一
对外贸易是各国经济发展之中的一个不可分割的重要组成部分。二战以来, 随着对外贸易在各国经济中作用的增强, 扩大出口以带动经济的发展, 保护本国工业及市场等成为大多数国家的贸易政策和目标, 它们既采用扩大贸易的手段, 又采用保护贸易的政策手段, 调整由此而产生的贸易关系的法律就是外贸管制法。

外贸管制法与对外贸易法是两个相近的概念, 都调整对外贸易关系, 但二者不可等同视之。从对外贸易法所调整的社会关系的外延的不同, 对外贸易法的定义可以有三种: 第一, 对外贸易法是调整对外贸易活动中各种社会关系的法律规范的总称。这是最广义的对外贸易法的概念。此处的“各种社会关系”,指国际商品交换关系, 与商品交换活动有关的社会关系, 国家管理对外贸易形成的关系。第二,对外贸易法是调整国际商品交换关系以及国家管理对外贸易活动的法律规范的总称。该定义不包括服务贸易。第三,对外贸易法是调整国家为促进和发展对外贸易,保护本国的经济利益,实施国家在对外贸易方面所承担的国际义务, 对本国的对外贸易活动进行管理所形成的行政管理关系的法律规范的总称。这是一种最狭义的对外贸易法的定义。

由此也可以看出, 外贸管制法实际上就是最狭义的对外贸易法。外贸管制法与外贸合同法、一般行政法以及贸易管制的国际法更有着明显的区别。
外贸管制法与外贸合同法, 是对外贸易法律的两大组成部分。它们均调整对外贸易关系, 有相同的原则(如主权原则) 和法律渊源(如国际条约) 。但是, 外贸管制法与外贸合同法有很大差异: 第一, 从性质上说, 外贸管制法是公法, 属于行政法范畴, 它主要是国家直接干预进出口贸易的产物, 它主要调整国家外贸管理机关与进出口商人之间的纵向管理关系, 而外贸合同法则是私法,属于民商法的范畴,它调整的是平等主体之间的合同关系。第二,从目的上看,外贸管制法是各国为了维护本国利益, 实现特定的政治目的和经济目的而采取的保护措施, 而外贸合同法主要是保护合同当事人的合法利益。第三,外贸合同法的内容包括合同的种类、要件、签订、履行、风险转移以及违约补救等,而外贸管制法则主要包括进口管制法和出口管制法两个方面。进口管制法包括关税法和非关税壁垒措施的法规等;出口管制法则包括有关出口许可制度和多边出口管制的法规等。

外贸管制法虽属于行政法范畴,但它在许多方面又与一般行政法有所不同。它调整的法律关系具有涉外因素, 它坚持国家主权和待遇对等原则,其法律渊源有相当一部分涉及国际条约。这些在一般国内行政法律中是不存在的。这里要讨论的一个问题是,对外贸管制法所调整的法律关系的涉外性,应如何理解?应松年教授主编的《行政法专题讲座》中指出,涉外行政法(含外贸管制法) 调整涉外行政管理关系, 涉外行政管理是一种域内管理,其涉外因素限于管理相对人的涉外性。管理相对人是在我国境内的外国人、无国籍人和外国组织(不包括外国外交代表机构) 。范颖慧等编著的《涉外行政法概论》一书则认为, 涉外行政管理关系之中的“涉外”指的是被调整的行政关系诸因素(主体、客体或法律事实) 中,有一个或一个以上带有外国的成分, 即作为行政关系主体的一方当事人可能是外国人、无国籍人、外国组织; 客体或标的可能位于国外,或为外国人所有;引起某涉外行政关系的法律事实可能发生在国外等。笔者赞成上述第二种理解, 这与外贸管制法的实际情况是一致的。反倾销法是外贸管制法的重要内容。根据各国法律, 反倾销税由进口商承担, 由进口国有关部门处理案件征收关税。在征税时, 海关要求进口国提交证明进出口双方没有订立反倾销税补偿协议的证据, 避免进口商从外国出口商处得到补偿从而使反倾销税失去作用。

倾销是出口厂商的行为, 而对其出口产品征收反倾销税的行政行为却发生在进口国管理者与本国进口企业之间, 显然不属于进口国管理者与境内的外国人和外国企业组织之间的关系。我们不可将涉外行政管理关系之中的“涉外”一词作过窄的理解。

一般认为,外贸管制法从立法形式上讲,主要表现为国内的单行法规, 例如对外贸易法、海关法、外汇管理法、商品检验法等, 此外, 外贸管制法还表现为贸易管制的国际公约, 如《国际咖啡协定》、《建立世界贸易组织协定》(以下称:WTO 协定) 等。应当指出,国内层面的外贸管制法与国际层面的外贸管制规范虽然在列项、原则、制度等方面有一致之处,但是,国内外贸管制法具有直接性质, 它明确规定管理者与被管理者的权利义务关系, 而外贸管理条约有不少属于贸易管理政策的协调。例如, 1994 年《关税与贸易总协定》只要求各国减让关税,同时也规定了减让关税的例外,而各国关税法的规定则包括税种、税则、税率、关税减免、关税退补、税收稽查、逃避关税、偷漏关税等诸多方面的细致要求。这是我们在研究国内贸易管制法和国际贸易管制法所应注意的一个重要方面。

从80 年代至今,世界各国的外贸管制法呈现出以下几个明显趋势:
(一) 外贸管制法的调整范围日趋广泛。这首先表现在法律管制所适用的贸易形式的扩大。第二次世界大战之前, 各国主要针对有形商品的进出口制定管理法律,以维护自己的统治利益和政治利益。70 年代,贸易管制法的范围扩及技术贸易。巴西、哥伦比亚、多米尼加、菲律宾、葡萄牙、西班牙、委内瑞拉、南斯拉夫等国都制定出国际技术转让的法律。80 年代以后, 各国针对服务贸易迅速发展, 服务市场竞争激烈的客观现实,相继对服务贸易制订管理规范。如美国于1988 年制定的《综合贸易与竞争法》将服务贸易管理与开放作为该法的重要内容。在此之后,美国又分别于1995 年和1996 年制定出《金融服务公平竞争法》和《电讯服务法》。其次,各国外贸管制法的管理规则呈现出明显的多样化。尽管关税法作为最传统的调整手段仍占据一定的地位, 当今各国更多地是制定名目繁多的非关税措施来管制进出口贸易。非关税措施是在世界市场问题尖锐化的条件下产生和发展起来的, 20 世纪30 年代大危机时期开始被各国广泛采用。长时期内, 非关税措施较多地表现为直接的行政性数量限制手段, 如进口配额制、“自动”出口配额制、进口许可证制、外汇管制、进出口的国家垄断制、政府采购、进口押金、最低限价制度等。现在,各国则借助法律手段,对对外贸易进行不同形式的间接管制,例如诸多的技术壁垒、绿色保护壁垒、知识产权壁垒等等,使贸易管制措施更加多样化。正由于各国外贸管制法之中非关税措施日益强化,也促使了多边贸易管制协调内容不断丰富扩大。

(二) 外贸管制法的世界趋同化。20 世纪以来, 特
别是战后,世界法律呈现出强劲的趋同现象。这种趋同现象,最为引人瞩目的是在民商法领域。今日外贸管制法也明显存在这一趋向。试以反倾销法为例。目前,许多国家都制定了反倾销法, 这些法律均有贸易保护主义色彩,其核心内容均为保护本国的国内产业,尤其是保护各自的制造业者的利益。这些反倾销法的基本术语和基本机制都是相同的。倾销、反倾销、反倾销调查、倾销差价、倾销幅度、反倾销税、出口价格、构成价格, 国内产业、相似产业、实质性损害、实质损害的威胁、第三国倾销、逃避反倾销税、市场经济、非市场经济、正常贸易方式、替代国、批倾销调查表、反倾销期限、反倾销税的溯及力、反倾销命令、反倾销措施、复核、公平价值、正常价值、初裁和临时反倾销措施、终裁和最终反倾销措施等等术语在各国反倾销法之中都存在。所谓基本机制相同,主要包括: 倾销的构成的法定要件基本相同,倾销差价的确定机制基本一样,反倾销损害的确定机制基本相同,反倾销调查的主要阶段基本相同。例如,各国反倾销法在确定倾销的损害时,都要考虑以下三大因素: 1受反倾销调查产品进口数量增加的绝对值,或与进口国本国同类产品产量、消费量比较的相对值; 2使进口国同类产品价格在一定时期内下降的幅度;3 对进口国工业实际或潜在影响,比如大量进口对进口国生产同类产品的产业的生产、市场占有率、利润、生产率、开工能力、库存、就业工资投资回收、开发新产品或科研的负面影响,或可能发生的负面影响。

(三) 外贸管制法立法体系的完备性。虽然外贸管制的规则出现较早,但在资本主义时期之前,它只表现为一些零星的规定。从19 世纪至20 世纪40 年代中期,不少国家已有正式的外贸管制法,但多只涉及关税的操作(美国1922 年关税法、1930 年关税法、1934 年贸易协定法、1945 年贸易协定延长法) 。而目前的外贸管制法则在形式和内容方面都相当完备。第一,不少国家既有全面调整外贸管理关系的外贸立法, 也有具体的外贸管理的行政法规。日本于1949 年制定了《外汇和外贸管理法》, 一直沿用至今。随后, 该国又制定了《出口贸易管理令》、《进口贸易管理令》和《外汇令》。第二,主体立法与辅助立法相配套。70 年代以来,美国除了颁布《1974 年贸易法》、《1984 年贸易与关税法》和《1988 年综合贸易与竞争法》外, 还制定有《农业法》、《农业调整法》、《对外国行贿法》、《出口贸易公司法》、《与敌国贸易法》、《自由贸易区法》以及《反托拉斯法》等,这些法律也不乏涉及外贸管理的条文。第三,规范的制定与实施机制并重发展。这方面美国的情况最为典型。美国不仅推出了由国会立法、行政条例和部门行为规则所构成的完备的对外贸易管制的立法内容, 而且专门设立国际贸易委员会、贸易谈判代表署和国际贸易法院从事贸易法的执行工作。此外,商务部、司法部和联邦贸易委员会、海关等机关,也依法参与贸易法的实施。

顺便提及的是, 立法体系的完备性不仅存在于国内的外贸管制法之中。1994 年结束的乌拉圭回合谈判所形成的多边贸易体制也显然比原关贸总协定立法体制完备。新的体制不仅设立一般协定(即WTO 协定) , 还建立了贸易政策评审机制和正式的争端解决机制, 从而大大加强了多边贸易体制的权威与效用。

二
中国外贸管理的法制建设几乎与新中国外贸事业发展相同步。据不完全统计,从建国至1975 年,我国政府公布的外贸管制法令法规达30 多项,其要者有: 《对外贸易管理暂行条例》、《暂行海关法》、《进出口贸易厂商登记办法》、《输出输入商品检验暂行条例》、《进出口货物许可证签发办法》等。这一时期,我国外贸管制法的特点是: 1 法律主要体现国家对外贸的高度集中、统购统销的管理政策; 2所制定的法规和规范性文件对外公布的不多, 大量的外贸管理规范采取了内部文件形式; 3立法涉及的范围较窄, 一般只涉及货物进出口管理; 4 立法等级不高, 几乎无一为全国人大及其常委会的立法,国务院直接进行的行政立法也不多, 大量的立法是国务院部委一级的行政规章。从党的十一届三中全会召开到1993 年, 我国先后颁布了《海关法》、《进出口商品检验法》、《出口许可制度暂行办法》、《进口许可制度暂行条例》、《出口商品管理办法》、《纺织品出口配额管理办法》、《严禁出口伪劣商品的通知》、《禁止劳改产品出口的规定》、《外汇管理条例》和《出口广告经营和管理的若干规定》等。这一时期的立法发展的特点是, 外贸管制的一些重要领域无法可依的情况得到初步改变,但立法相当分散,缺乏系统性。

此外, 在少数领域, 仍然缺乏国家法律, 技术贸易管理即为一例。1994 年5 月, 八届人大常委会第七次会议审议通过了《中华人民共和国对外贸易法》(以下称《外贸法》) , 这是我国外贸管制立法的里程碑。作为一部国家法律,《外贸法》结束了对外贸易领域长期没有国家大法的历史;作为一部对外贸易领域的基本法,它覆盖了外贸管理的各个环节,设置了商品贸易、技术贸易和服务贸易以及它们的管理规范。该法的颁布实施, 标志着我国外贸管制立法的体系初步形成。

笔者认为, 中国外贸管制法的建设工作虽已取得举世瞩目的成就, 但从世界贸易新规则的内涵和要求来看,从当代各国外贸管制法的发展趋势来看,我国外贸管制法尚存在许多不足之处,需要我们继续努力,对现行外贸立法进行适当的修订和改革, 建立完备的科学的系统的中国外贸管制法。具体说来, 目前应考虑解决以下几个法律问题。

首先, 我们应当根据贸易发展现实和外贸管制法的发展趋向,完善《外贸法》的规定。从内容上看,我国《外贸法》未提及外贸管理中的进出口商品检验制度, 没有规定中国如何参与国际贸易谈判,没有象美国《综合贸易与竞争法》那样与国际多边体制规则的列项保持一致。如《外贸法》就缺乏对农产品、政府采购、贸易技术壁垒、贸易与环境、外贸贿赂、贸易与就业等重大问题作出明确规定。这种情况的存在, 有损于《外贸法》作为基本法的地位,也不利于进一步系统地制定外贸管理法规, 还不利于我国对外贸易交往。依笔者之见, 有必要对现行《外贸法》就上述几项重要内容作出补充。

其次,我国《外贸法》过于笼统、粗放,实际上是一部政策法。仅靠这部法律进行操作,相当困难。因此, 很有必要尽快制定与《外贸法》相配套的单项贸易法规。我国已于1997 年制定《反倾销反补贴条例》,还应制定出《技术进出口条例》、《进出口商品管理条例》、《边境贸易条例》、《政府采购条例》、《国际服务贸易管理条例》、《旅游贸易商品检验条例》、《在华外国服务机构条例》等。在制定这些条例时, 应力求明确具体, 尽可能减少国家行政机关和执法机关的负担以及工作中的任意性。

第三, 我国与世界上许多国家在对外贸易方面有所不同的规定之一, 是我国政府对从事对外贸易的法人组织有比较严格的审批制度,虽然这一审批制度(外贸经营许可制) 已较以前大大放宽,有些审批权力也下放到了省、市、自治区政府一级, 但是企业若想获得对外贸易经营权仍然十分不易。时至今日,我国的《公司法》、《保险法》、《反不正当竞争法》等均已出台,调控公司企业行为的法律机制已基本形成。更重要的是, 我国已在入世谈判中对外承诺入世之后赋予每个中国企业进出口的权利(实为自营进出口权,不包括国内分销权) 。[1]我们应当考虑修订《外贸法》的有关规定,在外贸基本法中确立外贸经营登记制, 使我国立法与国际通行做法保持一致。与此同时, 国家也要考虑制定企业经营对外贸易的管理规范, 使我国对外贸易活动有序进行。

最后, 笔者还想谈及中国外贸管制法的科学性问题。法律的科学性有两重含义,一是指法律制定要有合理的规划和适当的方式, 并符合法理和立法的技术要求(法律概念协调,条文明晰) ;二是指法律与科学技术有着越来越密切的联系,法要反映科学技术的发展。这里的科学性仅就前者而言。在这一方面,我国外贸管制法亦存在许多有待改进的地方。第一,我国外贸管制法的某些规定不合法理。1991 年8 月,对外贸易部发布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》(以下称《暂行规定》) 。该规定不仅直接使用了代理的概念, 而且其第4 条几乎是套用了我国《民法通则》中关于代理的规定。

这种将代理和行纪混为一谈的做法,明显违反法理。实际上,代理问题应置入民法之中加以规定,国家不可过多地干预代理合同的内容。此外,我国外贸立法对于立法方式的选择不够慎重。外贸法规的名称上至今还常冠以“暂行”或“试行”。人们将“试行法”解释为“先由立法机关通过, 在全国试行的法律”, 这种法律的特点是“经过一段时间的实践,再总结经验,加以修改完善,作为正式法律施行。”[2]实际上,任何法律都有经过实践, 总结经验,而后加以修改完善的问题。试行法与正式法并无什么区别,或没有实质区别。试行法与正式法一样具有法律效力, 完全没有必要把制定试行法作为立法的一种方式加以适用。这样做,只会有损于法本身的严肃与权威。还有,我国《外贸法》规定,在服务贸易上给予外国人以国民待遇,但在我国旅游、运输等服务行业收费的文件中, 却规定对外国人征收较国人要高的费用,显然是法律与行政立法不一致的表现,违反了法律制定所要求的协调原则, 同时也背离了多边贸易体制的要求,对此,当要切实予以纠正。

本文曾发表于《法学》1998年12期

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[1]姚苏烽: 《中国加入世贸组织与外贸经营权》, 《国际贸易》1997 年第11 期。 [2]周旺生: 《立法学》,北京大学出版社1988 年版,第517 页。