[摘 要]《反不正当竞争法》第二条第二款在法律适用中起着一般条款的作用,但只具有向司法机关授权的有限功能。针对该一般条款的修订,文章认为鉴于反不正当竞争法的私法性质,扩大一般条款的授权范围,使行政机关获得对其他不正当竞争行为进行行政处罚权的主张是不合理的,建议坚持一般条款仅向司法机关授权的有限功能,着重通过民事司法途径制止不正当竞争行为。
[关键词]反不正当竞争法;一般条款;特别侵权法

一、一般条款之现状
《反不正当竞争法》第2条第2款规定: “本法所称的不正当竞争行为,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”该条规定中, “违反本法规定”应如何理解,学术上一直存有广义和狭义两种解释上的争议。
狭义的解释认为, “违反本法规定”几个字有特殊的立法意图,专指违反该法第二章的规定。[1](P29)依据是,该条的前身是国务院提交全国人大常委会审议的反不正当竞争法草案中的第三条,原规定是: “本法所称不正当竞争,是指经营者在经营活动中,违背诚实信用的原则和公认的商业道德,损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为”。对不正当竞争的界定采取的是有弹性的概括规定方式,使该法列举范围之外的新的不正当竞争行为,也可以依据该规定加以认定和处理。但全国人大常委会审议时修改了这条规定,增加了 “违反本法规定”几个字。之所以作此修改,是因为其给执法部门授权太大,考虑到我国执法机关实际水平较低,不能给予其这种权力。所以,立法者的本意是限制执法机关的权力, “违反本法规定”就是指违反《反不正当竞争法》第二章的规定,即该法所称的不正当竞争仅仅指第五条至第十五条所规定的十一种行为。

广义的解释认为, “违反本法规定”中的 “本法”不应局限于该法第二章,而应理解为《反不正当竞争法》整部法律。[2](P44)也就是说,不仅违反第二章中第五条至第十五条规定的行为是不正当竞争,而且违反其他规定,尤其是第二条规定的行为也是不正当竞争。持此种观点的学者是从对《反不正当竞争法》的立法宗旨分析中得出这一解释的。《反不正当竞争法》的直接目的是禁止不正当竞争。而现实生活中,不正当竞争的表现形式形形色色,不一而足,第二章所列举的,只能是出现的较频繁、典型的不正当竞争行为,除此之外,现实生活中还存在着其他形式的不正当竞争行为,将来还会出现一些目前尚难预料的不正当竞争行为。若将不正当竞争局限于该法所列举的范围内,经营者就会利用法律规定的空隙,假正当竞争之名,行不正当竞争之实。因此,不正当竞争行为不应局限于第二章所列举的行为,还应包括经营者从事的一切违反市场交易基本原则,违反公认的商业道德,损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。
对 “违反本法规定”的不同解释涉及《反不正当竞争法》第二条第二款的不同定性,即其是否能作为反不正当竞争法的一般条款予以适用。从法律解释学分析,狭义的解释采纳的是立法解释方法,广义的解释采纳的是目的解释方法,两种解释各有所本。而狭义的解释是参与该法立法的一些人士的解释,应当反映了立法当时的本来意图,似乎应是正解,其实不然。
首先,立法解释不能背离目的解释。关于法律解释,王泽鉴先生曾指出,任何法律均有其立法目的,解释法律应以贯彻、实践立法趣旨为其基本任务。因此,任何人于解释法律时,须想到的基本问题是:为何设此规定,立法目的何在?立法趣旨之探求,是阐释法律疑义之钥匙。[3](P226-227)其次,立法解释应采客观解释论。立法解释与解释目标相关,法解释学上关于解释目标存在主观解释论与客观解释论的对立。依主观说,法律解释的目标在于探求立法者立法当时的主观意思;依客观说,则在探求法律所具有的合理意思。19世纪主观说占支配地位,20世纪以来则以客观说为通说。因此,现在所谓立法解释,不是探求立法者在立法当时的主观意思,而是探求法律在今日所应有的合理意思,即客观意思。一切立法资料,只是解释法律的参考,必须依社会现有观念,对其予以评估,进行价值判断,以发现法律客观的规范意旨。[3](P219-220)上述对 “违反本法规定”所作的狭义解释,所采纳的是立法解释中的主观解释论,所得结论与该法立法目的不合。《反不正当竞争法》的目的是禁止不正当竞争。在其制定之时,限于当时实际竞争状况,所规范的不正当竞争行为有限。十余年来,我国经济生活已有了很大变化,一是市场经济体制逐步完善,二是加入了世贸组织。伴随上述变化的,是更多的国内外竞争者在国内市场上角逐,竞争在更大范围、更高层次上展开,不正当竞争的手段更加复杂多样,不正当竞争行为变得更加隐蔽、更加专业化,具有更多新特征和不可知性。对此,如果反不正当竞争法仅适用于该法所列举的有限几种不正当竞争行为,势必将使一大批新出现的不正当竞争行为得不到禁止,致其立法目的落空。因此,依据反不正当竞争法的立法目的,探求其客观规范意旨,对 “违反本法规定”应作广义解释,以便将第二条第二款确立为《反不正当竞争法》的一般条款,更好地发挥该法禁止不正当竞争的作用。事实上,在我国的司法实践中,司法机关已普遍接受了一般条款说,并已积累了一些案例。

在认可第二条第二款是一般条款的学者中,还存在其是有限的一般条款还是完全的一般条款的争议。由于《反不正当竞争法》第四章规定的行政责任是与第二章规定的不正当竞争行为相对应的,故有学者从行政处罚法定原则出发,认为只有《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为,监督检查机关才有权给予行政处罚,没有列举的不能给予行政处罚。所以,第二条第二款的规定是有限的一般条款,对行政处罚而言没有实际意义。[4](P54)对这一观点,持完全一般条款说的学者批评其割裂了不正当竞争这个统一的概念,使得根据一般条款认定的不正当竞争行为只具有民事侵权性质,不具有行政违法性质,从而将不正当竞争行为分成了仅仅是民事侵权性质的不正当竞争行为,和既有民事侵权性质又有行政违法性质的不正当竞争行为。这种割裂在现行法律规定,特别是第二条第二款的定义中,无法找到合理的依据。[5](P36)笔者以为,从一般条款的功能上分析,有限的一般条款说更有说服力。在《反不正当竞争法》中,一般条款发挥着兜底规范和授权规范的功能。[6](P36-37)作为兜底规范,一般条款具有补充漏洞的作用,在法律规定的具体事实构成不敷适用的所有地方,都应适用一般条款。即凡是在竞争中违反 “诚实信用”原则,违反 “公认的商业道德”的竞争行为,即使《反不正当竞争法》没有明确加以禁止,也构成不正当竞争。以此方式,一般条款发挥着克服成文立法不周延和滞后的弊端的功能。一般条款不仅是兜底规范,而且它还是一项授权规范,通过33此项授权规范,立法机关授权法律适用机关对法律列举之外的违反 “诚实信用”原则,违反 “公认的商业道德”的不正当竞争行为做出补充认定,并加以处罚。
在法律适用上,我国《反不正当竞争法》设置了行政机关和司法机关互有分工的双轨执法体系,针对不正当竞争行为,由行政执行机关给予行政处罚,司法机关追究民事责任。根据行政法治原则的要求,行政处罚实行法定原则,由于《反不正当竞争法》对未予列举的不正当竞争行为没有规定相应的行政责任,对该法列举之外的不正当竞争行为就只能由司法机关追究其民事责任,而行政机关则无权对其进行行政处罚。从功能上看,该一般条款确实只对司法机关进行了授权,而对行政机关则未予授权,因此,只能认定其为有限的一般条款。

二、修法的方向
基于反不正当竞争法的不周延性和滞后性,为及时制止和预防法律没有明文规定的不正当竞争行为,在《反不正当竞争法》中应确立一个一般条款,对此已形成共识。学者们因此也提出了修订一般条款的建议,举其要旨,除要求有关一般条款的规定应该明确外,另一个方面就是要扩大一般条款的授权范围,在授权司法机关的同时,授予省级以上工商行政部门和其他行政监督部门认定其他不正当竞争行为的权力,同时在法律责任部分相应规定对其他不正当竞争行为的行政处罚条款。[5](P44)我国反不正当竞争法侧重于保障行政权力对竞争关系进行全面监控,在内容上着重于公法调整方式,反不正当竞争法实现其目的的机制主要是设立专门的行政执法机关对违法者进行行政处罚,以制止不正当竞争行为,维护市场竞争秩序[7]。而私法调整方式,即市场主体通过司法途径追究不正当竞争者的民事责任进行自我保护被置于相对不重要的地位,因为通过行政执法已足以把竞争秩序维持好,竞争者及其他相关主体的合法权益已足以得到保障。因此,我国反不正当竞争法的特色就是特别强调不正当竞争行为的行政责任,通过规定行政处罚权,行政机关获得了对竞争关系进行积极、主动干预的手段,反不正当竞争法就此成为了以政府干预市场为特征的经济法的一个主要组成部分。而上述修改一般条款的建议从根本上说,就是要通过授予行政机关对其他不正当竞争行为的行政处罚权,扩大行政机关干预市场的权力,从而强化我国反不正当竞争法着重于公法调整方式的经济法特色。

实施市场经济的国家,为保障市场机能,都需要一整套有关市场运作的基本规范,这些规范以保证市场自发调节为目的,性质上为意思自治的私法规范。但当市场运作出现危机时,则通过立法引进政府干预,以强制或引导的方式改变市场行为乃至产业结构。这些实现政府干预的法律就是经济法。经济法又分为以否定市场经济机制为前提,而针对一定时期建立替代市场的全面管制,或针对一定产业建立替代市场的局部管制的 “市场替代规范”;以及以肯定市场机制为前提,而针对市场障碍加以排除,以健全市场机制的 “市场调整规范”。两者功能是截然不同的,前者是全部或局部的管制替代和排除自治;而后者只是借自治的限制,来矫正被扭曲的自治,实际上是要建立一个更健全的自治环境。[8](P150-158)在市场经济中,竞争是其必然产物,而竞争发展到一定程度,就会出现不正当竞争和限制竞争。因此,为规范竞争,市场经济国家必须制定以反不正当竞争和反限制竞争为目的的反不正当竞争法和反垄断法。但两者虽然同属于竞争法的范畴,其本质却是不同的。反垄断法所规范的限制竞争行为是竞争的对立物,从事限制竞争行为者主要是为了削弱、限制甚至消除竞争,或排斥其他竞争者,或使新的竞争者难以进入市场。其结果是提高了市场集中度,形成了独占市场的市场力,妨碍了其他市场参与者的决策自由,造成对意思自治的扭曲,因此,限制竞争行为通常不是一种竞争行为。反垄断法的目的就在于从结构和行为的角度来管制市场力,导正某些不利于私法自治的前提条件,借此降低对私法自治可能造成的扭曲。[8](P153-154)所以,反垄断法属于 “市场调整规范”性质的经济法。

而反不正当竞争法所规范的不正当竞争行为,是相对于正当竞争而言的,其依然是一种竞争行为,只不过是不正当的而已。其结果主要体现在对诚实经营者以及消费者合法权益的损害上,本质上乃是一种民事侵权行为。反不正当竞争法的目的不同于反垄断法,不是去导正某些不利于私法自治的前提条件,而是在正当竞争行为和不正当竞争行为之间做出区别,从而划定竞争行为的界限。因此,反不正当竞争法并不具有经济法的品格,而是属于私法,是一种特别侵权法。[8](P157-158)世界上第一个制定《反不正当竞争法》的德国,就特别坚持其特别侵权法的品格,德国竞争法学者普遍认为,反不正当竞争法就其主要方面而言,属于私法的范畴,归根到底,不过是一种特别侵权法而已,而不是国家对市场的行政管理法。[6](P22-23)34我国的反不正当竞争法制定时,经济体制刚开始从计划经济向市场经济转变,计划经济体制下形成的国家干预社会生活,以行政权力主导社会运行的管理本位的观念尚根深蒂固,很自然地形成了反不正当竞争法注重行政机关对竞争过程的干预,强化行政管理,注重行政责任的调整机制,使反不正当竞争法成为了以政府干预市场为特征的经济法的一个主要组成部分。客观地说,当《反不正当竞争法》刚制定时,我国市场主体的法律意识普遍不是很强,仅靠私法上的救济手段尚不能有效制止不正当竞争行为。因此,借助国家公权力的介入制止不正当竞争行为,维护市场竞争秩序,确实有其积极意义。

但是,随着我国市场经济体制的建立,客观上要求扩大市场主体意思自治的空间,放松政府越俎代庖的管制行为。并且市场主体的权利意识也在提高,近几年的司法实践中,出现了大量的因其他不正当竞争行为而提起的民事诉讼,就是一个说明。在这种形势下,让行政机关的行政管理逐渐淡出反不正当竞争法领域,回复其私法本性,应该说是一个较为合理的选择。而上述修改建议继续加强该法以行政管理为特征的注重管制的公法调整方式,强化其经济法色彩则与市场经济的本质要求略显得有点不相融洽,而且这种注重管制的公法调整方式还具有一些很明显的局限。
首先,易导致政府对市场的不当干预。在实践中,由于不正当竞争是一个不确定的法律概念,判断竞争是否具有正当性的标准往往处于变动不居的状态,因此经营者以竞争自由为出发点实施的某些竞争行为究竟是否构成不正当竞争而应受到禁止,往往是很难说明的。在这种情况下,既可能出现经营者以竞争自由为借口从事不正当竞争,也有可能出现行政机关以维护正当竞争为由,将许多正当竞争认定为不正当竞争而禁止,造成对自由竞争的限制,而不利于在整体上营造一种有利于自由竞争的环境。
其次,立法者在设置行政主管机关时,将其设想为公正、高效、积极负责的管理者,能像关心自己的利益一样关心诚实竞争者的利益,能像关爱自己一样维护正当竞争的秩序。但现实告诉我们,执法机关也有 “失灵”的时候,反不正当竞争的行政机关也有从事非理性行为的时候,只要对中国的经济生活稍加观察,就可发现有许多不正当竞争行为并没有得到有效制止。
再次,对行政机关的行政处罚决定,如果被处分人不服,还可提起行政诉讼,而根据《反不正当竞争法》的规定,受害人也可以对不正当竞争行为人提起民事诉讼。这样,一方面导致司法资源的重复投入,另一方面出于行政庭和民事庭对同一事实可能做出不同认定,或采取宽严不同的法律解释,导致作出不同的司法决定,而损害法律的威信。
综上所述,从反不正当竞争法的本质出发,考虑到以行政管理为特征的注重管制的调整方式的局限,笔者主张我国的《反不正当竞争法》应该实行法理念上的转变,完成其从以管制为取向的经济法品格向以意思自治为取向的私法品格的转向,在法律适用上,着重市场主体通过民事司法途径寻求自我保护对不正当竞争行为进行有效制止。具体到一般条款的修订,就是对授予司法机关认定新的不正当竞争行为的权力作出明确规定。考虑到由于现行《反不正当竞争法》对私法自治的调整机制相对不重视,以致民事责任的设计和具体内容的构建显得很不完备,在对一般条款进行修订的同时,完善有关民事责任的规定。在请求权种类上,除损害赔偿请求权外,增加诸如停止侵害请求权、排除妨害请求权、提供情况请求权等的规定;在请求权的主体方面,赋予同类竞争者和某些社会团体以起诉权。

此文曾发表于《江南大学学报》(人文社会科学版) 2005年10月第4卷第5期

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[1]中国法律年鉴(1993年分册)[M].北京:中国法律年鉴出版社,1993. [2]邵建东.中国竞争法[M].南昌:江西人民出版社,1994. [3]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995. [4]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].北京:法律出版社,1998. [5]邵建东.竞争法教程[M].北京:知识产权出版社,2003. [6]邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2001.