关的权威地位。长期以来,我国的行政机关在政治体制中处于中心地位,对经济发展具有广泛的影响力。在这种情况下,欧共体以行政控制为主的实施机制对我们更具参考价值。第二, 自身法律文化的要求。由于我国自身更接近于成文法的传统,因此,设立以法院为中心、由法官负责实施的反垄断法实施机制较为困难。第三,我国法院自身的实际情况。通常,反垄断法案件都较为复杂, 对办案人员的专业素质要求较高,而我国法院目前尚缺乏足够的专业人员实施反垄断法。可见,以“行政控制”为主的实施机制更适合我们借鉴。
(二)对确立我国反垄断法实施机制的建议
1、设立专门的反垄断法执行机构
关于反垄断法执行机构的设置,我国学者有不同意见。第一,设立具有权威性、独立性的专门机关作为反垄断法的执行机构。第二,由各级检察院和法院实施反垄断法。第三,由现有的行政机关如工商、经贸、价格等部门各司其职,分别执法。最新的《〈反垄断法〉送审稿》第6 条采纳了第三种意见, 即,“由国务院经贸综合管理部门负责企业集中和行政垄断的监督管理;国家工商行政管理部门负责订立垄断协议、滥用支配地位的监督管理;国务院发展计划部门负责价格协议、串通投标的监督管理”。
如上所述,由法院负责实施反垄断法具有一定缺陷,也不适合我国的国情,因此第二种意见并不可行。依第三种意见,由各部门配合实施反垄断法,虽然不改变现有机构的设置,可操作性强,但不利于反垄断法的实施。根据《送审稿》第6条,三个部门分
别承担不同的执法任务,这会导致两个问题,其一, 三个部门负责实施的内容相互交叉。企业间订立价格协议、串通投标本身未超出限制竞争协议、滥用支配地位的范畴。行政垄断与垄断协议、滥用支配地位之间的边际模糊,例如,电力公司限制用户购买其指定的经营者的电表,由于电力公司具有市场支配力,同时享有政府授予的行业管理权,无论滥用哪种力量,都可以实现限制竞争的效果,因此,很难判定这种行为是属于行政垄断还是经济垄断,从而无法确定应由哪个机关进行管辖。其二,反垄断法实施的独立性问题。这三个部门除了承担反垄断职能以外,还具有其他职能,如何确保其在反垄断法实施中的独立性,避免相互制约与推诿,免受其他因素,如经济政策的影响,将是其面临的主要困难。因此,这样的设置可能不利于反垄断法的有效实施。
从欧共体委员会40余年的执法经验来看,之所以能够有效地实施竞争法,重要因素之一在于,它具有足够的独立性和强有力的执法手段。从其他主要
国家设立反垄断执法机构的经验来看,尽管机构设置各具特色,但比较一致的是它们都具有强有力的执法手段,而且不受其他部门的干预【3】134。因此,笔者赞同第一种观点,通过设立专门的反垄断法执行机构,赋予其强大的执法权限,包括行政权及一定的准立法权和准司法权,至于该机构的行政级别,倒并不重要,因为是否具有执法的独立性,主要取决于其是否拥有上述权力,而不是靠级别压人,相反,后一行为倒是反垄断法所反对的。
2、建立中央集权的实施机制
由于我国幅员辽阔,为提高执行效率,须在地方设立反垄断执法的分支机构。因此,除设立专门的反垄断法执行机构以外,还必须考虑该机构内部,中央与地方之间的权力划分关系,即,是集权还是分权的问题。
在竞争法设立之初,欧共体建立起委员会集权的竞争法实施机制,由委员会统一实施欧共体竞争法的核心部分,即豁免制度,从而推动共同市场的建立。我国目前的情况与欧共体建立之初有相似之处。当时欧共体竞争法的主要任务是建立和维护共同市场,而中国目前的经济改革也非常强调统一市场的目的【2】210。建立集权式的反垄断法实施机制,
统一地实施反垄断法,将有助于此项目的的实现。
从我国目前的实际情况来看,由于反垄断法属于舶来品,在颁布之初,执行机构可能会缺乏足够的经验,因此,由中央负责统一实施将有助于执法尺度的一致,从而确保反垄断法得到有效实施。
3、建立审查豁免的事前申报制度设立申报制度的好处在于, ( 1)可以对违反反垄断法的行为进行事前控制,避免出现严重的反竞争后果。执法机关通过豁免审查,给予企业一定的指引,使其可以约束自己的行为。(2)免去企业自己进行评估的负担。由于豁免制度通常规定得十分抽象,企业往往不具有足够的专业性进行自我评估。
(3)传播反垄断的观念。欧共体设立竞争法时,欧洲人并无竞争法观念,许多限制竞争行为是司空见惯的,如卡特尔以前在德国是正当的。通过学习事前申报,竞争法观念得以在欧共体内广泛传播。我国企业对反垄断法更缺乏认识,这种学习、指导是极为必要的。而确立豁免的直接适用制度,则可以省去执法机关审查申报的负担,节省执法机关的行政资源,企业也不必为进行申报而付出不必要的经济成本。但另一方面,企业必须进行自我评估,以判断其行为的合法性。
笔者认为,建立我国的豁免制度时,可根据我国的实际情况,考虑设立事前确认的申报制度。目前我国的情况是,市场经济实行不久,竞争秩序有待于完善,企业对反垄断法还缺乏足够的认识,对限制竞争协议进行自我评估更无从谈起。因此,在反垄断法出台早期,要求企业将其订立的限制竞争协议进行申报,通过申报程序对协议进行事前审查,及时发现问题,从而可以要求企业进行修改,避免造成实际的限制竞争效果。同时,对企业而言,这也是一个极好的普法与引导过程。通过这种程序引导企业的市场行为,对反垄断法的实施具有重要意义。

此文曾发表于《湘潭大学学报( 哲学社会科学版)》 2006年1月第30卷第1期

---

[1]关于“竞争法实施机制”,学者有不同的理解。这里的“竞争法实施机制”主要指竞争法的程序部分,大致包括竞争法执行机构、实施程序和制裁手段等内容。 [2]英文为"Council Regulation ( EC) No 1 /2003 of 16 December 2002 on the imp lementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty" ;欧共体条约第81和82条是欧共体竞争法的基本规则,本文探讨的欧共体竞争法特指条约第81和82条控制反竞争行为的内容,不包括企业合并控制法。 [3]“现代化条例”在欧共体的官方文件中称为“Modernization Regulation”。 [4]我国学者多采用“反垄断法”这一称谓,与欧共体的“竞争法”,以及美国的反托拉斯法指称的对象是一致的。 [5]这里的“企业”特指欧共体竞争法上的“企业”,英文为“undertaking”,它包括从事商业活动的一切主体,但必须是独立自主的实体。相关内容详见许光耀:《欧共体竞争法》,法律出版社2002年版,第34页。 [6]这里的“限制竞争协议”指第81条意义上的协议、决定和一致行动。 [7] 参见欧共体委员会第773 /2004号条例第7条。 [8] 英文为“the Network of Competition Authorities”,简称NCA。 [9] 英文为“Advisory Committee on Restrictive Practices and Dominant Positions”。 [10]“行政法官”是联邦贸易委员会内行政法官室的办案人员,职责是依照行政程序法、委员会的决议、政策指示和实务规范,负责准司法程序的审理和裁决工作。详见孔祥俊:《反垄断法原理》,中国法制出版社2001年版,第71页。 [11]“联邦大陪审团”是独立于任何政府机构的组织,设立目的就在于“挑选出适合提起刑事诉讼的案件”。详见孔祥俊:《反垄断法原理》,中国法制出版社2001年版,第739页。 [12]根据1948年联邦最高法院的一个判例,《联邦贸易委员会法》第5条规定的“不公平的竞争方法”包括《谢尔曼法》中的违法行为,因此,联邦贸易委员会实质上有权执行《谢尔曼法》。参考文献: 【1】王晓晔. 欧共体竞争法[M ]. 北京:中国法制出版社, 2001. 【2】D•J•格伯. 从欧美经验看中国竞争法的制定[M ] / /王晓晔,伊从宽. 竞争法与经济发展. 北京:社会科学文献出版社, 2003. 【3】陈丽洁. 中国反垄断立法的现状与问题[M ] / /王晓晔,伊从宽. 竞争法与经济发展. 北京:社会科学文献出版社, 2003.